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 Sala dos Doutrinadores - Estudos & Pesquisas
Autoria:

Andre Lucio Saldanha


Bacharelando em Direito pela PUC Minas-Praça da Liberdade - 8ª período

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A Inadmissibilidade da Prova Ilícita no Processo Penal Brasileiro

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Estudos & Pesquisas Direito Penal Prova Ilícita

A Inadmissibilidade da Prova Ilícita no Processo Penal Brasileiro

No processo brasileiro o uso de prova ilícita é inadmissivel por força do Art. 5° Inc. LVI da CF/88, e pelo Art 157 do CPP, que foi inserido pela Lei n° 11.690/08, que reforça a indamissibilidade da ilícita e da prova ilícita por derivação.

Texto enviado ao JurisWay em 24/05/2011.

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 A Inadmissibilidade da Prova Ilícita no Processo Penal Brasileiro
 
Tema
 
O uso de prova ilícita no processo brasileiro sempre foi tema polêmico, pois tal uso é vedado pelo art. 5º Inciso LVI da Constituição Federal de 1988, vedação esta que foi reforçada pela Lei n.11.690, de 9/6/2008, que deu nova redação ao art. 157 ao Código de Processo Penal deixando explicito a inadmissibilidade de provas ilícitas, inclusive ilícitas por derivação.
 
Objetivo
 
Estudar a alteração do Art 157 do CPP pela Lei 11.690/08 e as conseqüências práticas que essa alteração trouxe para o processo penal, principalmente em relação às provas ilícitas por derivação.
 
Introdução
 
A Constituição Federal de 1988 zela pelas garantias fundamentais do povo brasileiro, entre as quais destacamos a vedação da utilização da prova ilícita no processo, sendo que tal garantia está esculpida no art. 5º, LVI, da lei maior.
 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
...
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
 
A principal preocupação do Constituinte de 1988 ao elencar o Inciso LVI no Atr 5º, foi trazer segurança jurídica ao processo além de proteger as garantias fundamentais do indivíduo previstas no referido artigo, tendo ele a cautela de delimitar quais tipos de provas poderiam ser aceitas no processo.
A palavra prova vem do latim “probare” que significa convencer, demonstrar, reconhecer sendo que no processo penal a prova é o meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo, sendo meio de busca da verdade real.[1]
Ao coibir o uso de provas ilícitas o legislador impôs um limite para quais provas poderiam ser usadas no processo tendo em vista a forma utilizada para obtenção destas, sendo que, não poderia, de forma alguma, violar as garantias fundamentais dos indivíduos, tendo o legislador a preocupação de reforçar essa garantia processual, incorporando por força do que dispõe a Lei n.11.690, de 9/6/2008, o art. 157 ao Código de Processo Penal (CPP), reafirmando a inadmissibilidade seja da prova ilícita, seja da prova ilícita por derivação.
 
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
§ 4º (VETADO)
 
A incorporação art. 157 ao Código de Processo Penal foi influenciada pela Construção Jurisprudencial uma vez que o caso polêmico por não haver legislação penal que preocupasse principalmente em relação às provas ilícitas por derivação, tendo o § 2º do artigo 157 do CPP se espelhado no direito americano adotando a teoria dos frutos da árvore envenenada.
A Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada é uma fábula norte-americana, criada pela Suprema Corte Norte-Americana diante do caso Wong Sun v. United States (1963). De acordo com ela, uma vez que a árvore se encontra envenenada, conseqüentemente seus frutos também estarão. Essa teoria é aplicada na questão das provas ilícitas, visto que a prova obtida a partir de uma primeira prova adquirida por meios ilícitos, passa a ser também viciada pela ilicitude da prova original ilícita, pois os vícios são transmitidos ao que dela derivar.
De acordo com essa teoria, a prova ilícita por derivação, da mesma forma que a prova ilícita originária, também deve ser rejeitada ou desentranhada do processo para evitar da mesma forma o convencimento equivocado do julgador. A partir daí, tendo os vícios afastados, o curso do processo segue normalmente. É o exemplo da obtenção ilícita de informação que terá as seguintes provas contaminadas.
 
A inadmissibilidade da prova ilícita
 
As provas ilícitas, bem como todas aquelas delas derivadas, são constitucionalmente inadmissíveis, devendo, pois, serem desentranhadas do processo, não tendo, porém, o condão de anulá-lo, permanecendo válidas as demais provas lícitas e autônomas delas não decorrentes.[2]
                Corroborando este entendimento Ada Pellegrini Grinover aduz que:
A posição mais sensível às garantias da pessoa humana e, conseqüentemente, mais intransigentes com os princípios e normas constitucionais, é a que professa a transmissão da ilicitude da obtenção da prova às provas derivadas, que são, assim, igualmente banidas do processo.[3]
O Ministro Celso de Mello no julgamento do HC 93.050, deixa claro que a posição majoritária do Supremo em relação a inadmissibilidade, sejam elas ilícitas ou ilícitas por derivação, conforme pode-se extrair do texto abaixo
Ilicitude da prova. Inadmissibilidade de sua produção em juízo (ou perante qualquer instância de poder) – Inidoneidade jurídica da prova resultante de transgressão estatal ao regime constitucional dos direitos e garantias individuais. A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do due process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A Exclusionary Rule consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do male captum, bene retentum. Doutrina. Precedentes. Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites – inultrapassáveis – que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros. A questão da doutrina dos frutos da árvore envenenada (Fruits of the poisonous tree): A questão da ilicitude por derivação. Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do due process of law e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes (...) A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ‘frutos da árvore envenenada’) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja
eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal –, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. A questão da fonte autônoma de prova (an independent source) e a sua desvinculação causal da prova ilicitamente obtida. Doutrina. Precedentes do STF (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, v.g.) – Jurisprudência Comparada (A experiência da Suprema Corte americana): casos ‘Silverthorne Lumber co. v. United States (1920); Segura v. United States (1984); Nix v. Willams (1984); Murray v. United States (1988)’, v.g.” (HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008.) No mesmo sentido: HC 90.094, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 8-6-2010, Segunda Turma, DJE de 6-8-2010; HC 90.298, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 8-9-2009, Segunda Turma, DJE de 16-10-2009.[4]
 
                Com todos os fatos acima expostos fica claro que a doutrina e a jurisprudência brasileira repudia o uso de todo tipo de prova ilícita ou ilícita por derivação como instrumento probatório processual. Porém diante desta afirmação surge a pergunta: haveria alguma exceção para o uso de prova ilícita, mesmo que fosse em proveito do réu?
                Para responder esta pergunta vamos analisar a partir de jurisprudências do STF em verbis:
"EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. - gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II. - Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. - A questão relativa às provas ilícitas por derivação "the fruits of the poisonous tree" não foi objeto de debate e decisão, assim não prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. - A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. - Agravo não provido" (AI 50.367-PR, 2ª. Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. J. 01/02/05. DJ 04/03/05.)
"Captação, por meio de fita magnética, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada gravação ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vítima de concussão, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluída por caracterizar-se o exercício de legítima defesa de quem a produziu. Precedentes do Supremo Tribunal HC 74.678, DJ de 15-8- 97 e HC 75.261, sessão de 24-6-97, ambos da Primeira Turma." (RE 212.081, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 5-12-97, DJ de 27-3-98). No mesmo sentido: HC 75.338, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em 11-3-98, DJ de 25-9-98.
Esses dois julgados deixam claro que a prova quando produzida para própria defesa pode ser utilizada, pois não se trata de uma prova ilícita, mas sim de prova lícita, pois foi produzida em legitima defesa, que por sua vez tem a finalidade de extrair a ilicitude da conduta. “Ora, se se produz uma prova em legitima defesa (como é comum se ouvir) não se está admitindo uma prova ilícita em caráter excepcional, mas sim está-se a admitir uma prova lícita pela forma como foi produzida”[5].
Assim, é incorreto afirmar que as provas ilícitas são admitidas em alguns casos, pois nesse contexto a norma constitucional não admite temperamentos, sendo que a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, não se está aqui a sustentar o uso de prova ilícita, mas sim o uso de prova lícita que ganha esse status pelo fato de ser produzida em legitima defesa.
Conclusão
                Dessa forma pode-se afirmar que não pode haver exceções ao artigo 5°, inc. LVI, da Constituição, não podendo em hipótese alguma haver a possibilidade de utilização de prova ilícita no Processo Penal. Admitir que o Estado, em sua função jurisdicional, admita provas ilícitas é colocar em xeque a segurança jurídica do ordenamento jurídico, sendo que a aceitabilidade de provas ilícitas seria um retrocesso à era da trevas, pois abriria caminho para a utilização de torturas, ordálias e outros meios cruéis de obtenção de confissões que por toda a história se mostraram abusivas e inaceitáveis em um Estado Democrático de Direito.
                Destaque ainda para a prova produzida em legítima defesa, pois está, como muitos acham, não se trata de uma prova ilícita, pois o fato de ser produzida em legítima defesa carrega tal instrumento probatório de licitude, o que confirma de forma acentuada a Inadmissibilidade de Provas Ilícitas no Processo Penal
Referências:
PROVAS ILÍCITAS: inadmissibilidade e desentranhamento do processo a partir da reforma processual de 2008. Dejanira da Silva Dias e Margarida A de Miranda. Disponível em:http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=2287 > Acesso em 21 maio 2011.
Constituição e o Supremo - Versão Completa :: STF - Supremo Tribunal Federal – Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp> Acesso em 17 maio 2011
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20ªed. São Paulo: Atlas, 2006.
GOMES, Luiz Flávio. Lei nº 11.690/2008 e provas ilícitas. Conceito e inadmissibilidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1832, 7 jul. 2008. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/11466>. Acesso em: 21 maio 2011.
GRINOVER, Ada Pellegrini. As Nulidades do Processo Penal, 6.ed. São Paulo: Saraiva, 1996,
Prova ilícita é legitima se usada em legitima defesa , 29 de outubro de 2008. Disponível em: <http://www.buenoecostanze.adv.br/index.php?option=com_content&task=view&id=2675&Itemid=74> Acesso em 21 maio 2011
Marcus Vinicius Reis Bastos PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ E O ANTEPROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.Revista CEJ, Brasília, Ano XIV, n. 51, p. 89-97, out./dez. 2010
 
Notas
 


[1]PROVAS ILÍCITAS: inadmissibilidade e desentranhamento do processo a partir da reforma processual de 2008. Dejanira da Silva Dias e Margarida A de Miranda. Disponível em: http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=2287 > Acesso em 21 maio 2011
[2]MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20ªed. São Paulo: Atlas, 2006.
[3]GRINOVER, Ada Pellegrini. As Nulidades do Processo Penal, 6.ed. São Paulo: Saraiva, 1996,
[4]Constituição e o Supremo - Versão Completa :: STF - Supremo Tribunal Federal – Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp> Acesso em 17 maio 2011
 
[5]Prova ilícita é legitima se usada em legitima defesa , 29 de outubro de 2008. Disponível em: <http://www.buenoecostanze.adv.br/index.php?option=com_content&task=view&id=2675&Itemid=74> Acesso em 21 maio 2011
 
 
 
 
 
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