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 Sala dos Doutrinadores - Ensaios Acadêmicos
Autoria:

Guilherme R.schettino


Estagiário, Graduado em Relações Internacionais pela PUC-MG e Graduando em Direito pela PUC-MG.

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Ensaios Acadêmicos Direito Penal Prisão Preventiva

PRISÃO PREVENTIVA BASEADA NO PRESSUPOSTO DA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA

O presente artigo tem o intuito de discutir e debater sobre a constitucionalidade da prisão preventiva sobre o pressuposto da garantia de ordem pública. Sendo um ponto muito controverso no Direito Penal brasileiro.

Texto enviado ao JurisWay em 31/05/2011.

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1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem o intuito de discutir e debater sobre a constitucionalidade da prisão preventiva sobre o pressuposto da garantia de ordem pública. Sendo um ponto muito controverso no Direito Penal brasileiro, a prisão preventiva sob a égide da garantia de ordem pública, na forma como está disciplinada na lei processual, e no contexto em que é aplicada no cotidiano jurídico, essa medida muitas vezes não obedece aos princípios e garantias individuais da pessoa humana segunda a Constituição.
A prisão preventiva enquanto medida cautelar, mais do que um instrumento a serviço do processo, precisa ser proporcional, uma vez que não pode acarretar consequências mais graves do que o resultado final do processo penal. Nesse sentido, é a instrumentalidade e a proporcionalidade, apoiadas nos requisitos estabelecidos pelo direito objetivo, que permitem sua instauração em casos certos e determinados.
O problema da prisão preventiva fundamentada na “garantia da ordem pública” é justamente a ausência da instrumentalidade, uma vez que foi concebida como um tipo de recurso para atender a fins estranhos ao processo, já que contempla os interesses da sociedade em detrimento dos direitos e das garantias individuais.
Nesse sentido, a expressão “garantia da ordem pública” é genérica, prestando-se a diversas interpretações, razão pela qual permite ao Estado decretar a prisão preventiva nos mais variados casos. Essa abrangência de interpretação afronta o princípio da legalidade porque o rol do art. 312 do Código de Processo Penal Brasileiro, que deveria ser taxativo, acaba comportando inúmeros significados não contemplados na lei, permitindo prisões arbitrárias que desrespeitam os direitos e as garantias fundamentais.  
 
2. A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA BASEADA NO PRESSUPOSTO DA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA
 
 A liberdade é um direito fundamental garantido pela Constituição Federal de 1988 no caput do art. 5°, este mesmo artigo no inciso LIV dispõe que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Ou seja, ninguém será privado de sua liberdade antes de uma sentença condenatória transito em julgado.
Um dos princípios norteadores do Processo Penal é o da presunção de inocência, que como mencionado acima, só cessa com o transito em julgado da sentença condenatória. Porém a própria lei traz uma exceção a este princípio que é a prisão preventiva prevista no Art. 312 do Código de Processo Penal que dispõe:
 
“A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.
 
Mirabete (1998) conceitua a prisão preventiva como uma medida cautelar, constituída da privação de liberdade do autor do crime e decretada pelo juiz durante o inquérito ou instrução criminal devido a existência de pressupostos legais, para resguardar os interesses sociais de segurança.
O autor destaca também, que embora se façam críticas ao instituto da prisão preventiva, já que cerceia a liberdade do indivíduo antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, causando ao suposto infrator a desmoralização e a depressão aos seus sentimentos de dignidade. Justifica-se dessa maneira a prisão preventiva por ter como objetivo a garantia da ordem pública, da ordem econômica, a preservação da instrução criminal e a fiel execução da pena.
Como medida acauteladora, Mirabete (1998) não se opõe a prisão preventiva como ato de coação processual e medida extremada de exceção, mas desde que ela se justifica em situações específicas, em casos especiais onde a segregação preventiva, embora um mal seja indispensável. 
Memorável conceito da prisão preventiva foi o descrito no voto do Ministro Celso De Mello no Acordo abaixo;
 
“HC 94404 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 18/11/2008          
Órgão Julgador:  Segunda Turma
Publicação
DJe-110  DIVULG 17-06-2010  PUBLIC 18-06-2010
EMENT VOL-02406-02  PP-00364
Parte(s)
PACTE.(S): KIAVASH JOORABCHIAN
IMPTE.(S): ROBERTO PODVAL E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES): RELATOR DO HC Nº 100.090 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL - IRRELEVÂNCIA - CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS E TITULAR DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS - PLENITUDE DE ACESSO, EM CONSEQÜÊNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA LIBERDADE - NECESSIDADE DE RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA - PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO, NA SUPOSTA OFENSA À CREDIBILIDADE DAS INSTITUIÇÕES, NO CLAMOR PÚBLICO, NA SUPOSIÇÃO DE QUE O RÉU POSSA INTERFERIR NAS PROVAS E NA LEI DO CRIME ORGANIZADO (ART. 7º) - CONVENÇÃO DE PALERMO (CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL) - INCORPORAÇÃO AO ORDENAMENTO POSITIVO INTERNO BRASILEIRO (DECRETO Nº 5.015/2004) - INADMISSIBILIDADE DA INVOCAÇÃO, PARA EFEITO DE PRISÃO CAUTELAR, DO ART. 11 DA CONVENÇÃO DE PALERMO COMO SUPORTE DE LEGITIMAÇÃO E REFORÇO DO ART. 7º DA LEI DO CRIME ORGANIZADO - CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL - UTILIZAÇÃO, PELO MAGISTRADO, NA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA - PEDIDO DEFERIDO, COM EXTENSÃO DE SEUS EFEITOS AOS CO-RÉUS. O SÚDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICÍLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BÁSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAÇÃO DO "STATUS LIBERTATIS" E A OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS". - O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do "habeas corpus", em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal. - A condição jurídica de não-nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes. - Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante. LEI DO CRIME ORGANIZADO (ART. 7º) - VEDAÇÃO LEGAL APRIORÍSTICA DE LIBERDADE PROVISÓRIA - CONVENÇÃO DE PALERMO (ART. 11) - INADMISSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO - REGRA LEGAL DE QUESTIONÁVEL CONSTITUCIONALIDADE - POSSÍVEL CONFLITO COM OS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO "DUE PROCESS OF LAW", DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. - Cláusulas inscritas nos textos de tratados internacionais que imponham a compulsória adoção, por autoridades judiciárias nacionais, de medidas de privação cautelar da liberdade individual, ou que vedem, em caráter imperativo, a concessão de liberdade provisória, não podem prevalecer em nosso sistema de direito positivo, sob pena de ofensa à presunção de inocência, dentre outros princípios constitucionais que informam e compõem o estatuto jurídico daqueles que sofrem persecução penal instaurada pelo Estado. - A vedação apriorística de concessão de liberdade provisória é repelida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatível com a presunção de inocência e com a garantia do "due process", dentre outros princípios consagrados na Constituição da República, independentemente da gravidade objetiva do delito. Precedente: ADI 3.112/DF. - A interdição legal "in abstracto", vedatória da concessão de liberdade provisória, incide na mesma censura que o Plenário do Supremo Tribunal Federal estendeu ao art. 21 do Estatuto do Desarmamento (ADI 3.112/DF), considerados os postulados da presunção de inocência, do "due process of law", da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, analisado este na perspectiva da proibição do excesso. - O legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição da existência de situação de real necessidade capaz de viabilizar a utilização, em cada situação ocorrente, do instrumento de tutela cautelar penal. - Cabe, unicamente, ao Poder Judiciário, aferir a existência, ou não, em cada caso, da necessidade concreta de se decretar a prisão cautelar. A PRISÃO PREVENTIVA CONSTITUI MEDIDA CAUTELAR DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. - A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes. A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU. - A prisão preventiva não pode - e não deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. - A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes. A PRESERVAÇÃO DA CREDIBILIDADE DAS INSTITUIÇÕES E DA ORDEM PÚBLICA NÃO SE QUALIFICA, SÓ POR SI, COMO FUNDAMENTO AUTORIZADOR DA PRISÃO CAUTELAR. - Não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional da prisão cautelar, a alegação de que, se em liberdade, a pessoa sob persecução penal fragilizaria a atividade jurisdicional, comprometeria a credibilidade das instituições e afetaria a preservação da ordem pública. Precedentes. A PRISÃO CAUTELAR NÃO PODE APOIAR-SE EM JUÍZOS MERAMENTE CONJECTURAIS. - A mera suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa. - A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se, por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poderá delinqüir, ou interferir na instrução probatória, ou evadir-se do distrito da culpa, ou, então, prevalecer-se de sua particular condição social, funcional ou econômico-financeira. - Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal. O CLAMOR PÚBLICO NÃO BASTA PARA JUSTIFICAR A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. - O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade. - O clamor público - precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312) - não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu. Precedentes. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. - Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão preventiva. O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL. - A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível - por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) - presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes conseqüências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes.
 
Decisão
A Turma, por votação unânime, deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. E, de ofício, estendeu a ordem de habeas corpus aos corréus Boris Abramovich Berezovski e Nojan Bedroud, também nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Ellen Gracie e Eros Grau. 2ª Turma, 18.11.2008.”
 
         Acerca da constitucionalidade da prisão preventiva, baseada no pressuposto da garantia da ordem pública, há divergências entre o posicionamento doutrinário e jurisprudencial. Alguns doutrinadores defendem a inconstitucionalidade desta prisão, pois esta afronta o princípio da legalidade (artigo 5º, II da CF), viola o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como o princípio da presunção de inocência (artigo 5º, LVII da CF). Já a jurisprudência defende a sua constitucionalidade desde que a decisão que a decrete ou mantenha apresente em sua fundamentação fatos baseados no caso concreto que torne imprescindível a privação da liberdade do sujeito.
Sobre este fundamento da Prisão Preventiva Mirabete (1998) destaca que é uma providências de segurança necessárias para evitar que o acusado pratique novos crimes contra a vítima e seus familiares ou qualquer outra pessoa, quer porque está propenso às práticas delituosas, quer porque, em liberdade, encontrará os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida. Embora não se tenha firmado na jurisprudência um conceito sólido para a expressão "garantia da ordem pública", a periculosidade do réu tem sido apontada como o fator preponderante para a custódia cautelar. Por isso, evidente a interpretação da jurisprudência do dispositivo que possibilita a prisão sob o argumento de proteger o agente de represálias da vítima ou da família desta. Mas o conceito de ordem pública não se limita a prevenir a reprodução de fatos delituosos, mas também segundo entendimentos, de acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão. A conveniência da tal medida acauteladora, como já se decidiu no STF, deve ser regulada pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à ação criminosa praticada.
O próprio autor destaca que embora seja certo que a gravidade do delito, por si só, ela não basta para a decretação da prisão preventiva. A simples repercussão do fato, sem outras consequências, não pode constituir circunstância suficiente para a decretação da custódia preventiva.
Para Mirabete (1998) não se pode confundir "ordem pública" com o "estardalhaço causado pela imprensa pelo inusitado do crime". Nem mesmo a prática de crime definido como hediondo justifica a prisão preventiva se não estiverem presentes os pressupostos previstos no art. 312 do CPP. Mas está se justifica no caso de ser o acusado dotado de periculosidade, perversão, malvadez, cupidez e insensibilidade moral.
Para analisarmos a constitucionalidade deste pressuposto cautelar, antes é necessário a delimitação de seu conceito. Então o que seria a cautelaridade da garantia da ordem publica?
Não há um dispositivo legal que nos forneça esta definição,  tal tarefa ficou a cargo da doutrina e da jurisprudência que traz conceitos como; garantir a paz social; credibilidade da justiça; periculosidade do réu; clamor público; indignação da opinião pública; repercussão do crime; garantir a integridade física do réu e seus familiares etc.
Tourinho Filho apud Távora e Alencar (2009) ressalta que a periculosidade, os holofotes da mídia, reiteradas divulgação em meios de comunicação, tudo isso se ajusta a expressão genérica “ordem públicas”. Esse tipo de justificativa para prisão preventiva não passa de uma execução sumária, ou seja, o réu é condenado antes de ser julgado, o que nada tem haver com cautelar.
Prima face é importante analisarmos que sendo a liberdade um bem jurídico tão importante é inadmissível que um dos fundamentos para comprovar sua cautelaridade não esteja previsto de forma taxativa em lei, permitindo  a subjetividade do magistrado na fundamentação de sua decisão. Isto torna o termo altamente abrangente, tendo em vista que é comum no Brasil termos juízes com entendimento diversos.
Sobre esta questão Alberto Machado apud Sasaki (2009) afirma:
 
“Deve-se levar em conta ainda os componentes ideológicos que permeiam a noção de ordem pública, pois uma visão maniqueísta da realidade social tende a identificar a idéia de ordem com a região do bem e da moralidade, onde estão as pessoas que gozam de alguns direitos básicos como a dignidade, o trabalho, o lazer, a escola, a saúde, a moradia etc”.
 
Além disso, se analisarmos separadamente os itens acima citados dos pressupostos da garantia da ordem publica é possível concluir que alguns deles não justificam a decretação de uma prisão por não existir verdadeira e irreversível razão de cautela.
A prisão preventiva, conforme brilhantemente colocado pelo voto do relator Celso Melo no acórdão anteriormente transcrito, “(...) não pode e não deve ser utilizada, pelo poder publico como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito”. Ou seja, o clamor público nasce de um pré-julgamento popular do réu o que contraria o princípio da legalidade tornando o direito penal o direito da vontade popular  não havendo assim a análise dos requisitos objetivos do crime para  a existência ou não de razões cautelares para a decretação de uma prisão preventiva.  Conexo a hipótese anterior também temos o argumento da preservação da integridade física do indiciado. Digo argumento conexo, pois em muito casos de clamor popular há a ameaça de linchamento do indiciado o que logicamente coloca em risco não somente a integridade física do indiciado mas a sua própria vida. Qualquer ação humana que vise agredir a pessoa do réu constituirá crime, pois em nosso ordenamento é vedada a vingança privada. Então cabe ao estado fornecer ao acusado a proteção necessária para mantê-lo em segurança, é uma questão de segurança publica. Logo esta razão de cautela não se justifica, porque não se pode ferir um bem jurídico, a liberdade, para a proteção de outro, a integridade física e a vida.
Logo o direito é uma ciência jurídica e apesar de termos superado o positivismo as normas penais não devem ser aplicadas de acordo com a vontade popular, mas sim, segundo o que o estabelecem as normas em coerência com os princípios constitucionais.
Dentre os componentes de cautelaridade o que se baseia na periculosidade do réu resguarda certa plausabilidade, apesar de afrontar diretamente o principio da inocência.  Ao contrário do que dispõe Delmanto, no trecho abaixo, não considero razoável que, a exemplo, o estado ao efetuar uma prisão em flagrante delito de um assassino em série o coloque em liberdade provisória o que provavelmente acarretará a morte de mais pessoas.  
      Roberto Delmanto Junior apud Sasaki (2009) descreve:
 
(...) não há como negar que a decretação de prisão preventiva com o fundamento de que o acusado poderá cometer novos delitos baseia-se, sobretudo, em dupla presunção de culpabilidade: a primeira, de que o imputado realmente cometeu um delito; a segunda, de que, em liberdade e sujeito aos mesmos estímulos, praticará outro crime ou, ainda, envidará esforços para consumar o delito tentado. (...).
 
3. CONCLUSÃO
 
 A prisão preventiva é um mal necessário do qual o Estado precisa se valer em algumas situações extremas. Não podemos assim dizer que todas as prisões baseadas no pressuposto da garantia da Ordem Pública sejam inconstitucionais. Porém, a ausência de uma norma que conceitue de maneira taxativa em que situações estará esta cautelar presente, é inconstitucional pois contraria o princípio da legalidade. Esta regulamentação diminuiria a abrangência desta medida cautelar, tornando a prisão preventiva um instituto menos comum. Logo evitaríamos que outros direitos constitucionais, como o da presunção de inocência e dignidade da pessoa humana, fossem violados.
Távora e Alencar (2009) destacam que quando decretada a prisão preventiva sob o pressuposto da ordem pública é incompatível com a CF/88, ferindo o princípio da presunção de inocência.
Os direitos fundamentais visam frear a atuação do Estado, o qual muitas vezes na ânsia de desferir seu jus puniende, não respeita o indivíduo que está sendo processado. Para evitar tais abusos existe os direitos fundamentais.
Para Marques (1997) um dos fundamentos do Direito Penal consiste em não poder ninguém ser punido sem um julgamento prévio segundo as formas legais: nemo damnetur nisi per legalem judicium. Salienta que o direito de punir, é um direito de coação indireta, pelo que a sanctio juris da norma penal só se aplica mediante o devido processo legal.
Para concluir, Bettiol apud Marques (1997) afirma que no campo do Direito Penal a interpretação extensiva da norma deve ser excluída sempre que venha a limitar a liberdade individual.
Portanto, considerando que a prisão preventiva é aplicada de maneira excepcional, em situações nas quais não existe certeza sobre a culpabilidade do indivíduo, é imprescindível que sua aplicação esteja sempre interligada ao da celeridade processual. A fim de que os danos causados aos indivíduos, apesar de inevitáveis, sejam os menos gravosos possíveis. 
 
4. REFERÊNCIAS
 
Código de Processo Penal. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del3689.htm Acesso em: 12 maio 2011.
 
MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Volume I. 1° edição atualizada. Campinas: Bookseller, 1997
 
MIRABETE, Julio Fabbrinni. Processo Penal. 8°.ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 1998.
 
SASAKI, Igor. A inconstitucionalidade da garantia da ordem pública como pressuposto da prisão preventiva. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 12 maio 2009. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.23974
Acesso em: 28 maio 2011.
 
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 3°.ed. rev. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2009.
 
SITES JURISPRUDÊNCIA STF:
 
Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=612361. Acessado em 12-05-2011, às 01:55 minutos
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