DA REGULAMENTAÇÃO DE VISITA AO IDOSO E DO CABIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

DA REGULAMENTAÇÃO DE VISITA AO IDOSO E DO CABIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

Como se sabe todo idoso teve direitos garantidos constitucionalmente a partir da Carta de 1988.

O artigo 230 da Constituição Federal estabelece que a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo lhes o direito à vida.

Também a Constituição Estadual do Rio de Janeiro, em seu Título II, Capítulo III (Da Família, da criança, do Adolescente e do Idoso) estatui: “É de dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao idoso, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, ... ”.

O art. 3º. da Lei nº. 10.741, de 1º.10.2003 (Estatuto do Idoso) assegura ao idoso entre outros, o direito à convivência familiar e comunitária.

Por seu turno, o art. 10, § 1º., inc. V da mesma lei, inclui dentre os aspectos do direito de liberdade da pessoa idosa, a participação na vida familiar e comunitária.

Da mesma forma expressa o art. 19 da Lei nº. 8069, de 13.7.1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que “toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da família ... assegurada a convivência familiar e comunitária”.

A expressão “convivência”, conforme Aurélio Buarque de Holanda, significa: “1. Ato ou efeito de conviver; relações íntimas; “familiariedade”. “convívio”. 2 “Trato diário”. Já o substantivo “participação” dentre outros significados, tem os de: 1. Fazer saber; informar; ..., comunicar, ...; 4. associar-se pelo ... sentimento.” (in, Médio Dicionário Aurélio, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1980)

Em realidade, a convivência familiar de que tratam tanto a Lei nº. 10741 de 1º.10.2003 como a Lei nº. 8069 de 13.7.1990, consoante a lição que se extrai de João Andrades Carvalho, têm suas raízes no “direito de companhia” conferido aos filhos (menores) pelo art. 384, inciso II do C. Civil de 1916 [art. 1634, II do CCB de 2002].” (in, Tutela, Curatela, Guarda, Visita e Pátrio Poder, p. 165)

Ora, como para todo o direito há um dever correspondente, o direito à companhia dos pais, em se tratando de filhos menores, corresponde o dever dos pais de terem estes consigo.

Como assinala José Antonio de Paula Santos Neto, “A faculdade de visitar os filhos menores, é uma das formas de exteriorização do direito de companhia ...” (in, Do Pátrio Poder, Ed. Revista dos Tribunais, 1994).

No que concerne ao dever de proteção da pessoa dos filhos, no mesmo se inclui o de fiscalização de sua manutenção e educação, como dispunha o art. 15 da Lei nº. 6515 de 26.12.1977, dever que vem repisado no art. 1589 do C.Civil de 2002.

Ademais, o art. 3º da Lei nº. 10741 de 1º.10.2003, com redação quase idêntica ao art. 4º. da Lei nº. 8069 de 13.7.1990, impõe dentre outras instituições, à família o dever de assegurar ao idoso a efetivação a vários direitos, tais como, à vida, a saúde, à alimentação, etc. e, é patente que para tanto, se faz mister a fiscalização, inserida que está no também dever de proteção, o qual pelo art. 1º. da Lei nº. 8069 de 13.7.1990, é previsto no Título I, do Livro I “Das Disposições Preliminares”.

Em relação às Medidas Específicas de Proteção ao idoso (arts. 44 e 45 da Lei nº. 10741 de 1º.10.2003), a norma do art. 44 faz menção aos fins sociais, os quais servem de diretriz na aplicação da lei, conforme explicita o art. 6º. do DL nº., 4657 de 4.9.1942 (LICC).

Enfatize-se que, em havendo omissão na lei, o julgador não pode se eximir de decidir, vez que está adstrito aos comandos do art. 4º. da LICC e do art. 126 do CPC, que prevêem como meios de integração da norma jurídica, nesta ordem, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

O próprio Estatuto do Idoso, em seu art. 82, além de fazer referência que para a defesa dos interesses e direitos protegidos, são admissíveis todas as espécies de ações pertinentes, prevendo, destarte, em seu art. 83 e parágrafos, ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não-fazer, faculta ao juiz conceder a tutela específica da obrigação ou determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento.

Estando presentes na ação que visa a regulamentação a visitação, proteção e fiscalização ao Idoso, o fumus boni iuris, ou seja a aparência do bom direito caracterizada pela plausibilidade do direito material invocado (deveres de visitação e fiscalização) e, o periculum in mora, qual seja um dano em potencial que se caracteriza pela situação de risco em que se encontra o Requerido.

E ainda, a verossimilhança das alegações, ante os fatos expostos e a farta prova acostada a petição inicial, além da possibilidade de dano irreparável e de difícil reparação, tendo em vista a idade, caso seja elevada e o estado físico do Idoso, encontrando-se preenchidos os requisitos previstos no art. 273, caput e inciso I do CPC, impondo-se a concessão de medida liminar antecipatória de tutela, para o fim de determinar-se a expedição de mandado com a finalidade de assegurar ao Requerente, o exercício de seus deveres de visitação, proteção e fiscalização dos direitos do Requerido, em conformidade com a lei.

Neste sentido, a jurisprudência pátria:

“ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. REQUISITOS. EXISTÊNCIA.

A antecipação dos efeitos da tutela pressupõe a existência de prova inequívoca e verossimilhança das alegações, e desde que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, requisitos que, presentes, deve se deferi-la. Agravo não provido.” (TJDFT, 20060020143457AGI, Rel.: Des. JAIR SOARES, 6ª T. Cív., j.: 21/02/2007, DJ 08/03/2007 p. 124)

“DIREITO DE VISITAS DA COMPANHEIRA AO CONVIVENTE INCAPACITADO. Impositivo assegurar o direito à visitação da recorrente ao companheiro que se encontra com séria deficiência neurológica e está sob os cuidados de uma filha. Agravo parcialmente provido.” (AI nº. 70019364462, 7ª. C. Cív., TJRS, Relª. Desª. Maria Berenice Dias, j.: 13/06/2007)

Recentemente, o Ministério Público carioca em ação que tinha como um dos pedidos o direito de visitação dos filhos ao pai idoso, opinou favoravelmente a concessão de tutela antecipatório com este fito, já que havia receio de que o idoso, algum terceiro ou parentes pudessem coibir a entrada dos filhos na residência onde mora esse, tendo sido primeiramente opinado favoravelmente pelo órgão ministerial de plantão a visitação num fim de semana e, que o Julgador monocrático carioca de plantão acolhendo o fundamentado parecer do referido órgão, deferiu a concessão da medida antecipatória parcial.

Ainda sobre o referido caso, a ação ao ser distribuida a uma das Varas de Família do interior do Estado do Rio de Janeiro, o Promotor de Justiça do órgão ministerial competente em outro parecer, no mesmo esteio do de plantão, ao analisar detalhadamente os fatos apresentados na ação e os fundamentos que a embasavam, bem como os pedidos apresentados, entendeu que a regulamentação deveria ser feita semanalmente, sem a presença de terceiros ou parentes que tentassem impedir a visitação ao idoso por seus filhos, já que ocorreu no presente feito o descumprimento parcial da decisão antecipatória de tutela conferida pelo Julgador de Plantão, por parte de parentes do idoso.

Poder Judiciário carioca concedeu a antecipação de tutela, agora com amaparo no cota ministerial, pois o Julgador monocrático do juízo familiar verficando se encontrar preenchidos os requisitos necessários para a concessão, como já havia opinado o Ministério Público, regulamentou a visitação semanalmente sem a presença de certos familiares do idoso, que na primeira vez impediram o cumprimento integral da decisão provisória concedida no juízo plantonista.

Há que se concluir, o idoso deve ter seu direito a visitação respeitado, por quem quer que seja, não podendo em hipótese alguma ter esse direito cerceado.

No Brasil, segundo dados estatísticos extra-oficiais, levantados junto a órganizações de proteção ao idoso, junto as Defensorias Públicas e Ministérios Públicos estatuais, boa parte dos idosos tem o direito de visitação bloqueados ilegal e irregularmente, na sua grande maioria por parentes próximos, colocando em risco o direito de liberdade do mesmo.

Mediante a exposição apresentada, o direito de regulamentação de visita ao idoso, pode ser encarado com um direito constitucional pétreo, de cunho personalíssimo, do próprio idoso, que não admite transgressões, sob pena do violador da norma, responder a sanções de cunho penal e civil.