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 Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:

Isabela Britto Feitosa
Monografias Direito Penal Medida de Segurança

A APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

A forma pela qual a medida de segurança vem sendo aplicada no sistema brasileiro tem levado à discussões sua constitucionalidade sendo, esta, aplicada aos inimputáveis e aos semi-imputáveis embasando-sena idéia de prevenir a repetição do ato ilícito.

Texto enviado ao JurisWay em 02/06/2011.

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1 INTRODUÇÃO

 

A forma pela qual a medida de segurança, vem sendo aplicada no sistema brasileiro, tem levado à discussões sobre sua constitucionalidade, sendo, esta aplicada aos inimputáveis e aos semi-imputáveis, com caráter preventivo de assistência embasando-se, na idéia de prevenir a repetição do ato ilícito e propiciar ao transgressor do ato tratamento adequado, de forma que não venha a reincidir. O objetivo precípuo deste trabalho se localiza na apresentação de sua má aplicação, consubstanciada principalmente por não ter o legislador fixado caráter objetivos quanto a sua fixação, uma vez que, há indeterminação do tempo máximo da medida de segurança, deixando a mera liberalidade do magistrado quando da sua aplicação ao caso concreto.

Há diversas diferenças entre pena e medida de segurança. A pena é dividida entre privativa de liberdade e restritiva de direito e tem o caráter principal de punir o agente da infração penal, tendo como conseqüência a prevenção que o agente cometa novamente o ato ilícito.

De acordo o Código Penal, o tratamento do delinqüente inimputável ou semi-imputável deverá ser feito em hospital de custódia e tratamento, nos casos em que é necessária internação do paciente ou, em não havendo essa necessidade, o tratamento deverá ser ambulatorial, na qual a pessoa terá assistência médica, devendo comparecer durante o dia em local próprio ao atendimento.

Não havendo hospitais para tratamento, este deverá ser feito em outro estabelecimento, que deverá ser autorizada pela direção do estabelecimento. Sobre este assunto já houve posicionamento por parte do Supremo Tribunal Federal no sentido de tornar possível a internação do condenado em hospitais particulares em localidade onde não existam o local público, específico e adequado para o tratamento.

Chegar-se-á a conclusão, ao decorrer deste trabalho, que a medida de segurança não possui o caráter de punir o agente do ato ilícito, do delinqüente, mas sim de curá-lo e de ressocializá-lo novamente, tornando-o apto para a convivência em harmonia com a sociedade.

 No que concerne à duração da medida de segurança, atualmente há quatro posições. A primeira, que é a adotada pelo Código Penal, de que a medida de segurança possui duração indefinida, que fere a Carta Magna desse país, pois não se admite pena com caráter perpetuo. Uma segunda, onde afirma que a medida de segurança teria a mesma duração da pena privativa de liberdade aplicada, que é o posicionamento de uma parte da jurisprudência pátria. A terceira que defende que a medida de segurança deve ter a duração máxima de 30 anos, que é a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, e que será a adotada, também, neste trabalho. E por fim, a quarta, onde para esta parte doutrinária, a duração da medida de segurança teria a mesma duração do máximo em abstrato previsto para o crime que deu origem à medida de segurança.

Divididos em capítulos, a pesquisa ora manejada, apresenta a “aplicação da medida de segurança no direito penal brasileiro, abordando seus elementos caracterizadores, espécies, formas de manifestação, efeitos e consequências trazidas pelas agressões que o configuram. Como suporte aos argumentos desenvolvidos, considerou-se, basicamente, as doutrinas pátria e alienígena, à lume da Constituição Federal, especializadas no assunto sob exame, bem como o direito positivo brasileiro, além de alguns julgados dos nossos Tribunais e, ainda, artigos de internet, revistas, jornais dentre outros, como melhor serão apresentados.

Destarte, verifica-se a vertente jurídico-teórica como método de pesquisa aplicável, vez que serão fontes diversas bases orientadoras do que será então disposto, quer seja em linha ideológica, quer seja em linha conceitual.

O seu desenvolvimento dar-se-á utilizando-se o método descritivo-compreensivo, haja vista que, paulatinamente, conceituará o que vem a ser a medida de segurança, o seu desenvolvimento e princípios, bem como a diferença entre pena e medida de segurança, as possíveis formas de aplicação, a fim de que, a partir de então se elucide acerca das espécies e modo de aplicação da medida de segurança no direito penal brasileiro.

No tocante ao procedimento a ser aplicado na pesquisa, a opção pelo teórico-funcionalista demonstrou-se razoável, pois, para se desenvolver o tema proposto, foram utilizados as disposições constitucionais pertinentes, o diploma legal correlato, bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do aludido tema.

Por fim, não menos importante, o raciocínio a ser então desenvolvido é o dedutivo, em face de que se baseou o presente instrumento de pesquisa nas disposições constitucionais no que se referem à aplicação da medida de segurança àqueles considerados inimputáveis e semi-imputáveis, orientando todas as relações jurídicas a serem desenvolvidas nesse prisma.

 

2 DESENVOLVIMENTO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

 

 

A primeira vez que a periculosidade do agente foi tratada na escola positiva, foi por Cesare Lombroso (1835 – 1909), em especial, buscava a caracterizar o infrator pela antropobiologia, fazendo um estudo em vinte e cinco mil presos para chegar à concepção dos traços físicos e biológicos dos delinquentes. Enrico Ferri (1856 – 1929), além da antropobiologia, utilizou o víeis sociológico do delinquente, sustentando a tese de que as condições sociais do ser humano além das biológicas também ensejariam o crime. Outro importante científico nesta ceara foi Rafael Garófalo (1851 – 1934), buscou sistematizar a ciência jurídica, explanando os postulados positivistas para o direito penal, desenvolvendo o conceito de periculosidade.

O Código Penal Brasileiro classifica as penas em privativas de liberdade, restritivas de direitos e pecuniárias. A primeira a depender da gravidade e da quantidade de pena (estas traduzidas em anos) pode ser de reclusão ou detenção. A segunda refere-se a privações de direitos que serão impostas ao infrator, e quanto à pena de multa, esta sem dúvidas será aplicada para os crimes de menor potencial ofensivo. O legislador brasileiro do Código Penal de 1940, foi influenciado pelos Códigos Penais de Portugal (1896), da Noruega (1902) e da Argentina (1921), e o da Itália, o qual sistematizou de forma mais completa a medida de segurança. 

O Estado não pode deixar de punir alguém por não possuir consciência nem capacidade para responder por seus atos, de igual sorte e sob outro prisma, o Estado não poderia aplicar a mesma pena que aplicaria a uma pessoa com consciência normal a uma pessoa considerada inimputável, há que se observar o grau de sanidade da pessoa que cometeu o crime.

Foi em observância a dois valores relevantes, a impossibilidade de punir igualmente quem não possui consciência de seus atos e a necessidade de se responder estes atos  com punição estatal que se criou a medida de segurança, ou seja, legitimou-se a medida de segurança para que o Estado possa punir àqueles que não possuem consciência dos atos que estão praticando.

Destarte, apenas serão submetidos à medida de segurança os inimputáveis e os semi-imputáveis, devendo ser submetidos, após julgamento, à internação em hospital de custódia e ao tratamento ambulatorial, tendo como fator de aplicação a qualidade da pena entre detentivas e não-detentivas, respectivamente.

De acordo com Aníbal Bruno Apud Eduardo Reale Ferrari (2001, p. 157):

O grande feito do positivismo criminal foi haver imposto à consideração do direito penal a realidade humana; haver feito do delito um ato do homem, sujeitos às leis do seu comportamento; foi por fim, haver lançado, como fundamento do fenômeno do delito, um estado de desajustamento social de suas causas antropo-sociológicas.

O código penal de 1940 usou o critério que para se aferir a responsabilidade penal deve-se observar a capacidade do agente em entender o caráter ilícito do fato e de se posicionar perante esse fato ou entendimento, como bem enfatiza o artigo 26 do Código Penal, com a redação alterada pela lei 7.210/1984:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

 

Ou seja, só estarão submetidos à medida de segurança os inimputáveis e os semi-imputáveis. Os inimputáveis são aqueles que não possuem nenhuma capacidade de entender o caráter delituoso de determinado fato, e os semi-imputáveis são aqueles que não possuem uma capacidade total, mas sim relativa de entender que tal fato é ilícito, como bem explana o artigo 26, supracitado.

Sobre a evolução histórica da medida de segurança, Fabio Roque (Internet, 2007) afirma:

O código penal de 1890, conquanto abandone o sistema do convencimento íntimo do magistrado, faculta-lhe a observância da periculosidade do inimputável, para, a partir desta constatação, decidir pela aplicação ou não da internação, in verbis: "Art. 29. Os indivíduos isentos de culpabilidade em resultado de affecção mental serão entregues ás suas famílias, ou recolhidos a hospitaes de alienados, se o seu estado mental assim exigir para segurança do publico".

Não é demasiado destacar que, se é certo que o código do Império adotava o sistema do íntimo convencimento do magistrado, o código penal atual, com a redação conferida pela Lei 7.209/84 também repudia – ao menos para os adeptos da muitas vezes citada teoria maciçamente majoritária na jurisprudência –, o sistema da persuasão racional, porquanto preconiza previamente qual medida de segurança deve ser adotada pelo magistrado, sem que lhe seja conferido o poder-dever de apreciar a existência em concreto da periculosidade do agente, fundamentando sua decisão e impondo a modalidade de medida de segurança mais adequada ao caso.

 

E Fabio Roque (Internet, 2007), continua afirmando:

Na medida em que a legislação dispõe previamente qual a modalidade da medida de segurança a ser imposta, sem que se faça uma apreciação casuística da periculosidade do inimputável, obstaculiza o processo de "retorno social" deste. Prescindível incorrer em maiores elucubrações acerca das vicissitudes inerentes aos hospitais de custódia e tratamento (HCT´s). Estes, por vezes, obtêm êxito na hercúlea missão de se tornar pior do que as penitenciárias e, não raro, conduzem ao agravamento da patologia psíquica do inimputável.

 

De acordo com Durkheim (1974, p. 60):

[...] o crime é um fato verificável em todas as sociedades, pois, não há uma sequer onde não exista a criminalidade. Assim então, uma vez que não pode existir sociedade que os indivíduos não divirjam mais ou menos do tipo coletivo, é inevitável também que, entre estas divergências, existam algumas que apresentem caráter criminoso.

 

De acordo com Barros (2006, p. 491-492), "sanção penal é a reação do Estado à transgressão de uma norma incriminadora. Pena e medida de segurança são as duas espécies que integram os meios de luta contra a criminalidade". Por sua vez, destaca Hobbes (2006, p. 227) que: "uma pena é um castigo imposto pela autoridade pública, a quem praticou ou omitiu o que essa autoridade considera transgressão da lei, para que assim a vontade dos homens fique orientada à obediência".

Jacobina (Internet, 2007) afirma:

Naturalmente, na atualidade, este processo de degradação dos hospitais de custódia e tratamento não foi intencional, como outrora, ocorreu com as prisões. Todavia, algo bastante similar ocorreu. Se é certo que há até pouco tempo as alegações de insanidade mental constituíam uma técnica de defesa sobejamente utilizada, com vistas a elidir a imposição da pena privativa de liberdade, atualmente, a adoção desta técnica pode se mostrar absurda, na medida em que atirar o réu aos HCT´s, por vezes, é muito mais gravoso, haja vista a situação periclitante em que se encontram boa parte destas instituições. Em suma, os hospitais de custódia e tratamento constituem um misto de prisão e hospital, muito mais nocivo do que a pena mesma.

 

Segundo Queiroz (2006, p. 418), a aplicação das medidas de segurança no ordenamento jurídico brasileiro, "[...] tem, à semelhança das penas, uma finalidade exclusivamente preventiva e, sobretudo, preventiva especial, visto que, por meio delas, pretende-se evitar que o inimputável que tenha cometido um injusto penal volte a repeti-lo".

 

2.1 CONCEITO DE MEDIDA DE SEGRANÇA

 

Segundo Luis Regis Prado (2004, p.688), “as medidas de segurança são conseqüências jurídicas do delito, de caráter penal, orientadas por razões de prevenção especial.”(grifo do autor)

Preceitua DOWER (2000, p. 122) que “a medida de segurança não é pena. A pena é uma sanção baseada na culpabilidade do agente. O louco age sem culpa. Por tanto a medida de segurança se fundamenta na periculosidade do agente”.

Segundo Queiroz (2006, p. 417):

[...] são sanções penais destinadas aos autores de um injusto penal punível, embora não culpável em razão da inimputabilidade do seu agente". E segue afirmando que "[...] tais medidas, para serem aplicadas, exigem o concurso simultâneo de todos os requisitos e pressupostos do crime, como exceção, unicamente, da imputabilidade do seu autor.

Nesse mesmo sentido, entende Nucci (2007, p. 479) que medida de segurança é:

[...] uma forma de sanção penal, com caráter preventivo e curativo, visando a evitar que o autor de um fato havido como infração penal, inimputável ou semi-imputável, mostrando periculosidade, torne a cometer outro injusto e receba tratamento adequado.

 

Jair Leonardo Lopes (2005, p. 252) conceitua: “É o meio empregado para a defesa social e o tratamento do individuo que comete crime e é considerado inimputável”.

Já Frederico Marques (1999, p. 29) ensina: “é providência ditada pela defesa do bem comum baseada no juízo de periculosidade, que, no tocante aos inimputáveis, substitui o juízo de reprovação consubstanciado na culpabilidade”.

Pierangeli e Zaffaroni (1997, p. 29), sustentam ser a medida de segurança uma forma de pena, pois sempre que se retira a liberdade do homem, por uma conduta por ele praticada, na verdade o que existe é uma pena. Toda privação de liberdade, por mais terapêutica que seja, para quem a sofre não deixa de ter um conteúdo penoso. Assim, pouco importa o nome dado e sim o efeito gerado.

Magalhães Noronha (1987, p. 298) ainda preceitua afirmando que:

Como a pena, é a medida de segurança sanção penal. Bem sabemos que esta concepção não é pacífica, mas ontologicamente, para nós, elas não apresentam distinção. São outras diferenças que as caracterizam, e de natureza quantitativa antes que de qualidade. Na pena prevalece o cunho repressivo, ao passo que na medida de segurança predomina o fim preventivo; porém, como já se fez sentir, a prevenção também não é estranha à pena.

 

Medida de segurança é uma sanção penal e que tem como objetivo punir o agente do fato típico e antijurídico, ou seja, fato previsto como crime segundo o artigo 97, caput do Código Penal, contudo, não perde o seu caráter terapêutico de medida. Ou seja, medida de segurança é uma forma utilizada para punir àqueles que não possuem capacidade e consciência de distinguir o que é ou não crime, bem como, punir àqueles que possuem a capacidade reduzida.

2.2 PRINCÍPIOS

 

2.2.1 Princípio da Legalidade

 

De acordo com esse princípio, somente a lei poderá criar a medida de segurança.

A nossa Carta Magna de 1988 traz em seu artigo 5º., XXXIX o princípio da legalidade, onde "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, ou seja, na   execução penal,  decorre  do brocárdio  nullum  crime,  nula poena,   sine   lege. 

De acordo com Bitencourt (2007, p. 279), "o princípio da reserva legal é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da ciência jurídica que obedece a exigências da justiça, que somente os regimes totalitários o têm negado".

Para Cernichiaro (1995, p. 130-131), o princípio da legalidade, no Brasil, não alcança as medidas de segurança. A contrario censu, Luiz Regis Prado (2004, p.688) assevera que "não há duvida de que, a exemplo das penas, as medidas de segurança também estão submetidas ao princípio da legalidade", embora admita que "um dos princípios decorrentes da legalidade penal, o da retroatividade da lei penal mais benéfica, nem sempre foi tido como válido para as medidas de segurança".

Alberto Silva Franco (1986, p. 101) nos ensina que:

A execução penal  à margem do princípio da legalidade constitui, portanto, um verdadeiro contra-senso, na medida em que o nítido quadro de tutela à liberdade pessoal do cidadão é abruptamente interrompido e o preso, sem nenhum tipo de proteção, é entregue ao arbítrio da administração penitenciária.

 

Baseando-se nesse princípio, podemos afirmar que não poderá ser considerado crime um ato que não tiver sua previsão legal nem tenha sua determinação taxativa de crime. Ou seja, apenas a lei poderá determinar que tal ato seja ilícito, bem como determinados institutos somente poderá ser criado com legislação específica.

Portanto, com esse princípio constitucional chega-se a conclusão que somente a lei poderá criar a medida de segurança.

 

2.2.2 Princípio da Anterioridade

 

De acordo com esse princípio, a medida de segurança só poderá ser aplicada se de sua cominação legal proceder a prática de delito, ou seja, se anterior ao ato delituoso já existir uma legislação que condene o ato e o puna com a medida de segurança, pois, atrelado a esse princípio está o princípio da irretroatividade da lei penal mais grave.

A Carta Magna de 1988, em seu artigo 5°, inciso XL preceitua que: “A lei penal não retroagirá, salvo se para beneficiar o réu”.

Francisco de Assis Toledo (1994, p. 22) afirma:

O princípio da irretroatividade da lei penal, com fulcro constitucional (art. 5º, XL, CF), reforça a legalidade, pois, além de uma pessoa só poder ser punida por previsão legal, essa punição apenas se poderá dar a partir do início da vigência daquela lei. Esta é a redação do inciso XL do art. 5º da Constituição: "A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" (grifo nosso). Aqui o próprio dispositivo constitucional que disciplina o princípio prevê uma exceção. Como dissemos, os princípios qualificadores da legalidade estão sempre voltados para o bem do cidadão, portanto a exceção se coaduna com essa ideia. Assim, diz-se que o Brasil aceita a retroatividade in mellius (ou proíbe a retroatividade in pejus), podendo-se aplicar a lei mesmo se ainda estiver em vacatio legis, desde que benéfica ao réu. Um brocardo resume essa função do princípio da legalidade: nullum crimen nulla poena sine lege praevia.

 

Portanto, só existirá crime, se esse estiver previsto formalmente em lei e somente poderá aplicar a medida de segurança se esta estiver prevista em seu dispositivo Se do contrário, se não houver uma lei que atribua o caráter ilícito ao crime, este não será enquadrado na ilicitude criminal, bem como a medida de segurança não será aplicada por falta de estar expressa em lei.

 

2.2.3 Princípio da Jurisdicionalidade

 

A medida de segurança só poderá ser aplicada respeitando o “due processo of law”, e respeitando, também, a competência funcional onde, somente o juiz investido de jurisdicionalidade poderá estabelecer e exigir a aplicabilidade da medida de segurança.

A determinação constitucional de jurisdicionalidade acusatória no processo de execução penal impõe estrutura dialética ao procedimento de aferição de requisito subjetivo, fundamentador de decisão que altera o título executivo. (TJRS - AI Nº 70004106308 - 5ª CCRIM. - REL. DES. AMILTON BUENO DE CARVALHO - JULG. 26.06.2002).

Na nossa Lei Maior de 1988 encontramos diversos dispositivos que apontam a jurisdicionalidade na aplicação das sanções penais e podemos citar os artigos 5º, XXXV, XXXVII, XLVI, LIII, LIV, LV, LX, LXV, LXXIV e 24, I, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

 

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

 

Contudo, somente poderá se proceder a ação, não somente no direito penal mas em todos os ramos do direito, com observância do devido processo legal e que este seja apreciado por agente investido de competência para o devido julgamento do caso concreto.

Ou seja, somente o juiz investido de suas funções poderá efetuar o julgamento e mandará aplicar a medida de segurança.

 

3 PENA E MEDIDA DE SEGURANÇA

 

Há diversas diferenças entre pena e medida de segurança. A pena é dividida entre privativa de liberdade e restritiva de direito e tem o caráter principal de punir o agente da infração penal, tendo como conseqüência a prevenção que o agente cometa novamente o ato ilícito.

Contudo, o caráter retributivo-punitivo não impede que o agente cometa novos crimes, o que impedirá de cometer novos ilícitos é o consciente do agente delinqüente, é o medo de novamente ser punido.

René Ariel Dotti (2004, p. 522) elenca as diferenças entre a pena e a medida de segurança:

 

 

A pena pressupõe culpabilidade; a medida de segurança, periculosidade. A pena tem seus limites mínimo e máximo predeterminados (CP, arts. 53, 54, 55, 58 e 75); a medida de segurança tem um prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, porém o máximo da duração é indeterminado, perdurando a sua aplicação enquanto não for averiguada a cessação da periculosidade (CP, art. 97, §1º). A pena exige a individualização, atendendo às condições pessoais do agente e às circunstâncias do fato (CP, arts. 59 e 60); a medida de segurança é generalizada à situação de periculosidade do agente, limitando-se a duas únicas espécies (internação e tratamento ambulatorial), conforme determinado pelo art. 96 do Código Penal. A pena quer retribuir e o mal causado e prevenir outro futuro; as medidas de segurança são meramente preventivas. A pena é aplicada aos imputáveis e semi-imputáveis; a medida de segurança não se aplica aos imputáveis. A pena não previne, não cura, não defende, não trata, não ressocializa, não reabilita: apenas pune o agente.

 

Álvaro Mayrink (1998, p. 1932-1933) cita características que diferenciam a medida de segurança da pena, in verbis:

(a) que a pena é conseqüência da culpabilidade do autor, ao passo que a medida de segurança é imposta unicamente pela periculosidade; (b) outrossim a pena é determinada e a medida é sempre indeterminada; (c) a medida de segurança é sanção penal de natureza preventiva , ao passo que a pena privativa de liberdade tem caráter preventivo repressivo.

 

E continua afirmando:

A nosso sentir, a distinção entre pena e medida de segurança não se encontra em seus ângulos estruturais, mas a razão de sua justificação. O inimputável continua a ser um homem em particular estado de necessidade, a quem importa dar auxílio e proteção. A defesa da sociedade realiza-se justamente com o tratamento e a cura, por óbvio até onde for possível, desses especiais tipos de infratores da norma sócio-jurídicas.

 

Heleno Fragoso (1990. p. 146) discorda e  sustenta:


As medidas de segurança têm a mesma justificação e o mesmo fundamento da pena. São medidas de defesa social, com as quais se procura evitar a conduta delituosa, protegendo valores de alta relevância no ordenamento jurídico.

 

E Zaffaroni e Pierangeli (1997, p. 859) a respeito da natureza da medida de segurança, expõem:

Não se pode considerar ´penal´ um tratamento médico e nem mesmo a custódia psiquiátrica. Sua natureza nada tem a ver com a pena, que desta diferencia por seus objetivos e meios. Mas as leis penais impõem um controle formalmente penal, e limita as possibilidades de liberdade da pessoa, impondo o seu cumprimento, nas condições previamente fixadas que elas estabelecem, e cuja execução deve ser submetida aos juízes penais.

 

André Ricardo de Oliveira Rios (Internet, 2004), num artigo postado no site boletim jurídico, assim diferenciou pena e medida de segurança:

a) As penas têm função retributiva - preventiva, e as Medidas de segurança tem função preventiva. A pena tem um efeito de prevenção geral e individual, quanto que as medidas de Segurança a prevenção e meramente especial, busca afastar o delinqüente do convívio social.

b) A pena e aplicada por tempo determinado , pis deve ser proporcional ao valor causal do crime, ao passo que a Medida de Segurança e aplicada por tempo determinado no mínimo e absolutamente indeterminado no Maximo, cessando somente com os desaparecimentos da periculosidade do agente.

c) A culpabilidade e condição da pena , a periculosidade social e condição da Medida de Segurança.

d) As penas podem ser impostas aos imputáveis e semi- imputáveis; as medidas de Segurança são aplicáveis aos inimputáveis e semi- imputáveis, nunca aos imputáveis. Só cabe há pessoas que contenham um certo distúrbio.

Diferenciando, da mesma forma, pena e medida de segurança, Juliana Fogaça Pantaleão (Internet, 2004) expõe:

As medidas de segurança, embora sua natureza de sanção penal, diferem das penas pela sua natureza e fundamento. As penas têm caráter retributivo-preventivo, objetivando readaptar o criminoso à sociedade, e se baseiam na culpabilidade. Já as medidas de segurança têm natureza preventiva, fundamentando-se na periculosidade do sujeito, evitando, desta forma que, um sujeito que praticou crime venha a cometer novas infrações penais.

 

Regis Prado (2008, p. 704) assevera que:

Em que pesem as discussões acerca da natureza jurídica da medida de segurança, numa tentativa de encontrar uma diferença ontológica entre ela e a pena, na prática, em nada distancia-se a internação das penas privativas de liberdade e o tratamento ambulatorial das restritivas de direito, inclusive no que respeita ao desprezo dos poderes públicos.

 

Ainda diferenciando pena e medida de segurança, BITENCOURT (2006, p. 641) alega que:

Por outro lado, as semelhanças práticas são tais que, afora pura tergiversação, não conseguiremos diferenciá-las. Se não, vejamos:

1 – Ambas, medidas de segurança e penas, são conseqüências jurídicas do crime;

2 – Ambas são instrumentos do jus puniendi estatal;

3 – Tanto as penas quanto as medidas de segurança consistem em restrições de direitos fundamentais;

4 – Ambas "constituem duas formas semelhantes de controle social e, substancialmente, não apresentam diferenças dignas de nota".

 

Luiz Flávio Gomes (2007, p. 72) diferencia:

 

As medidas de segurança são tão aflitivas quanto as penas, razão pela qual assevera que o Estado não pode exercer seu ius puniendi eternamente, perpetuamente, sobre uma pessoa. Não há como negar que ambas restringem a liberdade do indivíduo e violam seus direitos fundamentais. Por este motivo é que ambas devem estar sujeitas às mesmas garantias e limites. Nesse rumo, é fácil concluir que o prazo indeterminado de duração das medidas de segurança vai de encontro à vedação constitucional à prisão perpétua.

 

Lara Gomides de Souza (Internet, 2006), num artigo publicado pelo site da rede LFG, assim coaduna:

A medida de segurança não tem finalidade punitiva, mas sim, curativa e de reintegração do indivíduo na sociedade. O problema levantado por muitos é que nossos hospitais e casas especializadas, na grande maioria, não estão preparados para oferecer esse tipo de serviço. Por inúmeras vezes vemos os jornais noticiando casos de total desprezo pelos doentes, um tratamento que fica muito aquém do mínimo necessário para uma vida digna.

 

Anderson Herique Gallo (Internet, 2009) em um artigo publicado na internet afirma:

Percebe-se, claramente, a ostentação de um discurso humanitário, ao ser atribuído às medidas de segurança um “caráter meramente preventivo e assistencial”. Poder-se-ia concluir que as medidas de segurança consistem em tratamento que faz com que os portadores de distúrbios mentais “perigosos” não causem danos à sociedade, e a si próprios.

No entanto, a solução não parece ser tão simples assim. O caráter preventivo das medidas de segurança deixa claro que o portador da tal “periculosidade” é considerado um criminoso em potencial, um indivíduo a ser retirado do convívio social, em afronta direta ao preceito constitucional da presunção de inocência. O projeto, apesar de relacionar “periculosidade – medida de segurança”, não nos ofereceu um conceito legal de periculosidade.

 

Portanto, pode-se chegar à conclusão que a medida de segurança não possui somente o caráter de punir o agente do ato ilícito, mas também, o caráter de cura e de ressocialização desse delinqüente à sociedade. Ou seja, a medida de segurança possui um caráter misto, o de punir o agente do ato ilícito e o terapêutico, onde busca-se a cura do agente delinqüente e procura inserí-lo na sociedade.

 

4 MEDIDA DE SEGURANÇA: ESPÉCIES E MODO DE EXECUÇÃO

 

O Código Penal em seu artigo 96, especifica apenas duas espécies de medida de segurança, a saber:

I – Internação em hospital de custódia e tratamento (medida detentiva)

II – Tratamento ambulatorial

§ único: “Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta”.

 

De acordo o Código Penal, o tratamento deverá ser feito em hospital de custódia e tratamento, nos casos em que é necessária internação do paciente ou, em não havendo essa necessidade, o tratamento deverá ser ambulatorial, na qual a pessoa terá assistência médica, devendo comparecer durante o dia em local próprio ao atendimento.

Não havendo hospitais para tratamento, este deverá ser feito em outro estabelecimento, que deverá ser autorizada pela direção do estabelecimento. A este respeito o Supremo Tribunal Federal entende ser possível a internação em hospital particular, em não existindo na localidade um propício ao tratamento.

Neste diapasão, cumpre ressaltar os ensinamentos do ilustre Mirabette, (2005,p. 369):

A internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico representa, a rigor a fusão de medidas de segurança previstas na legislação anterior internação em manicômio judiciário e internação em casa em casa de custódia e tratamento. Estabeleceu-se uma medida idêntica para os inimputáveis e semi-inimputáveis, que deverão ser submetidos a tratamento, assegurada a custódia dos internados.

 

A medida de segurança somente pode ser executada após o trânsito em julgado da sentença (art. 171 da LEP), para iniciar a execução será necessária a expedição de guia de internação ou de tratamento ambulatorial (art. 173, LEP).

Atualmente há duas posições doutrinárias a respeito da duração da medida de segurança, uma no sentido de ter a medida de segurança um prazo indefinido e outra no sentido de que o prazo é definido e esta ainda se subdivide em mais duas correntes. A primeira vertente que defendo o prazo determinado previamente da medida de segurança protege a mesma duração da pena privativa de liberdade aplicada, ou seja, o máximo de trinta anos, este é o posicionamento da jurisprudência pátria, do Supremo Tribunal Federal e a defendida nesse trabalho; e a segunda vertente que defende ter a medida de segurança a duração máxima da cominação abstrata prevista para o crime que deu origem à medida de segurança.

Segundo Delmanto (2007, p. 273) as espécies de medidas de segurança são:

 

Internação (CP, art. 96, I): Também chamada detentiva, consiste na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta dele, em outro estabelecimento adequado. Os hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico não passam de "novo nome" dado aos tão tristemente famosos e desacreditados manicômios judiciários brasileiros (LEP, arts. 99 a 101). Assim, embora alguns julgados aludam à diferença que existiria, na Lei nº. 7.209/84, entre os novos e os velhos estabelecimentos, na prática tudo continua igual a antes. Tratamento (CP, art. 96, II): Também denominada restritiva, consiste na sujeição a tratamento ambulatorial, pelo qual são dados cuidados médicos à pessoa submetida a tratamento, mas sem internação, salvo a hipótese desta tornar-se necessária, nos termos do § 4º do art. 97 do CP, para fins curativos.

 

De acordo com Damásio (2005, p. 547), "fala-se em periculosidade real quando ela deve ser verificada pelo juiz. Cuida-se de periculosidade presumida nos casos em que a lei a presume, independentemente da periculosidade real do sujeito".

No entender de Mirabete (2007, p. 377), no tocante à aplicação da medida de segurança:

[...] a lei presume a periculosidade dos inimputáveis, determinando a aplicação da medida de segurança àquele que cometeu o ilícito e se apresenta nas condições do art. 26 (art. 97). Nesse caso, a aplicação da medida de segurança é obrigatória, não podendo ser dispensada apenas porque o agente já está sendo voluntária e particularmente submetido a tratamento. No que diz respeito ao semi-imputável, a periculosidade pode ser reconhecida pelo juiz, que, em vez de aplicar a pena, a substitui pela medida de segurança.

Antonio Carlos Santoro Filho (2007, p. 173) afirma:

Conclui-se, portanto, que a previsão de necessidade de imposição de medida de segurança de internação fundada apenas na circunstância de ter o inimputável cometido um ato descrito como crime, sujeito a pena de reclusão, não resiste a uma interpretação teleológica do ordenamento jurídico e nem aos fatos sociais, pois em se tratando a periculosidade de um dado concreto pertencente à realidade, cuja existência e grau somente podem ser aquilatados pelos profissionais da área da saúde mental, com formação para tanto, após análise das características do indivíduo examinado, não pode estar sujeita a previsão legal abstrata e absoluta, pois a lei não tem o poder de modificar ou afrontar a própria natureza das coisas.

 

A depender do caso concreto, o juiz poderá cominar ao inimputável o tratamento ambulatorial substituindo a medida de internação, com fundamento no artigo 97 do Código Penal, que teve sua redação alterada pela Lei 7.210 de 1984, in verbis: "Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial".

Fazendo uma interpretação do dispositivo, esse entendimento também é passível entre os juristas, sobejamente majoritária na jurisprudência e esposada pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO. SEMI-IMPUTÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDA DE SEGURANÇA. INTERNAÇÃO. ALTERAÇÃO PARA TRATAMENTO AMBULATORIAL OPERADA PELO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE. REU CONDENADO A PENA DE RECLUSÃO. RECURSO PROVIDO.

I - Hipótese de réu semi-imputável condenado à pena de reclusão, para o qual o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, dando parcial provimento ao pleito defensivo, substituiu a medida de internação anteriormente imposta pelo tratamento ambulatorial.

II - O art. 98 do Código Penal, aplicando as regras do artigo 97 do mesmo estatuto repressor, prevê, para os casos de semi-imputabilidade, a substituição da pena privativa de liberdade pela medida de segurança de internação (nos casos de réus apenados com reclusão) ou de tratamento ambulatorial (para apenados com detenção).

III - Recurso provido, nos termos do voto do Relator.

(REsp 567.352/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17.06.2004, DJ 02.08.2004 p. 513)".

Esse entendimento também vem sendo adotado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, in verbis:

MEDIDA DE SEGURANÇA - Internação - Pretendida a substituição por tratamento ambulatorial Admissibilidade - Crime que apesar de ser apenado com reclusão, apresenta peculiaridades - Réu com retardamento mental leve - Apoio da família em sua manutenção - Internação que teria malefícios - Recurso provido.

Embora a lei só permitia a substituição da internação imposta como medida de segurança ao inimputável por tratamento ambulatorial quando o delito que lhe é imputado é sancionado com pena de detenção, é de ser ela admitida embora não preenchido o requisito se o agente não revelou temibilidade, praticando crime sem maiores conseqüências, não tendo agido com violência ou grave ameaça, constituindo o fato ato isolado em sua vida. Tanto mais se, como é público notório, em virtude da falta de vagas no estabelecimento adequado, a internação poderá ser convertida em liberdade vigiada. (Apelação Criminal n. 216.731-3 - São Paulo - 3ª Câmara Extraordinária Criminal - Relator: Geraldo Xavier - 29.09.97 - V.U. 753/344).

 

O Supremo Tribunal Federal também tem observado essa questão e já a enfrentou, adotando a posição majoritária, in verbis:

"MEDIDA DE SEGURANÇA - INTERNAÇÃO - TRATAMENTO AMBULATORIAL - INIMPUTAVEL - DEFINIÇÃO. TANTO A INTERNAÇÃO EM HOSPITAL DE CUSTODIA E TRATAMENTO PSIQUIATRICO QUANTO O ACOMPANHAMENTO MEDICO-AMBULATORIAL PRESSUPOEM, AO LADO DO FATO TIPICO, A PERICULOSIDADE, OU SEJA, QUE O AGENTE POSSA VIR A PRATICAR OUTRO CRIME. TRATANDO-SE DE INIMPUTAVEL, A DEFINIÇÃO DA MEDIDA CABIVEL OCORRE, EM UM PRIMEIRO PLANO, CONSIDERADO O ASPECTO OBJETIVO - A NATUREZA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PREVISTA PARA O TIPO PENAL. SE O E DE RECLUSÃO, IMPÕE-SE A INTERNAÇÃO. SOMENTE NA HIPÓTESE DE DETENÇÃO E QUE FICA A CRITÉRIO DO JUIZ A ESTIPULAÇÃO, OU NÃO, DA MEDIDA MENOS GRAVOSA - DE TRATAMENTO AMBULATORIAL. A RAZÃO DE SER DA DISTINÇÃO ESTA NA GRAVIDADE DA FIGURA PENAL NA QUAL O INIMPUTAVEL ESTEVE ENVOLVIDO, A NORTEAR O GRAU DE PERICULOSIDADE - ARTIGOS 26, 96 E 97 DO CÓDIGO PENAL." (HC 69375 / RJ - Rel. Min. Marco Aurélio. Julgamento:  25/08/1992. Órgão Julgador:  SEGUNDA TURMA).

 

4.1 DURAÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

 

A medida de segurança será aplicada após o transito em julgado da sentença penal absolutória imprópria. Apesar de estar na lei a obrigatoriedade de se condicionar a internação do inimputável para aquele que venha a ser punido com pena de reclusão, é majoritário entre os juristas que, cabe ao julgador optar pelo tratamento mais adequado ao caso do inimputável, sendo indiferente se o fato delituoso praticado irá ser apenado com reclusão ou detenção.

Com espeque no artigo 97 do Código Penal “Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial”.

Insta salientar ao prazo mínimo de duração da medida de segurança é de um a três anos (art. 97, § 1º, e 98, CP), a ser aplicado a qualquer fato ilícito praticado. A questão debatida entre diversos doutrinadores criminalistas é quanto ao disposto no artigo 97 § 1º do Código Penal, onde diz que:

A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 a 3 anos.

 

O Código Penal dispõe que a aplicação da medida de segurança possui prazo indeterminado, contudo, a determinação ou não do prazo para a medida de segurança é motivo de forte discussão doutrinária e até mesmo entre os tribunais.

Podemos destacar que há duas correntes doutrinárias que divergem sobre o tema. A primeira dispõe que não há prazo máximo para o cumprimento da medida de segurança, tendo em vista que esta deve perdurar até a cessação da periculosidade do agente, o que de fato seria até o fim da doença ou perturbação da saúde mental a que se acomete o agente, isso pode durar a vida inteira do agente.

Para a segunda corrente, a medida de segurança deve possuir prazo determinado previamente, sob pena de estar se admitindo a institucionalização da pena com caráter perpétuo, que feriria as bases da Carta Magna de 1988. Essa segunda corrente doutrinária ainda se subdivide em duas vertentes: a primeira sustenta o seu entendimento no sentido de que a medida de segurança terá o limite máximo de sua aplicação igual àquele cominado em abstrato para a execução das penas privativas de liberdade, ou seja, trinta anos, conforme artigo 75 do Código Penal Brasileiro, sendo esse o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal e seguido nesse trabalho.

A segunda vertente fundamenta que o limite máximo para a aplicação da medida de segurança á àquele cominado abstratamente ao fato específico, por exemplo, se o inimputável cometeu homicídio simples, a pena imposta e que será cumprida com medida de segurança não poderá ultrapassar os vinte anos, que é a pena máxima aplicada ao agente que cometeu o homicídio simples, conforme artigo 121, caput do Código Penal.

Thiago Eutrópio Silva de Souza (Internet, 2009) afirma:

O que se mostra preocupante é o disposto no artigo 97 § 1º do Código Penal, onde diz que a internação e o tratamento ambulatorial será por tempo indeterminado, perdurando enquanto durar a periculosidade, que se verificará com perícia médica.

 O que se discute é que essa indeterminação do prazo para duração das medidas de segurança é inconstitucional, uma vez que contraria a proibição das penas perpétuas.

Entendo não ser possível  essa analogia, vez que, como dito antes, medida de segurança não é pena. As medidas de segurança visam eliminar a periculosidade do agente e, enquanto esta durar, subsistirá a medida de segurança a fim de que seja resguardado o a paz social. Não se afasta a hipótese de a medida de segurança se prolongue pela vida toda.

Lara Gomides de Souza (Internet, 2006), assevera que:

Parece perfeitamente possível afirmar que as medidas de segurança também não poderiam ultrapassar o prazo de 30 anos de duração. Mesmo porque, se o que se busca com a internação é o tratamento e a cura, ou recuperação do internado e não sua punição, 30 anos é um prazo bastante razoável para se conseguir esse fim. O caso mais famoso e assombroso no Brasil é, sem sombra de dúvida, o do Índio Febrônio do Brasil, que ficou 57 anos num hospital de custódia no Rio de Janeiro. Lá entrou com 27 e morreu com 84 anos, prazo que cumpriu integralmente dentro do hospital, sendo submetido à medida de segurança.

E continua afirmando:

Filiamo-nos à corrente minoritária até então, que vê no prazo indeterminado para duração da medida provisória inconstitucionalidade latente, haja vista ferir inúmeros direitos e garantias fundamentais, dentre eles:

 

Direito à igualdade. A discriminação entre imputável e inimputável, impossibilitando este de saber o limite máximo de intervenção estatal sobre sua liberdade, é circunstância a ser repudiada, sobretudo porque afronta a isonomia entre pessoas que merecem pleno conhecimento acerca dos castigos que lhes são aplicados pelo Estado. Se para um (imputável) é dado ciência do limite temporal de atuação do Estado sobre sua liberdade, parece evidente que ao outro (inimputável) também se faz necessária esta garantia. Analise-se, por exemplo, que, ao imputável que praticar o crime mais grave do Código Penal, a pena que lhe será aplicada terá um limite máximo de cumprimento equivalente a trinta anos e, ao inimputável que praticar o crime menos grave da legislação penal, será passível de cumprir uma sanção perpétua, uma vez que não há limite máximo legal da execução da medida de segurança;

 

Direito à humanidade ou à humanização. É incontestável que a medida de segurança, quando de sua aplicação e execução, deve primar pelo respeito da pessoa humana, proporcionando ao indivíduo que se encontra segregado a possibilidade de retorno ao meio social do qual foi retirado para tratamento e recuperação. Nenhuma sociedade ou legislação moderna pode concordar com a possibilidade de se submeter um indivíduo a um mal tão grande, a ponto de privar totalmente suas chances de reinserção à sociedade. Violar o conteúdo do princípio da humanidade, quando da aplicação e execução das medidas de segurança, é como negar a própria condição humana a pessoas que, paradoxalmente, foram absolvidas do ilícito que cometeram;

 

Direito à dignidade da pessoa humana. O princípio da dignidade humana exige que as autoridades competentes confiram ao doente mental delinqüente condições mínimas de tratamento, tais como a salubridade do ambiente, a presença de profissionais habilitados, a individualização na execução da medida de segurança e a transmissão de valores necessários à convivência em sociedade. Manicômios desaparelhados, sem estrutura física e humana, configuram verdadeiros depósitos de uma parte da população menos favorecida que, invariavelmente, sofre nas mãos do Estado o inaceitável desrespeito à sua condição de ser humano.

 

O art. 5º, XLVII, b, da Constituição Cidadã, afirma que "não haverá penas (...) de caráter perpétuo".

Entretanto, o entendimento do STJ firmou-se em sentido contrário, pela indeterminação do prazo para a medida de segurança:

HABEAS CORPUS – EXECUÇÃO PENAL – MEDIDA DE SEGURANÇA – RÉU DECLARADO INIMPUTÁVEL – PRAZO INDETERMINADO DE INTERNAÇÃO – PERMANÊNCIA DA PERICULOSIDADE DO AGENTE – INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO – PRECEDENTES DO STJ – 1. A medida de segurança de internação, a teor do disposto no art. 97, § 1º, do Código Penal, não está sujeita a prazos predeterminados, porém, à cessação da periculosidade do réu declarado inimputável. 2. É validamente motivada a decisão judicial que prorroga, por mais um ano, a medida de segurança imposta ao sentenciado, com fundamento no exame médico-pericial realizado no paciente, o qual atesta a necessidade da manutenção da medida. Precedentes do STJ. 3. Ordem denegada. (STJ – HC 200602529927 – (70497) – SP – 6ª T. – Rel. Min. Carlos Fernando Mathias – DJU 03.12.2007 – p. 00367).

 

Segue duas decisões do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que estabelecem limitação temporal para as medidas de segurança se posicionando contrariamente ao Superior Tribunal de Justiça:

REMESSA DE OFÍCIO – TENTATIVA DE HOMICÍDIO – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – INIMPUTABILIDADE PENAL – Agente inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato em razão de doença mental. Dependência química. Laudo psiquiátrico. Tempo determinado para a medida de segurança. Decisão por maioria. Vencido o relator. 1. Se o agente, no momento da ação, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, em razão de doença mental, devidamente atestada por laudo psiquiátrico, correta a r. Sentença que o absolveu sumariamente, aplicando-lhe medida de segurança. 2. Conforme decisão da maioria, defendida pelos eminentes vogais da egrégia primeira turma criminal, a medida de segurança, no caso em apreço, deverá perdurar pelo prazo máximo de treze anos, que seria o prazo máximo de pena privativa de liberdade que poderia ser aplicada ao réu, caso fosse imputável, pela prática do crime de tentativa de homicídio simples. Vencido o relator que defende o entendimento de que a medida de segurança deveria ser por tempo indeterminado, perdurando enquanto não fosse averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade, consoante o disposto no § 1º do art. 97 do Código Penal. 3. Remessa oficial conhecida e parcialmente provida somente para acrescentar ao dispositivo da r. Sentença que a medida de segurança será por tempo determinado, pelo prazo máximo de treze anos, equivalente à pena privativa de liberdade que poderia ser aplicada ao réu, caso fosse imputável, pela prática do crime de tentativa de homicídio simples. No mais, mantida a r. Sentença que absolveu liminarmente o réu por ser o mesmo inimputável, isento de pena, aplicando-lhe a medida de segurança consistente em internação em hospital de custodia e tratamento psiquiátrico do estado. (TJDFT – RMO 20050610044350 – 1ª T.Crim. – Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati – DJU 22.01.2007 – p. 69).

APELAÇÃO CRIMINAL – PENAL – PROCESSUAL PENAL – ROUBO – NEGATIVA DE AUTORIA – MATERIALIDADE E AUTORIA ROBUSTAMENTE COMPROVADAS – RECONHECIMENTO EFETIVADO PELAS VÍTIMAS – INIMPUTABILIDADE DO ACUSADO – ABSOLVIÇÃO – MEDIDA DE SEGURANÇA – INTERNAÇÃO – SUBSTITUIÇÃO POR TRATAMENTO AMBULATORIAL – IMPOSSIBILIDADE – PRAZO MÁXIMO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – 1. A negativa de autoria não pode ser acolhida quando o acervo probatório é robusto, restando isolada, sem o condão de afastar o Decreto acusatório. 2. Com fulcro no artigo 97 do Código Penal, a medida de segurança aplicável nos casos de crimes apenados com reclusão é a internação, visando a recuperação do agente e a prevenção. 3. Somente seria aplicável a medida de tratamento ambulatorial no caso de crime com penas de detenção, o que não é o caso dos autos. 4. Impõe-se a determinação do prazo máximo para o cumprimento da medida de segurança, que deverá ser idêntico ao prazo máximo da pena abstratamente cominada ao crime, segundo entendimento doutrinário, em face do silêncio  do Código Penal quanto ao tema. (TJDFT – APR 20050410081786 – 1ª T.Crim. – Rel. Des. Souza E Ávila – DJU 23.02.2007 – p. 180).

 

Segundo Cernichiaro (1995, p. 130-131):

Não faz sentido, em nossa quadra cultural, privar alguém do direito de liberdade para o resto da vida. Além de contrariar anseio de todo homem, abonado no mundo civilizado, nenhuma utilidade social é extraída. Ao contrário, apenas efeitos negativos, manutenção da ociosidade e transformação do ser humano em pária.

 

Ainda sobre a determinação ou não do prazo para a aplicação da medida de segurança, discussão existente entre vários doutrinadores, Zaffaroni e Pierangeli (1988, p. 858) alegam:

Não é constitucionalmente aceitável que a título de tratamento, se estabeleça a possibilidade de uma privação de liberdade perpétua, como coerção penal. Se a lei não estabelece o limite máximo é o interprete quem tem a obrigação de fazê-lo.

 

André Copetti (2000,p. 185) afirma em sua obra Direito Penal e o estado democrático de direito que é:

Totalmente inadmissível que uma medida de segurança venha a ter uma duração maior que a medida da pena que seria aplicada a um imputável que tivesse sido condenado pelo mesmo delito. Se no tempo máximo da pena correspondente ao delito o internado não recuperou sua mental, injustificável é a sua manutenção em estabelecimento psiquiátrico forense, devendo, como medida racional e humanitária, ser tratado como qualquer outro doente mental que não tenha praticado qualquer delito.

 

Comunga de um posicionamento contrário o conspícuo Rogério Greco (2006, p. 729), quando explana que a medida de segurança:

Não tem prazo certo de duração, persistindo enquanto houver necessidade do tratamento destinado à cura ou à manutenção da saúde mental do inimputável. Ela terá duração enquanto não for constatada, por meio de perícia médica, a chamada cessação da periculosidade do agente, podendo, não raras as vezes, ser mantida até o falecimento do paciente.

 

Neste ínterim os últimos doutrinadores citados corroboram do posicionamento que as medidas de segurança, deveriam ter limite máximo, assim como é com o imputável ao receber a pena correspondente ao delito.

De acordo posicionamento do Supremo Tribunal Federal, o tempo de duração da medida de segurança não poderá ultrapassar o limite máximo de trinta anos, previsto constitucionalmente. (HC 84219/SP, DJ 23/09/2005).

Seria mais adequado o reconhecimento da inconstitucionalidade da indeterminação do prazo das medidas de segurança, uma vez que fere os preceitos da nossa Constituição Federal de 1988 que veda a pena de caráter perpétuo.

 

4.2 INIMPUTABILIDADE E SEMI-IMPUTABILIDADE

 

A medida de segurança será aplicada ao inimputável uma vez que, uma vez que este estará isento de pena. Já os semi-imputáveis, de acordo com o artigo 98 conjugado com o parágrafo único do artigo 26 do Código Penal, terá sua pena reduzida de um a dois terços e sua pena deverá ser convertida em medida de segurança se o condenado comprovar que necessita de tratamento especial curativo.

Contudo, para ser considerado inimputável, deve estar presente dois requisitos cumulativos, ou seja, além da enfermidade mental, deve existir o comprometimento da capacidade de entendimento ou determinação do agente delituoso, pois só será considerado inimputável aquele que possuir esses dois requisitos cumulativamente.

No entender de Capez (2007, p. 309):

[...] doença mental é a perturbação mental ou psíquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de acordo com esse entendimento. Compreende a infindável gama de moléstias mentais, tais como epilepsia condutopática, psicose, neurose, esquizofrenia, paranóias, psicopatia, epilepsias em geral etc.

 

Nessa linha de intelecção, diz Hungria (1953, p. 334) que:

 

[...] doença mental abrange as psicoses, que poderão ser constitutivas (esquizofrenia, psicose maníaco-depressiva, epilepsia genuína, paranóia, parafrenias e estados paranóicos) ou adquiridas (traumáticas, exóticas, endotóxicas, infecciosas e demências por senilidade, arteriosclerose, sífilis cerebral, paralisia geral, atrofia cerebral e alcoolismo). E o desenvolvimento mental retardado será encontrado nas várias formas de oligofrenia (idiota, imbecilidade, debilidade mental).

 

Acerca da configuração da inimputabilidade, estabelece Delmanto (2007, p. 101) que:

São três os (requisitos) necessários para que se afirme a inimputabilidade prevista no caput deste art. 26: 1. Causas. Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Cumpre observar que o nosso Diploma Penal não indica quais seriam "essas doenças mentais", cabendo à psiquiatria forense defini-las [...] 2. Conseqüências. Incapacidade completa de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com essa compreensão. 3. Tempo. Os dois requisitos anteriores devem coexistir ao tempo da conduta. Assim, não basta a presença de um só dos requisitos, isolado. Necessário se faz que, em razão de uma das duas causas (requisito 1), houvesse uma das duas conseqüências (requisito 2), à época do comportamento do agente (requisito 3).

 

COSTA JR. (2007, p. 110) afirma que:

De acordo com o entendimento da Psiquiatria moderna, entre a plena capacidade mental e a total insanidade psíquica, existe uma zona cinzenta, onde se localizam os chamados "fronteiriços" ou semi-imputáveis. Estão inclusos nessa faixa intermediária "os estados atenuados incipientes e residuais de psicoses, certos graus de oligofrenias e em maior número as chamadas personalidades psicopáticas e os transtornos mentais transitórios quando afetam, sem excluir, a capacidade de entender e de querer".

 

Esclarece a Exposição de Motivos nº 22 da parte geral do Código Penal que:

[...] Nos casos fronteiriços em que predominar o quadro mórbido, optará o juiz pela medida de segurança. Em casos opostos, pela pena reduzida. Adotada, porém, a medida de segurança, dela se extrairão todas as conseqüências, passando o agente à condição de inimputável e, portanto, submetido às regras do Título VI, onde se situa o art. 98, objeto da remissão contida no mencionado parágrafo único do art. 26.

 

Nesse mesmo sentido, Mirabete (2007, p. 211) afirma que:

os psicopatas, por exemplo, são enfermos mentais, com capacidade de entender o caráter ilícito do fato. Por isso, [...] a personalidade psicopática não se inclui na categoria das moléstias mentais, mas no elenco das perturbações da saúde mental pelas perturbações da conduta, anomalia psíquica que se manifesta em procedimento violento [...].

 

Por outro lado, entende Hercules (2005, p. 666) que:

[...] as personalidades psicopáticas não formam uma entidade nosológica. Mas podem ser agrupadas pelas características comuns que apresentam. Resultam de imaturidade ou anomalia dos instintos e não são capazes de assimilar, pela experiência, as regras da convivência social.

 

Nesse sentido Bitencourt, assim se posiciona (2006, p. 740-741):

Não é a imputabilidade ou a semi-imputabilidade que determinará a aplicação de uma ou de outra medida de segurança, mas a natureza da pena privativa de liberdade aplicável, que, se for de detenção, permitirá a aplicação de tratamento ambulatorial, desde que, é claro, as condições pessoais o recomendem.

 

Desta forma, os inimputáveis não cometem crime, mas sim, como reza o artigo 97, caput do Código Penal, “fatos previstos como crime”, ou somente, fatos típicos e antijurídicos, será, portanto, submetido ao processo penal, como se imputável fosse só que com o processo penal regularmente instaurado e haverá a peculiaridade da deflagração do incidente de insanidade mental.

Atualmente, o agente imputável que praticar uma conduta punível sujeitar-se-á somente à pena correspondente; o inimputável, à medida de segurança, e o semi-imputável, o chamado de "fronteiriço", sofrerá pena ou medida de segurança, isto é, ou uma ou outra, nunca as duas, como ocorre no sistema duplo binário. O sistema vigente, adotado pela Reforma Penal de 1984, é o vicariante, o qual não permite a aplicação conjunta de pena e medida de segurança, situação que lesaria o princípio do ne bis in idem. (BITENCOURT, 2007).

Por fim, firmamos nosso entendimento no sentido de que a medida de segurança deve ter, sim, prazo determinado para seu cumprimento, uma vez que a Lei Maior de nosso país, a Constituição Federal de 1988, veda, em seu artigo 5º, a pena com caráter perpétuo, corroborando do entendimento do nosso Tribunal Maior.

 

5 EXAME DE VERIFICAÇÃO DA CESSAÇÃO DE PERICULOSIDADE

 

De acordo com Damásio (2005, p. 547), "fala-se em periculosidade real quando ela deve ser verificada pelo juiz. Cuida-se de periculosidade presumida nos casos em que a lei a presume, independentemente da periculosidade real do sujeito".

No entender de Mirabete (2007, p. 377), no tocante à aplicação da medida de segurança,

[...] a lei presume a periculosidade dos inimputáveis, determinando a aplicação da medida de segurança àquele que cometeu o ilícito e se apresenta nas condições do art. 26 (art. 97). Nesse caso, a aplicação da medida de segurança é obrigatória, não podendo ser dispensada apenas porque o agente já está sendo voluntária e particularmente submetido a tratamento. No que diz respeito ao semi-imputável, a periculosidade pode ser reconhecida pelo juiz, que, em vez de aplicar a pena, a substitui pela medida de segurança.

 

De acordo com Saldaña (2006, p. 120):

A psiquiatria jurídica (ou psiquiatria forense) é, para a psiquiatria, o que a medicina legal é para a medicina geral. Em conseqüência disso, seus melhores resultados são recolhidos pela lei penal, na elaboração de fórmulas legais de irresponsabilidade criminal. No tocante à ação criminal, pode-se considerar que a psiquiatria jurídica e a medicina legal são como a voz atual e passiva dum mesmo verbo, duma mesma língua. A psiquiatria jurídica nos oferece os dados médicos sobre o autor de um crime; a medicina legal, os dados médicos sobre o feito realizado e sobre a vítima do crime, ambas com o intento de estabelecer a responsabilidade jurídica no caso concreto.

RAMOS (2002, p. 10) Afirma:

A perícia psiquiátrica penal, de forma geral, é um procedimento de grande complexidade, posto que exige profundo conhecimento da matéria psiquiátrica, assim como de noções de Direito Penal. Em suma, é preciso ter muita habilidade na elaboração de laudos que são considerados provas e podem influir de forma decisiva no destino de uma pessoa.

 

Nesse diapasão, Newton e Valter Fernandes (2002, p. 255) esclarecem que:

[...] o exame psiquiátrico leva em consideração as doenças mentais que possam existir ou terem aflorado no criminoso após a prática delituosa. O exame psiquiátrico é, por assim dizer, o centro, o âmago da observação criminológica, mesmo porque é ele que interferirá na inflição, ou não, de pena (face a imputabilidade ou não do acusado), na possível redução do apenamento (nos casos de semi-imputabilidade), na aplicação da medida de segurança (pela periculosidade do delinqüente), ou no tratamento, do condenado, visando ao seu retorno ao convívio social, após o cumprimento da pena.

 

Já BARROS (2006, p. 368) prepondera que:

Nota-se que alguns tipos de psicose podem também configurar doença mental. Porém, às vezes, apenas diminuem a capacidade de entender e querer, ocasionado a semi-imputabilidade prevista no art. 26, parágrafo único do Código Penal. Daí a importância da perícia psiquiátrica, que prestará valioso auxílio ao juiz no enquadramento correto do tipo de enfermidade mental.

 

Bem como, HERCULES (2005, p. 673) afirma:

[...] findo o prazo decretado pelo juiz, é obrigatório que seja feito novo exame do paciente a fim de que se saiba se perduram as mesmas condições mentais que impuseram a adoção da medida de segurança. Em outras palavras, se o agente continua a ser um perigo para a sociedade.

 

BITENCOURT (2007, p. 697) ressalva:

[...] Havendo divergências entre o médico oficial e particular, serão resolvidas pelo juiz da execução (art. 43 e parágrafo único da LEP). Acreditamos, embora a LEP seja omissa, que o médico particular pode participar também da realização do exame de verificação de cessação da periculosidade, como assistente técnico, com base no princípio da ampla defesa (art. 5º, IV, da CF).

 

A esse respeito, assevera Aníbal Bruno Apud Eduardo Reale Ferrari (2001, p. 157) que:

a periculosidade criminal é um estado de grave desajustamento às normas de convivência social, resultante de uma maneira de ser particular do indivíduo, congênita ou gerada pela pressão de condições desfavoráveis do meio, originando a prática de um ato ilícito.

 

Juliana Fogaça Pantaleão (internet, 2006) afirma:

Há necessidade imperiosa de um laudo médico que apresente um diagnóstico acerca da doença que porta o agente do crime, internando-se o delinqüente quando estritamente necessário, subordinando-o ao tratamento de uma equipe terapêutica especializada, com a intenção de potencializar a adaptação do internado à vida em sociedade. Cuida-se de não tornar os manicômios judiciários em depósitos de doentes mentais delinqüentes, os quais poderão ser esquecidos e não tratados da maneira correta, perdendo a medida de segurança a sua finalidade.

 

Conforme pondera Eduardo Reale Ferrari (2001, p. 60), "a socialização não justifica a medida de segurança, o que justifica sua aplicação é o fato de se tentar evitar a prática de crimes futuros. Periculosidade não é ensejo a uma socialização forçada".

Por fim, numa perspectiva sociológica, destaca Giddens (2005, p. 175) que:

 [...] os psicopatas são pessoas retraídas, que não demonstram emoções e que agem impulsivamente, e raramente experimentam sensações de culpa. Alguns psicopatas têm grande prazer com a violência gratuita. Indivíduos que possuem traços psicopáticos, de fato, às vezes, cometem crimes violentos, porém há grandes problemas no conceito de psicopata. Não está nenhum pouco clara a noção de que os traços psicopáticos sejam inevitavelmente criminosos.

 

O ilustre prof. Luiz Flávio Gomes (Internet, 2007) faz a seguinte pergunta: "E o que devemos fazer com o louco quando vence o prazo de trinta anos?". Ele responde: "Cessa a medida de segurança e cessa também a jurisdição da justiça penal. Mas e se perdura a loucura? Deve o paciente ser transferido para o hospital da rede pública, eliminando-se a intervenção da justiça penal".

O juiz, durante o período mínimo de duração da medida de segurança, diante de requerimento fundamentado do MP ou do interessado, seu procurador ou defensor, poderá determinar o exame para que se verifique a cessação da periculosidade, consoante o art. 176, §2º da LEP “A perícia médica realizar-se-á ao tempo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução”.Poderá, ainda o juiz determinar ex officio, a repetição do exame a qualquer tempo, desde que decorrido o prazo mínimo de um a três anos.

Portanto, suponhamos que aqui foi adotado o entendimento do Supremo Tribunal Federal, e o desta monografia, e que o prazo máximo cominado para o cumprimento da medida de segurança cessou e que a enfermidade mental ainda persiste nada impedirá que se dê por cessada a execução penal e que o enfermo seja transferido para um estabelecimento administrativo, sem se falar mais em execução da pena, o tratamento será continuado e suas providências serão, a partir do momento da cessação da pena, puramente administrativas.

 

6 CONCLUSÃO

 

Partindo-se da premissa que o direito é uma ciência, e como tal, não é estática e, por sua vez, evolui de acordo com a sociedade; ao longo dos tempos, procurou-se adaptar as constantes transformações que lhe dera origem e, por conseqüência, sofre contínuas alterações devido às necessidades impostas pela constante evolução.

A pesquisa empreendida ao logo desse trabalho monográfico teve como finalidade precípua analisar de forma sucinta, porém clara e objetiva a aplicação da medida de segurança no direito brasileiro, um assunto de suma relevância, porém pouco difundido em nossos Tribunais, pois há uma necessidade de se ter definido o lapso temporal em que o inimputável e o semi-imputável passará a cumprir a medida determinada pelo magistrado.

O juiz, durante o período mínimo de duração da medida de segurança, diante de requerimento fundamentado do Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou defensor, poderá determinar o exame para que se verifique a cessação da periculosidade, consoante o art. 176, §2º da LEP “A perícia médica realizar-se-á ao tempo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução”.Poderá, ainda o juiz determinar ex officio, a repetição do exame a qualquer tempo, desde que decorrido o prazo mínimo de um a três anos.

A forma pela qual a medida de segurança, vem sendo aplicada no sistema brasileiro, tem levado à discussões sobre sua inconstitucionalidade, sendo, esta aplicada aos inimputáveis e aos semi-imputáveis, com caráter preventivo de assistência embasando-se, na idéia de prevenir a repetição do ato ilícito e propiciar ao transgressor do ato tratamento adequado, de forma que não venha a reincidir.

Chegou-se a conclusão, com o estudo desse trabalho, que o tratamento deverá ser ambulatorial, na qual a pessoa terá assistência médica, devendo comparecer durante o dia e a noite em local próprio ao atendimento. Não havendo hospitais para tratamento, este deverá ser feito em outro estabelecimento, que deverá ser autorizada pela direção do estabelecimento.

De acordo com o artigo 171 da Lei de Execuções Penais, a medida de segurança somente poderá ser executada após o trânsito em julgado da sentença e para se iniciar a execução será necessária a expedição de guia de internação ou de tratamento ambulatorial.

 A depender do caso concreto, o juiz poderá cominar ao inimputável o tratamento ambulatorial substituindo a medida de internação, com fundamento no artigo 97 do Código Penal, que teve sua redação alterada pela Lei 7.210 de 1984, in verbis: ["Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial".

Insta salientar ao prazo mínimo de duração da medida de segurança é de um a três anos (art. 97, § 1º, e 98, CP), a ser aplicado a qualquer fato ilícito praticado. A questão debatida entre diversos doutrinadores criminalistas é quanto ao disposto no artigo 97 § 1º do Código Penal, onde diz que: “A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 a 3 anos”.

Portanto, pode-se concluir que a medida de segurança não possui somente o caráter de punir o agente do ato ilícito, mas também, o caráter de cura e de ressocialização desse delinqüente à sociedade, não sendo, pois, admitida a aplicação da medida de segurança em caráter perpétuo uma vez que o art. 5º, XLVII, b, da Constituição Cidadã, afirma que "não haverá penas (...) de caráter perpétuo".

Contudo, o entendimento do STJ vem sendo no sentido contrário, pois suas decisões estão versando a respeito do prazo indeterminado enquanto perdurar a periculosidade do agente delinqüente.

Atualmente há duas posições doutrinárias que dizem respeito à duração da medida de segurança, sendo que uma defendendo o caráter indeterminado da medida, fundamentando-se que a medida de segurança deve perdurar enquanto durar a periculosidade do agente. E uma segunda corrente que sustenta ter a medida de segurança um prazo determinado. Essa segunda corrente ainda se subdivide em outras duas vertentes, a primeira que defende ter a medida de segurança o prazo determinado e que esse prazo seria o da cominação da pena privativa de liberdade, ou seja, trinta anos, que é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e o seguido nesse trabalho; a segunda sustenta que a medida de segurança tem duração máxima igual a pena cominada em abstrato previsto para o crime que deu origem à medida de segurança.

De todo o exposto, nos posicionamos contrário ao Superior Tribunal de Justiça no sentido da indeterminação do lapso temporal da aplicação da medida de segurança, uma vez que, a nossa Carta Magna de 1988 veda a aplicação de penas com caráter perpétuo. Seguimos o entendimento do Supremo Tribunal Federal, pois, concordamos que a medida de segurança, assim como a pena, não poderá ultrapassar o limite máximo de 30 anos.

 

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