Ao elaborar este estudo tive por objetivo primordial destacar as dores e os sofrimentos da mulher pobre: vítima histórica do poder dos dogmas religiosos e da prepotência de dogmas jurídicos caducos no concernente à questão do aborto terapêutico de feto anencéfalo.
O feto não existe, pois não está no mundo; tem apenas a expectativa de tornar-se pessoa e assim adquirir personalidade jurídica se nascer com vida viável; isto é, a de iniciar a existência que se consubstancia no estar-no-e-com o mundo. Por outro lado, o feto anencefálico é possuidor de deformação congênita irreversível, ou seja, inviável para a vida e para a existência.
A autorização judicial da antecipação do parto de feto portador de enfermidade incurável ou deformidade anatômica e estrutural sem nenhuma possibilidade de vida viável após o parto, constitui, sem dúvida, do momento oportuno para o magistrado criar a norma do caso concreto para fazer prevalecer o Direito, no intuito de preservar o princípio da vida e da dignidade da pessoa humana. É desumano obrigar a mulher (preferencialmente a pobre) a manter no ventre (a monstruosidade de) feto anencéfalo.
Enquanto seres racionais, não podemos nunca duvidar da razão , mesmo quando se constata, "contrario sensu", o inusitado e a irracionalidade de decisões morais e judiciais que impedem justa e inadiável interrupção, "in continenti", da gravidez de alto risco, principalmente de feto anencéfalo, desconsiderando o bem-estar e a saúde física, mental e social da mulher pobre. Em suma, como já enfatizou Fábio Konder Comparato: "estamos todos nas mãos dos nossos Juízes". Portanto, para o bem ou para o mal.
A interpretação literal do nosso arcaico Código Penal no que diz respeito ao aborto mostra-se insuficiente para compreender a realidade e a violência perpetrada pelo Estado contra a única vítima desta tirania exegética: a mulher pobre. Mãe da Humanidade, a mulher pobre é punida covardemente pela inquisião dogmática dos operadores do Direito, condenando-a abrigar no ventre ser anencéfalo. Gerando a morte ao invés da vida, não há consolo porque a história da humanidade tem sido até o momento a história do próprio sistema capitalista.
É sabido que neste sistema os princípios são humanos, porém a realidade é chancelada nas diversas formas de violências e nas diferentes modalidades de fraudes. O nosso sistema capitalista é tosco e brutal, pois não oferece à maioria dos cidadãos um padrão de vida decente, um mínimo de segurança e de igualdade perante a lei.
A maior vítima é, sem dúvida, a mulher pobre; pois é mantida na ignorância e é dominada pelo poder coercitivo de normas jurídicas caducas e injustas que não buscam a pacificação social, mediante hermenêutica favorável à dor e ao intenso sofrimento dela. Os seus apelos não são ouvidos nem fazem eco na consciência dos privilegiados e dos poderosos.
A escolha, em se tratando de aborto em sentido amplo, será sempre da competência exclusiva da mulher, pois é dona do seu corpo e da inalienável liberdade de agir, não obstante sofrer da interferência abusiva dos dogmas jurídicos e religiosos, os quais constituem em verdadeiro abuso de direito e de poder tal invasão em sua intimidade e estrita privacidade.
Assim se manifestou, sem rodeios, o Jornalista e Articulista da Revista Veja, André Petry: "... o STF deu guarida ao autoritarismo religioso pelo qual todos têm de viver sob os ditames da fé - queiram ou não, sejam crentes, sejam ateus. Afinal, a liminar não obrigava mulher alguma a interromper a gravidez de um feto sem cérebro. Apenas autorizava o aborto às mulheres que, torturadas pelo dor psicológica de gerar um filho que morrerá ao nascer, quisessem fazê-lo. A idéia, generosamente humana, era conceder a elas o direito de fugir do suplício de dar à luz um filho que, já em sua primeira noite, em vez do berço, deita no caixão" (1)
Na ideologia do sistema capitalista estão insculpidos princípios humanísticos, explicitadas na nossa Lei Maior: Constituição Federal. Porém, a realidade brasileira é constituída de mulheres pobres com suas crianças, cujo incipiente sistema capitalista é paradoxalmente infame e perverso, tal como se nota na limitada democracia. Até quando o Brasil continuará sendo o mais desigual entre os desiguais? E também o mais injusto entre os injustos?
Ponto de partida interessante para começar a vencer barreiras somente ocorrerá quando o poder dos operaadores do Direito estiver comprometido na solução jurídica e judicial dos problemas brasileiros e quiserem praticar a máxima do progressista jusfilósofo Roberto Lyra Filho: Para um Direito sem Dogmas. E sem esquecer das análises e ensinamentos do nosso maior cientista social do século XX: Florestan Fernandes. Mestre dos mestres, foi considerado pelo historiador Eric J. Hobsbawm um dos cinco maiores cientistas sociais e intérpretes de nossa época (2).
Asseverou Roberto Lyra Filho, com a competência de profundo conhecedor desta realidade, que "o dogma, atravessa a história das idéias como uma verdade absoluta, que se pretende erguer acima de qualquer debate; e, assim, captar a adesão, a pretexto de que não cabe contestá-lo ou a ele propor qualquer alternativa" (3). Por outras palavras, é o dogma a verdade absoluta, aceita às cegas e sem crítica, beneficiando sempre a classe dominante, historicamente circunstanciada no tempo e espaço. As normas jurídicas estatais são exemplos acabados do dogmatismo ao defenderem o caduco e a ilegalidade inútil do aborto "lato sensu", cujas vítimas são as mulheres pobres.
Na Religião Cristã sobressai o catolicismo com os seus dogmas como extensão da palavra de Deus, que é tão-somente uma idéia. A teologia é feita sistematicamente sempre a partir das massas oprimidas e nunca a partir das elites do poder. As Religiões universais são insidiosas para com as massas; buscam seres obedientes que serão domesticados como fiéis e uma vez acostumados a essa experiência repetida vezes serão incapazes de renunciar a abstração de um Deus todo poderoso.
Assim sendo, na certeza de que o feto é anencéfalo o teólogo e o positivista jurídico, ambos presos na camisa-de-força dos dogmas, procuram as fontes da vida numa autópsia! Todos os anencéfalos, se ainda vegetativamente vivos no ventre materno, morrem logo após o parto. Não se vislumbra, com efeito, nos dogmas nenhuma perspectiva libertadora nem indícios de transformarem-se pelo menos culturalmente, porque todo o Direito é arbitrariamente reduzido à norma formalizada e em decisão fossilizada. Ou seja, para o positivista o Direito é um saber dos dogmas, repetidos infinitamente à exaustão. A não-autorização judicial da antecipação do parto é porque "alguns juízes são absolutamente incorruptíveis. Ninguém consegue induzi-los a fazer Justiça" (Bertolt Brecht). É, portanto, em nome da segurança jurídica que se quer que o juiz proceda maquinalmente como juiz obediente à literalidade da lei, alheios aos valores do humanismo e principalmente à circunstância da vida e da existência das mulheres pobres.
Todavia, a responsabilidade histórica será a do juiz monocrático que vai obrar a difícil missão de fazer progredir o Direito, adaptando a ordem jurídica posta à evolução das circunstâncias protetoras da indefesa mulher pobre. Se a circunstância é autorizar a interrupção da gravidez em razão da mulher carregar no ventre desde já um natimorto, o magistrado que assim decidir estará não só fazendo a justiça do caso concreto mas projetando na eqüidade a solução de que o Juiz deve estar subordinado ao Direito (e não simplesmente ao texto da lei e da norma jurídica injusta e anacrônica) e à realidade da vida social. Em ponderação pertinente, o Eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio Mendes de Farias Mello assim se manifestou sobre o tema: "O Judiciário não pode se fechar em torno de si mesmo, omitindo-se, furtando-se de participar dos destinos da sociedade... A sociedade quer, sim, juízes, e não semideuses encastelados em torres de marfim... O juiz tem de ser um cidadão atento ao cotidiano da comunidade em que vive, em vez de robô repetidor de leis. Só assim será sensível para proferir decisões sábias" (4)
("Tudo oscila com o tempo" - Pascal; "O meu campo é o tempo" - Goethe; "O inferno não existe. Todos os demônios estão aqui" - Shakespeare)
A mulher é a mãe da humanidade e é por isso que o humanismo reverencia este ser humano, sabendo que há o elo básico de interdependência entre a mulher e o feto. Após o diagnóstico da anencefalia, ela tem a certeza de que não está gerando vida mas morte, para não dizer que é durante toda a gestação do anencéfalo um caixão ambulante. Assim, não ocorrerá o bem-estar físico, psicológico e social dela, porque os seus olhos e todo o sentir estão voltados para a morte. A vida inviável a deixou mentalmente ferida e com ela o sentimento de que não será mãe.
Os operadores do Direito ainda presos aos dogmas religiosos costumam repetir com indisfarçável arrogância que as mulheres estão condicionadas ao sofrimento. Por quê? Nos primórdios da Religião e da Igreja havia o consenso, depois transformado em dogma, que os gritos angustiados das mulheres agradavam a Deus, um prazer que não lhe devia ser tirado. Enfim, o sofrimento exclusivo que hodiernamente está submetida a mulher pobre também não chega a causar compaixão nem aos Senhores da Igreja nem da maioria dos operadores do Direito que detêm do poder da função para concretamente utilizarem dos dogmas jurídicos em desfavor da saúde da mulher: negando peremptoriamente o aborto terapêutico ou de antecipação do parto de fetos portadores de anencefalia ou de outras síndromes incuráveis etc.
É verdade banal que deve ser repetida, pois na área da saúde mental é deveras conhecido que uma gravidez indesejada, imposta, pode causar sofrimento em todos os níveis: psicológico, social, intelectual, espiritual etc. Em resumo, forçar a mulher, e principalmente a indefesa mulher pobre, a carregar no ventre um feto sem vida viável até o final da gravidez é uma das mais profundas feridas que podem ser infligidas à sua mente e ao seu corpo. Não há como mudar o dogma religioso para fazê-lo aceitar a realidade da vida privada e social das mulheres pobres e que são as únicas a sofrerem desnecessariamente. O feto anencéfalo não pode ser mais importante que a mãe! Logo, o reino cristão não é deste mundo! Por outro lado, os dogmas jurídicos podem ser mutáveis quando transformados em problemas, pois o Direito é dinâmico!
Magistrados não análgicos nem dogmáticos autorizarão (sem culpa nem remorso) a interrupção da gestação de feto possuidor de malformações congênitas ou com enfermidade incurável. Assim decidindo, não fazem somente a justiça inadiável que o caso concreto pede, mas também homenageiam as suas mães e as mulheres despossuídas, alienadas, exploradas e maltratadas por todos os dogmas. É a fé religiosa interferindo na conduta da maioria dos magistrados, misturando os dogmas religiosos com o Direito feito de dogmas. Neste mundo insensato de absurdos e de dogmas caducos, cabe ao magistrado superar estes estados de coisas mediante tomada de consciência para que transforme todo dogma em problema.
É imperativo moral, ainda não amparado no sistema jurídico, da autonomia da mulher decidir se quer prosseguir, ou não, na gestação até ao final, em se tratando de fetos incuráveis e fatalmente doentes. Esta decisão está fundamentada no livre arbítrio de querer ou não de cessar gravidez indesejada e de alto risco à sua saúde. É, antes de tudo, decisão íntima dela pela antecipação do parto. Por outro lado, todos têm a capacidade de evoluir, inclusive os operadores do Direito, pautados nos avanços tecnológicos da medicina e nos conceitos científicos. "Mutatis mutandis", por exemplo, o círculo vicioso da pobreza só será rompido quando os pobres chegarem à conclusão de que só sairão da situação de penúria e de miséria em que se encontram ao planejarem o tamanho de suas famílias. É constatação universal que as mulheres e as crianças são as primeiras a sofrer quando os recursos se tornam escassos. Não há nada mais cruel do que o sofrimento de uma criança! Por vivência e até intuitivamente todas as mulheres esclarecidas e responsáveis sabem da inviabilidade de ter um filho que jamais será auto-suficiente.
As mulheres sempre exigiram o direito de praticar a anticoncepção e o aborto. Por todo o mundo, a pobreza é uma realidade para as mulheres, especialmente para as mães. Se ela decidir interromper a gravidez e fomos buscar as suas mais íntimas razões, estas estarão assentadas na premissa de que é vergonhoso ter um filho que não poderá ser cuidado adequadamente. Por conseguinte, o aborto propriamente dito é "essencialmente uma questão de saúde pública. O aborto malfeito está entre as principais causas de morte de mulheres no Brasil (mulheres pobres, é claro, que não tem dinheiro para recorrer às boas casas do ramo)... O aborto não é um direito desejável, é um direito necessário" (5)
É imperioso deixar registrado as reflexões relevantes de Ginette Paris: "Para ter permissão para matar homens, mulheres e crianças, cheios de vida e plenamente cônscios do sofrimento, é necessário uma fórmula simples - uma declaração de guerra... Quando as mulheres resolvem abortar, é em nome dos mesmos princípios invocados pelos fabricantes de guerras: liberdade e autodeterminação - questões de dignidade tão importantes quanto da própria sobrevivência. Os seres sacrificados em abortos não sofrem como as vítimas de guerras e desastres ecológicos. A diferença de pensamento entre aquele que faz a guerra e o que é contra o aborto pode ser explicada pela divisão de poder sobre a vida e a morte entre homens e mulheres. Os homens têm o direito de matar e destruir, e quando o massacre é chamado guerra, eles são pagos para fazê-lo e homenageados por suas ações. A guerra é santificada, e até abençoada por nossos líderes religiosos. Mas se a mulher decide abortar um feto, que nem tem aparelho neurológico para registrar o sofrimento, as pessoas ficam chocadas. O realmente chocante é que a mulher tem o poder de fazer um julgamento moral que envolve uma opção de vida ou de morte. Esse poder é reservado aos homens... As mulheres dão a vida, e os homens, como heróis de guerra, são provedores de morte... A necessidade de controlar o corpo e a alma das mulheres está na raiz das religiões patriarcais... Ao longo dos séculos, os milhões de mulheres que morreram de aborto em condições horrorosas foram na realidade sacrificadas, vítimas do dogma religioso" (6)
Finalmente, é preciso repetir à exaustão que a anencefalia é para a medicina uma anomalia fatal porque a vida está condicionada a atividade cerebral. É, contudo, de uma perversidade ímpar obrigar a mulher pobre, por saber que está condenada a viver e a sobreviver na pobreza, a carregar no ventre um natimorto. É a manifestação suprema do poder dos dogmas jurídicos e religiosos ao ignorar o Direito da Mulher que está consubstanciado no Princípio da Dignidade Pessoa humana. Para que prevaleça a concretude dos fatos da vida é preciso humanizar o (poderoso e insensível) operador do Direito Dogmático. O fato concreto não pode diluir na abstração, pois o conteúdo é mais importante que a forma. A existência da mulher é muito mais importante que a expectativa de vida de feto com vida extra-uterina inviável. Portanto, a saúde da mulher é bem mais importante que a do feto, mormente se é portador de deformidade irreparável e fatal ou está acometido de doença incurável.
Não pedimos para nascer! E se estamos no mundo é porque somos amados. Concluo este breve estudo sobre tema que diz respeito a todas as mulheres cônscias de suas responsabilidades de mães, nas acertadas e iluminadas ponderações de Ginette Paris: "Até hoje o aborto tem sido julgado de acordo com o dogma cristão; é pecado porque é proibido pela Igreja, e a Igreja não pode mudar de posição, pois está escrito na Bíblia e se começarmos a mudar o dogma escrito e realidade toda ruirá...Mas, tão logo adotemos uma perspectiva mais global e menos dogmática, podemos ver a loucura que é sacrificar a mãe pelo bebê, a estupidez dos procedimentos obstétricos que só consideram o conforto do feto (como se mãe e filho não fossem interdependentes), e a loucura de uma posição moral que força as mulheres a ter filhos quando a primeira necessidade de uma criança é ser querida" (7)
N O T A S:
(1) Revista Veja de 27/10/2004
(2) Florestan ou Sentido das Coisas - Boitempo Editorial, 1998, p. 11
(3) Para um Direito Sem Dogmas - Sergio Antonio Fabris, 1980, p. 12
(4) Artigo publicado na "Folha de S. Paulo" de 30/12/2001, sob o título "Dias Melhores se Avizinham"
(5) Revista Veja de 17/08/2005 - Articulista André Petry
(6) O Sacramento do Aborto - Editora Rosa dos Tempos, RJ,1992, p.36/37
(07) Op.cit., Ginette Paris
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A Aplicação das Penas Restritivas de Direito nos Crimes de Violência Doméstica
