Sentenças nulas e inexistentes: conceituação, análise, abrangência e repercussões no direito processual civil moderno

 Projeto de Pesquisa de Iniciação Científica - BICSAL 2010

“Em razão da importância fundamental do ato citatório, consagrada com ênfase pelo novo Código de Processo Civil nos preceitos atrás lembrados (arts. 9, II, 214 e 741, I), as formalidades e cautelas previstas para a citação têm o cunho e a marca da indeclinabilidade, sendo insanável a nulidade resultante de sua inobservância ou infringência“ José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, v. I, n. 287, p. 336.

RESUMO

O presente trabalho tem o escopo de por meio de pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais das sentenças inexistentes e nulas, diferenciá-las, bem como delimitar o campo de abrangência de cada uma, e assim, a partir de dados fáticos, mensurar seus efeitos jurídicos para as partes envolvidas no litígio. E também, os meios jurídicos necessários para que uma sentença seja declarada nula ou inexistente e as conseqüências advindas para a estrutura do moderno direito processual civil.

Palavras-chaves: 1. Sentenças nulas, 2. Sentenças inexistentes, 3. Querela nullitatis.

ABSTRACT

The present work has the scope of by means of doctrinal researchs and jurisprudential of non-existent and null sentences, differentiate them, as well as to delimit the scope of what each one, and so, from factual data, measure its legal effects for the parties envolved in the dispute. Also, the legal means necessary for a sentence to be declared invalid or nonexistent, and the resulting consequences for the structure of the modern civil procedural law.

  Keywords: 1. Null sentences, 2. Non-existent sentences, 3. Quarrel nullitatis

INTRODUÇÃO

As sentenças nulas e as inexistentes são institutos jurídicos que apresentam peculiares diferenças que se baseiam em pressupostos de existência da relação jurídica processual e pressupostos de validade da relação jurídica processual. A análise apurada dos supracitados institutos e dos vícios intrínsecos e extrínsecos embasará a autuação do profissional de direito quanto à estratégia a ser adotada para a escolha da via processual correta para a decretação de inexistência da sentença ou anulação.

Importante ressaltar que a declaração de nulidade ou inexistência da sentença, além das conseqüências fáticas para os litigantes, choca-se frontalmente com a garantia da coisa julgada, mesmo assim, a ação rescisória não é o instrumento processual cabível para tal situação.

Uma vez que, o mérito da demanda, debatido durante o curso do processo, nesse contexto não será relevante, atentando-se, tão-somente, para os requisitos de natureza processual que são aptos a alterar a eficácia jurídica da sentença proferida diante de um vício insanável. Principalmente, no tocante aos vícios extrínsecos, tais como os de ausência ou nulidade da citação.

Ademais, será analisado, pormenorizadamente, o instrumento processual aceito pela doutrina e pacificado na jurisprudência, diverso da ação rescisória, como cabível para declarar a nulidade de determinada sentença, seja ela nula ou inexistente, a saber: querela nullitatis.

Sendo que o presente trabalho tem o escopo de por meio de pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais das sentenças inexistentes e nulas, diferenciá-las, bem como delimitar o campo de abrangência de cada uma, e assim, a partir de dados fáticos, mensurar seus efeitos jurídicos para as partes envolvidas no litígio. E também, os meios jurídicos necessários para que uma sentença seja declarada nula ou inexistente e as conseqüências advindas para a estrutura do moderno direito processual civil.

O desenvolvimento da presente pesquisa se pautará na análise crítica e comparativa entre os principais doutrinadores acerca da temática e na incidência de decisões nos tribunais brasileiros no tocante às sentenças nulas e inexistentes. Utilizando-se da metodologia de compilação de dados, a partir dos quais será possível determinar a evolução das teses jurídicas dos Tribunais Superiores relativamente aos instrumentos jurídicos aptos a extrair as sentenças inexistentes e as nulas da órbita jurídica.

No curso da pesquisa, objetiva-se dar especial atenção aos vícios formais e matérias mais relevantes e passíveis de ocorrer no curso do processo – sistema de nulidades do Código de Processo Civil –, os quais possam colocar em discussão a eficácia e validade da sentença, ensejando a utilização do instrumento processual: querela nullitatis.

1. O SISTEMA DE NULIDADES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

1.1. Conceituação

O regular trâmite do processo como atos inerentes ao exercício da jurisdição, para que sejam validados perante o ordenamento jurídico pátrio é de suma importância o respeito ao sistema de nulidades adotado pelo Código de Processo Civil, assim, caso o ato processual confronte-se com a legislação, esta não produzirá o efeito desejado, sendo passível de anulação ou anulabilidade, conforme a seguir será diferenciado.

Assim, o sistema de nulidades adotado por nossa legislação processual civil contempla graus de intensidade, ou seja, quando a ilegalidade macula a tutela do interesse de ordem pública há nulidade absoluta, ao passo que ao repercutir no âmbito de interesse do particular, a ilegalidade que ocorre é a nulidade relativa ou a anulabilidade.

A despeito da importância das formas na prática de atos no decorrer do processo, nossa legislação processual privilegia a produção de efeitos de cada ato processual, inspirada no princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, o qual é conceituado nos seguintes termos pelo mestre Humberto Theodoro Júnior^[1]:

Embora se reconheça a importância das formas para a garantia das partes e fiel desempenho da função jurisdicional, não vai o Código, na esteira das mais modernas legislações processuais, ao ponto de privar sempre o ato jurídico processual de efeito apenas por inobservância de rito, quando nenhum prejuízo tenham sofrido as partes. 

O princípio que inspirou o Código, nesse passo, foi o que a doutrina chama de princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, segundo o qual o ato só se considera nulo e sem efeito se, além da inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade.

Portanto, em atenção ao disposto no art. 244 do Código de Processo Civil, quando a lei prescrever determinada forma para a prática do ato processual^[2], sendo ausente a cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato, mesmo que realizado de outro modo, alcance a finalidade precípua e não cause prejuízos para as partes.

Em análise ampla, sustenta a doutrina de Humberto Theodoro Júnior^[3] que mesmo prevista expressamente a cominação de nulidade caso haja inobservância da forma, é lícito ao juiz não decretar a nulidade, nem tão pouco mandar repetir o ato ou suprimir a falta caso não houver prejuízo para a parte (art. 249, §1º, Código de Processo Civil), bem como quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade (art. 249, §2º, Código de Processo Civil).

Assim, mesmo que o ato esteja maculado, considerado como absolutamente nulo, a relação processual não ficaria prejudicada, em atenção ao princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, predominando, deste modo, as nulidades relativas no ordenamento jurídico pátrio.

Ressalta-se que em determinadas espécies de nulidade não se aplica a interpretação conforme o princípios da instrumentalidade, tais como: nos atos nulos de pleno direito, os quais por conta de seus efeitos tem o condão de contaminar todo o processo, que padecerá de nulidade absoluta; sendo que só podem ser anuláveis os atos de cunho não decisório. Por fim, nos casos de nulidade expressa ou disciplinada em lei – ausência de intervenção do Ministério Público (art. 246 do Código de Processo Civil) –  haverá nulidade absoluta do processo.

Cumpre observar que a validade do ato processual está intimamente ligada à sua forma, bem como cumprimento de sua finalidade e o Código de Processo Civil disciplina o aspecto exterior dos atos do processo, como, por exemplo, quando enuncia a teoria geral das nulidades, nos arts. 243 a 250, quando estabelece as formas pelas quais se efetiva a citação nos arts. 213 a 233 e quando preceitua os requisitos da petição inicial nos arts. 282, 283 e 284, e ainda, quando estabelece quais os requisitos essenciais da sentença, presentes no art. 458, I, II e III.

Entretanto, ao tratar da sistemática de nulidades adotadas por nosso ordenamento processual civil, o mestre Arruda Alvim^[4] em seu compêndio faz a seguinte observação:

Antes de abordarmos o tema das nulidades processuais, convém que esclareçamos não serem os princípios de Direito Privado os que efetivamente norteiam o sistema de nulidades processuais. Como já se frisou (n.9 e n. 22 et set), o processo civil faz parte do Direito Público e é daí que recolhe seus princípios fundamentais. Do Direito Privado conservam-se a terminologia e a circunstância de as nulidades serem vícios mais graves que as anulabilidades, contando aquelas com regime jurídico rígido.

É verdade que os processualistas, habitualmente, procuram subsídios no Direito Civil. Mas isto se deve à circunstância de se tratar do mais antigo dos ramos do Direito, visto como um todo. Entretanto, no estágio atual de desenvolvimento do processo civil enquanto ciência, parece não ter sentido querer trazer ao seu campo próprio, integralmente, os princípios do Direito Civil, até porque é ele o grande ramo do Direito Privado.

Em detida atenção as nulidades cominadas no Código de Processo Civil, nota-se que subdividem em cominadas e não-cominadas, respectivamente, as expressamente enunciadas em lei e as oriundas da integração normativa com os princípios fundamentais.

As nulidades cominadas ou absolutas são previstas no art. 245 do Código de Processo Civil, as quais podem ser decretadas de ofício e não são passíveis de preclusão, nos seguintes termos:

Art. 245.  A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

        Parágrafo único.  Não se aplica esta disposição às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão, provando a parte legítimo impedimento.

Assim, em relação as nulidades absolutas existe em nossa legislação processual uma presunção de que houve prejuízo para a parte, bem como do regular exercício da atividade jurisdicional, independendo da demonstração da ocorrência de dano à parte para que o ato seja declarado como nulo.

Isto posto, em se tratando de nulidade relativa é possível que o ato praticado tenha ofendido o interesse público, mesmo inexistindo expressa previsão legal, caso em que será declarada como nulidade absoluta, cabendo, assim sua decretação de oficio pelo juiz ou mesmo a requerimento da parte.

Ante o exposto, cumpre analisar brevemente os princípios informadores do sistema de nulidades de nossa legislação processual, haja vista o sistema de nulidades adotado pelo nosso ordenamento jurídico refletir diretamente na conceituação das sentenças nulas ou inexistentes.

1.2. Princípios informadores do sistema de nulidades do Código de Processo Civil

A moderna concepção de processo – fruto de discussões doutrinárias e da prática jurídica – ruma em direção à efetividade processual, a qual em breve síntese, contempla a noção que o processo deve cumprir suas funções social, política, econômica e jurídica para a entrega da tutela jurisdicional às partes envolvidas no litígio.

O sistema processual pauta-se na necessidade de entrega da tutela jurisdicional com a efetiva realização da justiça e cumprimento dos princípios gerais de direito, com a competente entrega da prestação jurisdicional as partes, em atenção aos ditames constitucionais, as quais devem ter atendidas suas necessidades básicas, buscando, também, a legitimação do arcabouço processual.

Discorrendo acerca do modelo de direito processual constitucional moderno, Ricardo Barros Leonel[5] dispõe:

Recordemos que nosso modelo processual é delineado a partir do denominado Direito Processual Constitucional, ou seja, da “tutela constitucional do processo”, que envolve o conjunto de normas constitucionais que estabelecem os parâmetros a serem observados pelo legislador infraconstitucional na conformação do sistema processual.

A propósito, embora o constituinte tenha sido extremamente pródigo na previsão de garantias constitucionais do processo, basta que invoquemos, como garantias-síntese, o devido processo legal e o contraditório com a ampla defesa e recursos que lhe são inerentes (art.5º, LIV e LV da CF/88), para, a partir delas, dimensionar adequadamente o sistema de nulidades no direito processual civil.

Em outras palavras, embora possa parecer simples, o emprego prático do raciocínio gera controvérsias, mas ele deve ser destacado: no exame das nulidades em concreto, avalia-se não só o respeito ao formalismo no processo, mas se o escopo das regras procedimentais, ou seja, a garantia do devido processo legal, e o contraditório, foram preservados.

Isso nada mais é que exame do processo, como método de solução de conflitos, e de suas formas como garantias aos litigantes, a partir de suas premissas constitucionais.

Neste diapasão, orientando-se pela doutrina de Tereza Arruda Alvim Wambier^[6] contemplamos que o processo é forma, sendo que as formas tem caráter instrumental e não há nulidade sem prejuízo. Isto posto, as nulidades instituídas precipuamente no interesse da parte são sanáveis, as nulidades instituídas precipuamente no interesse público serão sempre insanáveis e as nulidades relativas só podem ser levantadas pelo interessado ou prejudicado.

Ressalta-se entre os princípios informadores do sistema de nulidades processuais, o denominado princípio da instrumentalidade do processo ou das formas, o qual, em síntese, preceitua que as formas são meios para a consecução dos fins sociais, econômicos e políticos do processo, sendo que a não observância de determinadas formalidades, desde que não prejudique as partes, poderão ser convalidadas, ou seja, atingidos os fins do processo, nosso ordenamento processual, concebe a existência de nulidades relativas.

1.3. Vícios dos atos processuais

Os atos processuais, em uma análise estendida, são espécie do gênero ato jurídico, deste modo, apresentam como pressupostos de validade: o agente capaz, o objeto licito e a forma prescrita ou não defesa em lei.

Utilizando-se da sistemática adotada por Coutore, Humberto Theodoro Júnior^[7] classifica os atos jurídicos, nos seguintes termos: atos inexistentes, atos absolutamente nulos e atos relativamente nulos. Adicionando a tal classificação os atos processuais meramente irregulares, os quais mesmo praticados com infringência a regra formal podem atingir sua finalidade, a teor do art. 244 do Código de Processo Civil.

A conceituação de ato inexistente perpassa a noção daquele que não reúne os mínimos requisitos de fato para a sua existência como ato jurídico perfeito, uma vez que a inexistência se situa no plano de validade do ato. Ademais, não se admite a consideração do ato inexistente como aquele inquinado por vícios, haja vista tratar-se, tão somente, de um fato irrelevante para a ordem jurídica.

Assim, tal ato inexistente não poderá ser convalidado ou mesmo invalidado, diante de sua total inexpressividade perante a sistemática jurídica, v. g., o Código de Processo Civil contempla em seu art. 37, parágrafo único, a hipótese de o advogado intentar a ação mesmo sem a juntada do instrumento do mandado, entretanto, fixa o prazo de 15 (quinze) dias para regularização de tal situação, bem como em caso de ausência a ratificação dos atos praticados, estes serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por perdas e danos.

Outrossim, os atos absolutamente nulos são aqueles que não cumprem os requisitos mínimos de validade e, por conta disso, prejudicam o regular exercício da tutela jurisdicional, por tratar-se de vicio insanável. Sendo certo que apesar da mácula de nulidade, tal espécie de ato perdura exteriormente mesmo inapto para produzir efeitos jurídicos, até ser invalidado pelo juiz, independentemente de provocação da parte.

Insta observar que o ato absolutamente nulo é impassível de convalidação pela parte, entretanto, existindo a possibilidade de repetição do ato considerado nulo, deverá o juiz ordenar sua repetição, a teor do art. 249, caput, do Código de Processo Civil: “ O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados“.

A titulo exemplificativo^[8], caso exista inobservância das prescrições legais para a citação –­  As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais –, tal ato será considerado como absolutamente nulo, bem como nula de pleno direito a sentença que vier a ser prolatada no processo, caso este correr a revelia.

Assim, a invalidade maculou irremediavelmente todo o processo, diante da irregularidade no momento de integração das partes ao processo, restando prejudicado o julgamento, bem como a entrega da prestação jurisdicional. Sendo que, no exemplo colacionado, o réu revel poderá a qualquer tempo intentar a decretação de nulidade de tal sentença, independente do teor do pronunciamento acerca do mérito, conforme será demonstrado no decorrer do trabalho.

Quanto aos atos relativamente nulos, estes apresentam algum defeito quanto aos pressupostos mínimos de formação, entretanto, são capazes de produzir efeitos processuais, caso a parte prejudicada não se insurja, uma vez que por constituírem nulidades relativas são passíveis de anulação ou de convalidação.

Nesse caso, é juridicamente possível a ratificação, expressa ou tácita, sendo  silente a parte contrária, há condição suficiente para sua convalidação^[9], conforme art. 245 do Código de Processo Civil, haja vista tal categoria de ato jurídica não afrontar os interesses de ordem pública.

Isto posto, em atenção ao princípio da instrumentalidade do processo e as disposições do Código de Processo Civil com base no sistema de nulidades, a nulidade relativa constitui a regra em nossa legislação processual civil, sendo, por conseqüência a nulidade absoluta, a exceção. E em decorrência disso, atacável por meios impugnativos específicos.

1.4. Vícios do processo

Os vícios de cunho processual apresentam-se em duas grandes categorias, segundo a classificação adotada por doutrinas majoritárias: erro in iudicando ou erro in judicando e o erro in procedendo.

O primeiro conceitua-se como vícios eminentemente da atividade do juiz no momento de julgar o processo, ou seja, no momento da prolação da sentença ou mesmo de sua publicação, máculas podem ocorrer. Por exemplo, a sentença proferida por um juiz aposentado ou mesmo aquela prolatada sem a observância dos ditames do art. 458 do Código de Processo Civil^[10] – relatório, fundamentação e parte dispositiva –, ou mesmo a inexistência da publicação do decisório.

Para a impugnação dos erros in iudicando  a sistemática processual civil enuncia várias vias recursais taxativas – embargos, apelação, entre outros –, as quais objetivam dentro do mesmo processo a reforma, invalidação ou a integração do ato viciado; ou, vias autônomas de impugnação, tais como a ação rescisória disposta no art. 485 do Código de Processo Civil.

Podendo o erro in iudicando ser atacado por mais de uma via de impugnação, cabendo ao interessado analisar o momento processual, bem como a medida mais efetiva para tal fim, a via autônoma ou a recursal, no próprio processo.

Neste diapasão, o erro in procedendo conceitua-se como aquele que pode ocorrer no curso normal do processo, entretanto, nestes casos o juiz deverá de ofício declarar a nulidade do ato, uma vez que trata-se de matéria de ordem pública, por exemplo, os vícios que podem inquinar o ato citatório ou o feito não ter sido saneado integralmente.

Portanto, diante de uma citação nula ou mesmo inexistente cabe o juiz, em qualquer momento do processo, declarar a invalidade jurídica do ato, bem como ordenar que tal ato seja novamente praticando, em atenção a sistemática processual vigente.

1.5 Citação

 A citação sob o prisma do Código de Processo Civil, em seu art. 213, é o ato privativo do juiz pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender, é o momento de formação da relação processual entre o autor, o réu e o juiz.

Apesar de constituir um ato unitário, a citação é complexa, uma vez que possui determinadas formalidades imprescindíveis, tais como expedição do mandado de citação, bem como a confirmação de que o demandado recebeu a informação para que a sentença tenha validade e eficácia.

A citação reveste-se de tal importância para o processo que como elemento instaurador da relação processual é indispensável para o exercício dos direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que ausente o ato citatório contaminado de irreparável nulidade estará todo o processo.

E não é só, a sentença proferida diante da nulidade absoluta do ato citatório padecerá do mesmo vício, não chegando a formação da coisa julgada, diante de sua inexistência do mundo jurídico, não sendo passível de produzir efeitos jurídicos para as partes ou terceiros.

Assim, o direito de ser citado para integrar a relação processual e torná-la, conseqüentemente, válida repousa na noção de que o ordenamento processual civil vigente estabelece sanções drásticas para a falta ou a nulidade de citação, pois, pune severamente o réu que age com contumácia: imposição da verdade dos fatos alegados pelo autor, julgamento antecipado da lide, entre outros.

A importância do ato reside na disposição expressa do caput do art. 214 do diploma processual civil que para a validade do processo é indispensável à citação inicial do réu; enunciam em seus parágrafos as hipóteses de convalidação do ato citatório: o comparecimento espontâneo do réu supre a falta de citação ou comparecendo o réu para argüir a nulidade e sendo esta decretada, a citação considerar-se a realizada a partir do momento em que o réu ou advogado for intimado da decisão.

Em relação às modalidades de citação, taxativamente, os arts. 221 e 222 do Código de Processo Civil dispõem:

   Art. 221.  A citação far-se-á:

        I - pelo correio;

        II - por oficial de justiça;

        III - por edital.

        IV - por meio eletrônico, conforme regulado em lei própria. (Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006).

Art. 222. A citação será feita pelo correio, para qualquer comarca do País, exceto: (Redação dada pela Lei nº 8.710, de 1993)

        a) nas ações de estado; (Incluído pela Lei nº 8.710, de 1993)

        b) quando for ré pessoa incapaz; (Incluído pela Lei nº 8.710, de 1993)

        c) quando for ré pessoa de direito público; (Incluído pela Lei nº 8.710, de 1993)

        d) nos processos de execução; (Incluído pela Lei nº 8.710, de 1993)

        e) quando o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência; (Incluído pela Lei nº 8.710, de 1993)

        f) quando o autor a requerer de outra forma. (Incluído pela Lei nº 8.710, de 1993) (grifo nosso)

Entretanto, a citação deverá ser feita pessoalmente ao réu, ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado, a teor do art. 215 do Código de Processo Civil, entretanto, diante da ausência do réu, a citação poderá ser feita na pessoa de seu mandatário, administrador, feitor ou gerente, desde que a ação tenha sido originada de atos por eles praticados.

Para os civis, a citação será efetuada em qualquer lugar em que o réu for encontrado (art. 216 do Código de Processo Civil), diferentemente o militar da ativa será citado na unidade em que estiver servindo, caso não seja conhecida sua residência ou nela não seja localizado. 

Não obstante, os arts. 217 e 218 contêm ressalvas em relação ao momento de realização da citação:

        Art. 217.  Não se fará, porém, a citação, salvo para evitar o perecimento do direito:

        I - (Revogado pela Lei nº 8.952, de 1994)

        I - a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso;  (Renumerado do Inciso II pela Lei nº 8.952, de 1994)

        II - ao cônjuge ou a qualquer parente do morto, consangüíneo ou afim, em linha reta, ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes;(Renumerado do Inciso III pela Lei nº 8.952, de 1994

        III - aos noivos, nos 3 (três) primeiros dias de bodas; (Renumerado do Inciso IV pela Lei nº 8.952, de 1994

        IV - aos doentes, enquanto grave o seu estado.  (Renumerado do Inciso V pela Lei nº 8.952, de 1994

        Art. 218.  Também não se fará citação, quando se verificar que o réu é demente ou está impossibilitado de recebê-la.

        § 1o  O oficial de justiça passará certidão, descrevendo minuciosamente a ocorrência. O juiz nomeará um médico, a fim de examinar o citando. O laudo será apresentado em 5 (cinco) dias.

        § 2o  Reconhecida a impossibilidade, o juiz dará ao citando um curador, observando, quanto à sua escolha, a preferência estabelecida na lei civil. A nomeação é restrita à causa.

        § 3o  A citação será feita na pessoa do curador, a quem incumbirá a defesa do réu. (grifo nosso)

Outrossim, importante ressaltar que o requisito para a validade do processo não é restritamente a citação, mas sim a citação válida e eficaz, haja vista o Código de Processo Civil em seu art. 247, taxativamente, disciplinar que as citações realizadas sem observância das prescrições legais serão nulas.

1.6 Efeitos do ato citatório

Na seara dos efeitos da citação é imperiosa a análise de sua eficácia, uma vez que é este instituto que irá permitir a competente delimitação entre a nulidade e a inexistência do ato processual e suas conseqüências para a efetividade do processo, em face da nulidade ou inexistência da sentença.

Sendo a citação um ato de comunicação é imprescindível que a informação que a demanda foi intentada chegue ao destinatário, objetivando que esse promova sua defesa, em atenção aos ditames processuais que salvaguardam a ampla defesa e o contraditório, nos processos judiciais e administrativos.

O ato citatório somente se completa quando o demandado recebe efetivamente a informação de que em face dele foi intentada uma lide, uma vez que se visa o conhecimento por parte daquele que ocupa o pólo passivo da demanda, frisando-se que o comparecimento espontâneo do réu ou a prática de algum ato processual tem o condão de convalidar eventual nulidade do ato, a teor do art. 214 do CPC.

Por oportuno, colaciona-se o entendimento esposado por Teresa Wambier^[11] apud José Maria Tesheiner:

Pode-se dizer que a citação é o ato mais importante do processo. É concebível processo sem demanda, não sem chamamento do réu a juízo. Para a validade do processo, diz o art. 214 do CPC, é indispensável a citação do réu. Sem ela a sentença que venha a ser proferida é nula, dispensada a propositura de ação rescisória. Um dos raros casos em que se pode falar em sentença nula, pois, de regra, a sentença, não obstante o vício de que esteja revestida, é válida, podendo apenas ser rescindida.

Entretanto, a citação eivada de nulidade passará a ser inexistente caso se acrescente a ausência ou réu, ou seja, o fenômeno da revelia, presente os dois pressupostos referenciados inexistente será a citação, haja vista que o objetivo maior de comunicação ao demandado não foi atingido.

Certo que não houve uma transmudação do ato nulo em inexistente, tão somente, a soma de nulidade e revelia tem o condão de produzir vício insanável diante da afronta aos princípios constitucionais que garantem a ampla defesa e o contraditório ao requerido.

 O ato citatório válido e eficaz constitui pressuposto de existência da relação processual, haja vista o disposto no caput art. 219 do Código de Processo Civil: “A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.” Concomitantemente, um dos efeitos da citação válida é a perfeita comunicação ao demandado que em face dele tramita um processo.

 Isto posto, caso o ato citatório seja considerado inexistente, por contemplar nulidade e a revelia, a sentença proferida diante de tais circunstâncias também será, não se admitindo que ocorra o trânsito em julgado da decisão, haja vista que os atos que ferem a segurança jurídica, não são passíveis de convalidação, conforme será demonstrado.

1.7 Ausência de citação

A existência de vícios que veementemente elidem os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e o da ampla defesa, possuindo esta característica a ausência ou nulidade da citação, sendo que as sentenças proferidas nessas situações padecerão de vício insanável, mesmo após o trânsito em julgado, no caso das sentenças nulas.

 Apesar da existência material da sentença, na seara jurídica se reflete, tão-somente, a aparência de provimento judicial válido, discorrendo acerca da ausência de citação, Tereza Arruda Alvim Wambier apud Cândido Rangel Dinamarco^[12], assim dispõe:

Discute-se doutrinariamente se a sentença assim proferida é nula ou inexistente. O fato é, porém, que é inútil, não produz efeito algum. A propósito, o “STF, que, a par de endossar tese da inexistência, concluiu que uma sentença dada sem regular citação do réu é portadora de nulidade absoluta, insuscetível de ser sanada pelo trânsito em julgado; [...]

Isto posto, diante da citação eivada de vício, nula ou inexistente, a formação integral da relação processual estará prejudicada, uma vez que o réu não informado acerca da lide que contra ele foi aforada, não poderá exercer a faculdade das defesas processuais e de mérito, as quais estão albergadas pelos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Haja vista a citação constituir o instrumento processual fundamental do Estado Democrático de Direito para o exercício da ampla defesa.

Sendo o art. 214 do Código de Processo Civil o fundamento do procedimento para a citação, classifica-se a ausência ou mesmo a nulidade de citação como erro in procedendo, o qual poderá ser alegado em qualquer fase processual ou após o trânsito em julgado da sentença, uma vez que tal fenômeno processual não tem o condão de convalidar tais atos viciados.

Especificamente no processo de conhecimento, a falta ou nulidade de citação do réu, caso a ação tenha corrido a revelia, poderá ser alegada nas seguintes hipóteses: petição simples antes da sentença de mérito, em recurso antes do trânsito em julgado da sentença, em ação rescisória antes da formação da coisa julgada.

E assim, diante de uma citação viciada, culminará o processo em uma sentença juridicamente inválida, isto é, o vício é de natureza insanável e a mácula na sentença subsistiria mesmo após o trânsito em julgado, no caso das sentenças nulas.

Cumpre-se salientar que a doutrina esmiúça a tênue diferenciação existente entre o ato citatório inexistente que representa a ausência de citação e o ato nulo, que é a mácula no ato citatório.

Nota-se que tal sentença inexistente, mesmo após a preclusão da oportunidade do manejo de recursos, por conta de vícios insanáveis que a inquinam, sobrevive aos meios de impugnação endoprocessuais, uma vez que conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial, não transitaria em julgado a decisão oriunda de processo em que houve nulidade absoluta, isto é, insanável.

A análise estratégica do meio de impugnação cabível em face da existência de ausência ou nulidade da citação relaciona-se com o momento processual, bem como com a possibilidade ou não de formação da coisa julgada.

Superada a análise dos pressupostos de validade dos atos processuais, em especial atenção, aos vícios na citação e ao conflito com o instituto da coisa julgada ou imutabilidade das decisões, passamos a analisar o instituto processual que busca dirimir as conseqüências jurídicas de uma sentença contaminada por vícios, seja classificado como nula ou inexistente, nesse sentido a doutrina majoritária privilegia o instituto da querela nullitatis.   

Em comentários acerca de tal instituto jurídico Gaio Júnior^[13] preleciona, in verbis:

Assim, o meio autônomo adequado de declarar que a sentença, ainda que materialmente existente, se faz ineficaz no plano jurídico, dada a existência de um grave vício de forma, como no caso da ausência ou nulidade da citação no processo à qual foi ela proferida, será através da querela nullitatis ou actio nullitatis.

Não estará ela sujeita a qualquer prazo prescricional, [...], visto que sequer se operou a formação, de maneira completa, da relação jurídica processual, consoante as dicções tanto de validade do próprio processo (art. 214, caput) como também os efeitos operados sobre a pessoa do réu (art. 263).

Por oportuno, colacionamos o entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça - STJ, que convalida os argumentos até aqui desenvolvidos, em Recurso Especial nº 622.405-SP a Ministra Denise Arruda pondera acerca da aplicabilidade da querela nullitatis diante de vícios de citação, nos seguintes termos:

TRATA-SE DE INSTITUTO QUE AINDA SOBREVIVE NO DIREITO BRASILEIRO, SEGUNDO A RENOMADA DOUTRINA DE OVÍDIO BATISTA DA SILVA, CONFORME ARTIGO INTITULADO "SOBREVIVÊNCIA DA QUERELA NULLITATIS ", PUBLICADO NA REVISTA FORENSE — V. 333 (JANEIRO/FEVEREIRO/MARÇO), RIO DE JANEIRO: EDITORA FORENSE, 1996, PÁGS. 115-121 —, DO QUAL SE EXTRAEM OS SEGUINTES TRECHOS:

"Calamandrei, em obra clássica a respeito do tema referente aos meios extraordinários de impugnação à sentença, confirma essa verdade, de resto amplamente conhecida e aceita pela doutrina, ao dizer: 'El concepto de nulidad de la sentencia en El derecho romano era un concepto jurídico: esto és, la sentencia nula era juridicamente inexistente' (La Casación Civil, trad. de 1945, vol. 1. tomo 1, p. 47).

Entretanto, pondera Calamandrei, esta inexistência jurídica encontrava-se em oposição à existência material e sensível, no mundo exterior, de um provimento judicial com toda a aparência de uma sentença juridicamente válida. Criava-se, então, a necessidade de estabelecer-se um meio adequado de declarar que a sentença materialmente existente inexistia no plano jurídico.

(...)

Entre nós, o ilustre processualista e magistrado, Adroaldo Fabrício, em estudo publicado na Rev. Ajuris, versando precisamente sobre a eventual existência da querela nullitatis. proposta pelo réu revel não citado, chega a conclusão idêntica à do jurista italiano: 'Subsiste em nosso direito, como último resquício da querela nullitatis insanabilis, a ação declaratória de nulidade, quer mediante embargos à execução, quer por procedimento autônomo, de competência funcional do juízo do processo original. A sobrevivência, em nosso direito, da querela nullitatis, em sua formação primitiva restrita aos vícios da citação inicial, corresponde a uma tradição histórica, cujo acerto, na moderna conceituação da relação jurídico-processual, adquire flagrante atualidade. Na evolução do direito luso-brasileiro, a querela nullitatis evoluiu até os contornos atuais da ação rescisória, que limitou a antiga prescrição trintenária para o lapso qüinqüenal de decadência. Todos os vícios processuais, inclusive os da sentença, uma vez transitada em julgado, passaram a ser relativos, e, desde que cobertos pela res iudicata, somente são  apreciáveis em ação rescisória, específica à desconstituição do julgado. Um deles, porém, restou indene à transformação da querela nullitatis em ação rescisória: a falta de citação inicial, que permaneceu como nulidade ipso jure, com todo o vigor de sua conceituação absoluta de tornar insubsistente a própria sentença transitada em julgado' (Rev. Ajuris, vol. 42, p. 24).

Em tal caso, prossegue o jurista, 'a sentença existe, mas é nula, podendo ser sua invalidade declarada mediante querela nullitatis, assim como pode ser rescindida segundo o art. 485, V, do CPC, ou ainda, neutralizada em sua execução pela via dos embargos do executado' (p. 29).

(...)

Em nossa jurisprudência, inúmeros são os exemplos de reconhecimento da querela nullitatis, como foi o caso do acórdão que teve como relator o hoje Min. Sydney Sanches, então Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, onde ficou reconhecida a persistência da querela nullitatis em nosso direito contemporâneo (RJTJ-SP (Lex), 72-75). Tanto o STJ quanto o STF vêm proclamando a persistência da querela nullitatis no Direito brasileiro, como se vê do acórdão da lavra do Min. Moreira Alves, proferido no RE nº 96.374 (publicado na RTJ, vol. 110, p. 210).

O STJ, por sua vez, proclamou, em acórdão de que foi relator o Min. Dias Trindade: 'Perdura a querela nullitatis insanabilis, solucionável em via ordinária, quando constatada a inexistência de citação do fiador para a execução, de intimação da penhora sobre bem seu e da designação de datas para a arrematação' (Rev. do STJ, vol. 32, p. 449).

Torna-se, portanto, evidente que a querela nullitatis, como de resto outros tantos institutos do direito medieval, como as ações cautelares, ressurgem no direito contemporâneo, a demonstrar que as pretensiosas ambições do iluminismo racionalista dos séculos anteriores, em suas tentativas de reduzir o direito à pura lei escrita, como se o legislador do processo fosse onipotente, encontram afinal seu ocaso, ao encerrar-se o século XX." (grifo nosso)

No entanto, superada o reconhecimento da existência jurídica do instituto da querela nullitatis, em relação às hipóteses de cabimento, a doutrina possui opiniões veementemente divergentes, colacionadas por Adriana Moreira Silveira Freitas e Ana Maria Suares Rocha^[14], senão vejamos:

Há aqueles que adotam posição bastante liberal ( como Tereza Arruda Alvim Wambier, que considera seis hipóteses de cabimento para esta ação), bem como outros que adotam posição bastante restritiva (como Aldroado Fabrício Furtado, que considera apenas a hipótese de citação nula ou inexistente, aliada à revelia do réu), ou ainda os que acreditam na própria desnecessidade da querela nullitatis para a extirpação da sentença inexistente (como é o caso de Liebman).

Diante de todo o exposto, premente se faz a análise detalhada dos vícios processuais que autorizam a utilização pelos operadores de direito do instituto jurídico querela nullitatis, bem como da repercussão de tal instituto no ordenamento jurídico brasileiro diante da relativização da coisa julgada.

2. SENTENÇA

2.1 Conceituação

A busca da prestação jurisdicional implica no dever do Estado de declarar a vontade intrínseca da lei em face do caso concreto, objetivando a justa solução do litígio, sendo no processo de conhecimento a sentença o instrumento hábil para a consecução do fim almejado, representando a síntese da função jurisdicional e da entrega da tutela aos jurisdicionados.

No momento de proferir a sentença o juiz realiza um ato de inteligência e lógica, com grande viés de sua vontade e convencimento, haja vista o ato sentencial expressar uma ordem, um comando, representando lei entre as partes.

Assim, constitui-se a sentença no processo de conhecimento como a verdadeira afirmação da vontade da lei em face da aplicação ao caso concreto, e, o juiz diante dos componentes imperativos da norma, a aplica a situação fática em consonância com o conjunto fático-probatório constante dos autos e de seu convencimento.

 Nas palavras do mestre Humberto Theodoro Júnior apud Pontes de Miranda^[15], conceitua a sentença em um panorama político-social com os seguintes dizeres: “é emitida como prestação do Estado, em virtude da obrigação assumida na relação jurídico-processual (processo), quando a parte ou as partes vierem a juízo, isto é, exercerem a pretensão à tutela jurídica.“

Ressaltando o citado processualista, frisa-se que a lei 11.232/2005 introduziu o §1º no art. 162 do Código de Processo Civil, alterando o antigo conceito de sentença, nos seguintes termos:

Art. 162.  Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

        § 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei. (grifo nosso)

Optou o legislador com a nova redação do supracitado artigo, em conceituar sentença como ato que tanto poderá extinguir o processo sem resolução de mérito (art. 267,Código de Processo Civil) e com resolução de mérito (art. 269, Código de Processo Civil).

Assim, a despeito da redação anterior, a sentença passou a ser definida com base em seu conteúdo, o qual vem expressa e taxativamente determinado na lei processual civil.

Por derradeiro, objetivando esmiuçar a temática buscar-se-á sistematizar as sentenças nulas e as inexistentes, com relevância para suas características e pressupostos, bem como em atenção ao posicionamento doutrinário majoritário.

2.2  Da relativização da coisa julgada

A prolação da sentença pelo Estado-juiz representa a efetiva entrega da prestação jurisdicional, bem como se traduz na escorreita aplicação da lei ao caso concreto, sendo de suma importância que a solução dada às partes seja permanente ou imutável, para tanto a Constituição Federal de 1988 contempla o instituto jurídico da coisa julgada como um dos pilares do Estado Democrático de Direito.

Em consonância com a expressa disposição do art. 467 do Código de Processo Civil, denomina-se coisa julgada material a eficácia que tora imutável  e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.

 Em relações aos efeitos da coisa julgada para os litigantes, conforme dispõe o art. 468 do Código de Processo Civil: “ A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas”.

Importante ressaltar que o arcabouço de normas processuais diferencia coisa julgada material e coisa julgada formal, sendo que a primeira coaduna-se com a impossibilidade de impugnação da sentença proferida e sua conseqüente reforma, diante da extrema preclusão recursal, ao passo que a segunda refere-se, tão somente, a imutabilidade do ato processual, do qual não caberá mais recurso seja por preclusão ou mesmo desistência da parte.

Entretanto, a coisa julgada material ou substancial representa, em síntese, a autoridade da coisa julgada, uma vez que a sentença tornar-se imutável para as partes e terceiros, haja vista ser defeso as partes pugnar, seja no mesmo processo ou em outro, que a relação decidida seja reexaminada e novamente decidida por mero interesse subjetivo.

No ordenamento jurídico brasileiro, a sentença de mérito, como relação jurídica, em princípio não produz seus regulares efeitos para as partes, enquanto sujeita a recurso, ou seja, antes de seu regular trânsito em julgado.

 Entende-se que o Estado, quando ainda caiba recurso em face do ato sentencial, ou seja, reexame da sentença, ainda não cumpriu de forma completa seu papel de compor as partes integrantes da lide, podendo, ainda, se pronunciar acerca da pretensão resistida.

A coisa julgada tem como fundamento substancial a preservação da estabilidade e segurança sociais, sendo a imutabilidade das decisões judiciais um fato de equilíbrio social, assegurando as partes uma única e definitiva resolução para o conflito.

Entretanto, em atenção a segurança jurídica, ou seja, as relações extrínsecas das relações jurídicas, chegará o momento em que não serão admissíveis mais recursos diante de duas circunstâncias: decurso do prazo ou ausência de recurso para a decisão proferida.

A legislação processual estipula prazo certo e preclusivo para todo recurso, e, inexistindo insurgência da parte sucumbente ou depois de decididos todos os recursos interpostos, ausente a possibilidade de nova impugnação, a sentença tornar-se-á imutável e definitiva, passando de ato do magistrado à expressão da vontade da lei, valendo como verdadeiro regramento para as partes envolvidas no litígio.

Outrossim, diante da possibilidade jurídica de rescindibilidade da sentença, somente após o decurso do prazo decadencial de 2 (dois) anos é que se formará a coisa soberanamente julgada, conforme é tratado o tema nas doutrinas processuais.

Todavia, sendo a sentença impassível de recurso diz-se que ocorreu o  trânsito em julgado, tornando-se a sentença para as partes envolvidas, bem como para terceiros, ato jurídico imutável, bem como imutáveis serão seus efeitos jurídicos.

Especificamente, quando a sentença de mérito transita em julgado, diante da preclusão dos prazos recursais, recebe a denominação de coisa julgada formal. Ao passo que a coisa julgada material ou substancial terá lugar quanto à imperatividade do comando emergente da sentença, o qual com o trânsito em julgado passa a valer entre as partes como lei, em atenção aos limites subjetivos da coisa julgada.

Referindo-se ao instituto da coisa julgada e seus limites subjetivos, esses gozam de ampla proteção constitucional, in verbis: 

Art. 5º, inciso XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;    

Consubstanciando o entendimento acima, o mestre Humberto Theodoro Jr afiliando-se ao posicionamento de Liebman[16] dispõe acerca do fundamento da autoridade da coisa julgada e suas implicações para as partes envolvidas no litígio:

Para o grande processualista, as qualidades que cercam os efeitos da sentença, configurando a coisa julgada, revelam a inegável necessidade social, reconhecida pelo Estado, de evitar a perpetuação dos litígios, em prol da segurança que os negócios jurídicos reclamam da ordem jurídica.

É, em última análise, a própria lei que quer que haja um fim à controvérsia da parte. A paz social o exige. Por isso também é a lei que confere à sentença a autoridade da coisa julgada, reconhecendo-lhe, igualmente, a força de lei para as partes do processo.

Tão grande é o apreço da ordem jurídica pela coisa julgada, que sua imutabilidade não é atingível nem sequer pela lei ordinária garantida que se acha a sua intangibilidade por preceito da Constituição Federal (art. 5º, XXXVI).  

Complementarmente, tratando-se diretamente dos limites subjetivos da coisa julgada, evoca-se o disposto no art. 472 do Código de Processo Civil:

Art. 472.  A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros. (grifo nosso)

Nesse diapasão, o mestre Cândido Rangel Dinamarco[17], esmiuçando o regramento disposto no art. 472 do CPC, enuncia:

A sentença faz coisa julgada entre as partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Os vocábulos parte e terceiros, neste texto, são empregadas em sentido puro, para designar aquele que esteve e aquele que não esteve integrado à relação processual em que foi dada a sentença.(grifo nosso)

 Nota-se que a integração das partes na relação processual ou sua angularização é de sua importância para a formação da coisa julgada, bem como para a produção dos efeitos subjetivos, os quais, por decorrência lógica, só dizem respeito as partes envolvidas no processo.

Assim, diante da ausência do ato citatório ou sua patente nulidade é inadmissível a formação da coisa julgada, tratando-se de uma sentença inexistente no mundo jurídico.

Superado a conceituação da coisa julgada e de seus limites subjetivos, insta observar o fenômeno denominado relativização da coisa julgada, a qual, em suma, é aceita no ordenamento jurídico pátrio diante do embate de princípios, não podendo prevalecer a imutabilidade das decisões judiciais em face de evidente nulidade absoluta no processo ou de atos no curso do processo, v.g., decorrente de ausência de citação, a qual impediu que o réu conhecesse do processo e pudesse se defender em consonância com os ditames constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Os Tribunais Superiores – Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça – paulatinamente vem contemplando a possibilidade, frisa-se, em situações extraordinárias, da relativização da coisa julgada diante de patente mácula na sentença que possa ofender os próprios ditames constitucionais, em patente contrariedade aos argumentos que mínguam a possibilidade de tal relativização sob o argumento de que haveria choque com as cláusulas pétreas acerca da segurança jurídica, consagradas no texto constitucional de 1988.

Outrossim, os argumentos totalmente contrários a possibilidade de relativização da coisa julgada, uma vez que a imutabilidade da decisão seria instituto insculpido entre as garantias fundamentais da Constituição Federal de 1988, alegam que a sentença só se aperfeiçoaria após todo o processo, sobrepondo, assim, as nulidades absolutas tanto do processo como da sentença por terem sobrevivido por todos os procedimentos jurídicos.

Entretanto, diante da moderna concepção social de justiça, bem como da reprovabilidade de se manter no ordenamento jurídico sentenças patentemente viciadas, as sentenças nulas, imprescindível faz-se a relativização da coisa julgada para que tais provimentos judiciais errôneos sejam extirpados da órbita jurídica.

Em consonância, o Ministro Relator José Delgado do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial n. 554.402 – RS, posicionou-se pela possibilidade de retificação da sentença em face de erro gravíssimo que possa afrontar os regramentos e garantias constitucionais, defendendo que diante de vícios absolutos não se admitiria o trânsito em julgado da decisão.

Exemplificando o citado julgador, com base em sentenças proferidas em relações de direito administrativo, que se houver ofensa a princípios como o da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da eficiência, estar-se-ia contrariando a própria Constituição Federal de 1988; tais sentenças, segundo seus argumentos, nunca poderão ter força de coisa julgada e poderão a qualquer tempo serem desconstituídas, pois praticam agressão ao regime democrático, bem como a entrega da prestação jurisdicional.

Ademais, conforme posicionamento doutrinário^[18] adotado no presente projeto de pesquisa admitindo-se a possibilidade de formação da coisa julgada, tão somente, nas sentenças nulas, em relação a estas se deve contemplar a relativização da coisa julgada para que a segurança jurídica seja preservada, pois, diante do embate entre princípios constitucionais deverá prevalecer o que menos danos cause a ordem social, sendo aplicável, para tanto, o manejo da querela nullitatis ou, em segundo plano, da ação rescisória.

2.3 Sentenças nulas

As sentenças nulas são aquelas prolatadas diante de algum vício de cunho processual, ou seja, um erro in procedendo, que representa no processo alguma mácula não solucionada pelo juiz de ofício, a qual tem o condão de invalidar todo o processo, passando a sentença prolatada a padecer de nulidade.

Acerca dos vícios que podem macular a sentença temos, primeiramente, os que se referem aos elementos essenciais da sentença dispostos no art. 458 do Código de Processo Civil:

Art. 458.  São requisitos essenciais da sentença:

        I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

        II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

        III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe submeterem.

Uma vez que a sentença tenha sido proferida com atenção aos elementos acima enunciados terá validade e eficácia no mundo jurídico, ressaltando-se, entretanto, a existência de nulidades de cunho processual, as quais poderão ser absolutas, desde que previstas taxativamente em lei, ou decorram da falta de pressupostos processuais de existência e validade do processo.

A despeito da nulidade que inquina a sentença proferida diante de um vício no processo, admite-se nesses casos que a coisa julgada seja formada, isto é, que ocorra o trânsito em julgado da decisão, com a possibilidade de impugnação por meio de recursos, como a apelação, ou mesmo pelas vias processuais autônomas, tais como a ação rescisória.

As sentenças nulas por causarem extrema insegurança jurídica devem ser extirpadas de nosso ordenamento jurídico, sendo o instrumento cabível para tanto, conforme entendimento majoritário da doutrina, a via autônoma de impugnação denominada ação rescisória, disciplinada no art. 485 do Código de Processo Civil, operando-se em tais situações a relativização da coisa julgada.

A ação rescisória tem prazo decadencial de 2 (dois) anos a partir do qual se forma a coisa soberanamente julgada, a qual, para grande parte da doutrina e jurisprudência é caracterizada por sua imutabilidade, em atenção a segurança jurídica das decisões, preceituada na Constituição Federal de 1988.

Entretanto, findo o prazo para a apresentação da ação rescisória, os vícios que inquinam as sentenças nulas não estarão automaticamente convalidados, defendendo, entretanto, Tereza Arruda Alvim Wambier^[19] que tais sentenças restariam invulneráveis porque o único meio para desconstituí-las a parte não mais se poderá valer, nos seguintes termos:

São estes três, e não outros, os parâmetros que devem ser levados em conta para que se possa afirmar algo juridicamente sustentável, em sua integralidade: decorrido o biênio decadencial, nada mais poderá ser feito contra as sentenças rescindíveis – inclusive as nulas (que são meramente rescindíveis, segundo nosso sistema de direito), não se confundido com as inexistentes (...)

Importante ressaltar que em determinadas situações nosso direito positivado contempla, além do manejo da ação rescisória para a impugnação das sentenças nulas, a impetração de mandado de segurança sob o fundamento legal insculpido no inc. LXIX do art. 5 da Constituição Federal de 1988:

Art 5. Omissis;

(...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Diante da redação do citado inciso, a impetração de mandado de segurança em face de atos de ilegalidade praticados pelo juiz seria cabível para a impugnação de sentença nula, nas hipóteses dos recursos cabíveis não serem aptos para evitar lesões eminentes ao direito da parte.

Entretanto, pela sistemática recursal adotada pelo Código de Processo Civil, os atos judiciais devem ser atacados por meio de recursos ou ações autônomas impugnativas, cabendo, com ressalvas o manejo do mandado de segurança conforme disposições constitucionais.

Isto posto, diferente é o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça[20] que, v.g,  no julgamento do Resp n. 893.477-PR^[21], sob a relatoria do Ministro Nilson Naves, elegeu como via adequada para a impugnação da sentença nula a utilização da querela nullitatis, concebendo como sinônimas as sentenças nulas e as inexistentes, bem como ressaltando que a utilização de tal ação para atacar uma sentença injusta contribuiria para descaracterizar o instituto da coisa julgada, situação extraordinariamente aceita pelo Superior Tribunal de Justiça nos casos de citação defeituosa ou inexistente.

Sendo certo que a sentença que na visão da parte é considerada injusta, não está apta a ser desconstituída sobre a falaciosa alegação de nulidade, uma vez que de tal vicio não padece, pois, ao apreciar o conjunto fático probatório dos autos o juiz deve pautar-se no princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional[22].

De fato, o ordenamento jurídico vigente adotou o sistema da persuasão racional para a valoração das provas, repudiando a possibilidade do livre convencimento do magistrado, princípios definidos nas ilustres palavras do professor Humberto Theodoro Jr^[23] como:

Enquanto no livre convencimento o juiz pode julgar sem atentar, necessariamente, para a prova dos autos, recorrendo a métodos que escapam ao controle das partes, no sistema da persuasão racional, o julgamento deve ser fruto de uma operação lógica armada com base nos elementos de convicção existentes no processo.

Sem a rigidez da prova legal, em que o valor de cada prova é previamente fixado na lei, o juiz, atendo-se apenas às provas do processo, formará seu convencimento com liberdade e segundo a consciência formada. Embora seja livre o exame das provas, não há arbitrariedade, porque a conclusão deve ligar-se logicamente à apreciação jurídica daquilo que restou demonstrado nos autos. E o juiz não pode fugir dos meios científicos que regulam as provas e sua produção, nem tampouco às regras da lógica e da experiência.

Ademais, o Código de Processo Civil, em seu art. 131, preconiza a indicação na sentença dos motivos que lhe formaram o convencimento, in verbis:

Art. 131.  O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. (grifo nosso)

Assim, desde que a sentença recorrida tenha atendido aos dispositivos legais, sendo amplamente fundamentada, ressaltando-se a exposição dos motivos pelos quais o pedido do Autor foi julgado naqueles termos, não se admite a relativização da coisa julgada diante da alegação subjetiva de injustiça.

Portanto, a relativização da coisa julgada é excepcionalmente contemplada em nosso ordenamento jurídico, pelo Superior Tribunal de Justiça, somente nas hipóteses de colisão entre direitos ou princípios fundamentais, hipótese existente em casos de atos citatórios viciados ou inexistentes, nos quais o direito a ampla defesa, bem como ao exercício do contraditório foram negados à parte integrante de pólo passivo da demanda.

Deste modo, as sentenças nulas sob pena de perpetuação de insegurança jurídica devem ser extirpadas de nosso ordenamento jurídico pelo manejo da ação autônoma denominada querela nullitatis.

Ante todo exposto e em conformidade com o entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, a querela nullitatis se mostra como a  solução mais adequada, em razão de seus pressupostos intrínsecos e extrínsecos, para decretação da nulidade do que a ação rescisória que se restringe a discutir situações taxativamente previstas na lei processual, bem como apresenta prazo preclusivo para sua apresentação.

 2.4 Sentenças inexistentes

As sentenças inexistentes são àquelas prolatadas em processo juridicamente inexistente[24], em virtude de vícios intrínsecos ou extrínsecos, sendo que tais sentenças não poderão produzir efeitos, bem como não há limite temporal pré-determinado para sua impugnação.

A nulidade do processo fundamenta-se, preponderantemente, em face de nulidades absolutas, tais como ausência de citação somada a revelia, a carência de um dos pressupostos da sentença, bem como a formalidades da prolação do ato sentencial, tais como sua regular publicação, entre outros.

Assim no tocante aos vícios intrínsecos, a sentença sem conclusão ou sem a parte dispositiva sequer chegou a constituir o ato sentencial, sendo concebido como inexistente no âmbito jurídico, raciocínio estendido aos capítulos de uma sentença, haja vista que a inexistência da sentença poderá ser total ou parcial, entretanto, tais situações regem-se por iguais normas.

A parte dispositiva da sentença contém a decisão da causa, sendo, assim, o elemento essencial do julgado, uma vez que a sua ausência acarreta a inexistência de tal ato jurídico, pois deixou de haver a prolação da sentença.

O ato sentencial maculado por vícios de natureza absoluta não produzirão efeitos e nem terão eficácia, pois inexistem como atos jurídicos, bem como não haverá a formação da coisa julgada, diante de sua total ineficácia perante o ordenamento jurídico.

Em relação aos vícios extrínsecos, v.g, tem-se as sentenças prolatadas em processos no qual uma das condições da ação está ausente ou mesmo a sentença de mérito proferida diante da patente impossibilidade jurídica do pedido. E não é só, tem-se como requisito processual de existência a jurisdição, uma vez que serão inexistentes as sentenças prolatadas por juízes aposentados ou afastados.

Colacionando exemplos de possibilidades de sentenças viciadas, ou seja, inexistentes, Tereza Arruda Alvim apud Rodríguez^[25] cita as seguintes situações, quanto as vícios extrínsecos que podem macular o ato sentencial: a sentença sem decisório; a sentença sem condições materiais de produzir efeitos, porque é incerta ou impossível; sentença proferida por não juiz; a sentença pronunciada contra pessoa inexistente ou sem legitimidade para a causa; a sentença não assinada pelo juiz. 

Dos vícios extrínsecos que podem macular a sentença, ressalta-se o do ato citatório, sendo a citação um dos pressupostos processual de existência, como instrumento hábil para a formação da relação processual, com a integração do réu a lide, conforme relatado em tópico próprio.

Para a impugnação das sentenças nulas a doutrina majoritária defenda a aplicabilidade da ação declaratória de nulidade^[26], do mandado de segurança^[27] e da querela nullitatis^[28], uma vez que entendem que tal pronunciamento não é rescindível, por constituir a sentença, que apresenta nulidade absoluta, como ato jurídico inexistente.

2.5 Análise comparativa entre sentenças nulas e inexistentes

As sentenças nulas e as inexistentes na perspectiva dos vícios citatórios, a despeito de apresentarem nulidade absoluta, possuem características peculiares que as diferenciam quanto aos meios impugnativos hábeis para extirpá-las do ordenamento jurídico.

Diante de uma sentença nula, mas na qual houve a formação da coisa julgada, é defensável o manejo da ação rescisória, bem como da querela nullitatis, sob uma ótica de fungibilidade de tais institutos processuais, com detida atenção ao prazo decadencial de 2 (dois) anos existente para a ação rescisória, o qual inexiste para a apresentação da querela nullitatis tornando-a mais acessível e indicada para tal intento.

Cabendo a ressalva de que a rescindibilidade da coisa julgada deverá ocorrer para que a nulidade absoluta que inquina a sentença não mais produza efeitos no mundo jurídico, haja vista que apesar de viciada a sentença nula poderá produzir efeitos até ser formalmente declarada sua invalidade e ineficácia jurídica.

Ao passo que o manejo da querela nullitatis, a qual não há prazo para a apresentação, formalmente se adapta melhor a tal intento, haja vista ser contemplada como ação autônoma de desconstituição da sentença proferida contra o revel não citado. 

Em relação a formação da coisa julgada, a doutrina é uníssona em contemplar que nas sentenças nulas é passível a formação de tal instituto jurídico, pois, apesar da nulidade absoluta, o ato sentencial poderá produzir efeitos até o momento de sua impugnação formal seja por meios dos recursos tipificados no Código de Processo Civil, seja mediante o manejo da querela nullitatis.

Por derradeiro, tratando-se de sentenças inexistentes, diante do ato sentencial inexistente do ponto de vista jurídico é inconcebível que a coisa julgada possa ser formada, sendo assim, tal sentença não poderá ser rescindida, cabendo, tão somente, a apresentação da querela nullitatis para extirpá-la do ordenamento jurídico. 

2.6 Repercussões no direito processual civil moderno

Diante da afluência do Direito Constitucional, o Direito Processual Civil cinge-se aos princípios constitucionais objetivando a efetiva entrega da prestação jurisdicional, a qual deverá pautar-se na justiça da decisão prolatada pelo Estado-juiz, que deverá respeitar os pressupostos básicos da sentença, bem como o regime democrático do Estado de Direito.

Neste diapasão, as sentenças como atos estatais que tem como fundamento de validade os ditames constitucionais podem ser inquinadas por nulidades, as quais podem ser classificadas em atenção a gradação de vícios que podem apresentar, adotando-se para o presente projeto de pesquisa, a seguinte: sentenças nulas e sentenças inexistentes.

As sentenças nulas e as inexistentes apresentam-se como atos sentenciais que causam patente lesão para as partes envolvidas no litígio, bem como para a sociedade, haja vista causarem insegurança jurídica para as relações sociais e as juridicamente decididas.

A Constituição Federal de 1988 enuncia como um de seus pilares o respeito incondicional a coisa julgada, entretanto, para que a decisão, isto é, a sentença tenha oponibilidade erga omnes e produza efeitos entre as partes, imperiosa que sua validade e eficácia não seja contestadas em face de vícios intrínsecos ou extrínsecos do processo ou do ato sentencial.

Nota-se que diante da ausência ou nulidade de citação, com a conseqüente deficiência processual que impediu o réu de comparecer em juízo para exercer seu direito constitucional ao contraditório e a ampla defesa, assim, existindo o embate entre a coisa julgada e tais princípios constitucionais é defensável a relativização da coisa julgada.

O fenômeno da relativização da coisa julgada deve ser prevista no desenvolvimento do moderno processo civil para que se evitem entendimentos de que as sentenças devem ser incondicionalmente imutáveis, mesmo que desrespeitem frontalmente a Constituição Federal e as partes envolvidas no litígio.

Deste modo, a regra da imutabilidade do ato sentencial, não merece amparo quando confrontada com os direitos e garantias fundamentais, uma vez que manter no ordenamento jurídico uma sentença nula ou inexistente, a custa de lesão as partes, não se coaduna com os ideais do Estado Democrático de Direito, que tem como corolário a efetivação da justiça, sendo, franqueada a parte que se sentir lesada manejar a competente ação impugnativa, para extirpar do ordenamento pronunciamentos judiciais viciados.

3. QUERELA NULLITATIS

3.1 Evolução Histórica

O estudo da querela nullitatis vincula-se com a evolução histórica do sistema de nulidades do processo, uma vez que tal instituto jurídico pauta-se na busca da correção de tais nulidades.

No Direito Romano, durante os períodos das legis actiones, tanto quanto no da ordo judiciorum privatorum não se concebeu o surgimento de ações que objetivassem a declaração de nulidade dos atos processuais, diante da sistemática de irrecorribilidade das sentenças e do fato das nulidades de cunho material ser assim consideradas de pleno direito.

Já no período formulário o conceito de nulidades passou a ser concebido sob a ótica da infringência, uma vez que eram considerados nulos os atos não realizados em conformidade com as regras da época.

Segundo ensinamentos de Fernando da Fonseca Gajardoni^[29], no período formulário do Direito, caso ocorresse uma nulidade:

Nesse período, o devedor condenado, superado o prazo para o cumprimento voluntário da obrigação, podia fazer a seguinte escolha: a) ou confessava o débito e, então, o pretor autorizava o credor a praticar atos de execução em sua pessoa ou seus bens; b) ou negava a condenação, contestando a existência ou a validade da sentença (sentença nula era considerada inexistente), apresentando, contudo, caução para isso, correndo o risco de ser condenado ao dobro do valor da condenação (actio judicati). Nessa segunda hipótese, talvez, tivesse origem a mais remota ancestral do que hoje é concebido como embargos à execução.

O devedor não necessitava, contudo, esperar que o credor agisse para, somente então, apresentar a actio judicati. Podia ele tomar a iniciativa, visando à declaração de nulidade da sentença, mediante um remédio denominado revocatio in duplum.

Assim, em tal período histórico nasceu a ação impugnativa denominada revocatio in duplum, a qual tinha natureza de ação especial, destinada a negar a existência da sentença tal como prolatada, sendo considerada o germe da moderna ação declaratória negativa, a qual tem como fulcro a declaração de nulidade do julgamento, não da sentença. 

Isto posto, inicia-se no Direito a noção da necessidade da existência de uma ação que pudesse declarar a nulidade ou mesmo inexistência da sentença, diante de vícios que maculavam a sua eficácia, bem como infringiam o regramento legal da época.

O período republicano colaborou com o direito moderno ao desenvolver uma ação que objetivava anular as sentenças que formalmente eram válidas, mas que patentemente eram injustas. Assim, a critério do pretor, a parte prejudicada poderia intentar o remédio denominado restitutio in integrum para tal fim, a qual posteriormente foi substituída pela appellatio.

Outrossim, o direito estatutário italiano, com influências germânicas e dos institutos de direito romano –  appellatio, restituto in integrum, actio judicati e revocatio in duplum – , que surgiu uma via impugnativa autônoma, a qual visava os erros in procedendo, a querela nullitatis. 

No período histórico em análise, decorrido o prazo para apelação, estaria à sentença nula ou inexistente^[30] resguardada, ou seja, todos os vícios estariam convalidados, só podendo ser atacada para a correção de algum erro, por meio da querela nullitatis, obedecido o mesmo prazo estipulado para a apelação. Ressalta-se que decorrido o prazo para a apelação haveria preclusão, isto é, todos os vícios da sentença estariam sanados, seja o erro in procedendo ou in iudicando.

Entretanto, em outros estatutos, tais como os de Perúgia e Carrara, contemplavam-se as nulidades da sentença de modo diverso, uma vez que o sistema impugnativo pautava-se em nulidades sanáveis e as insanáveis, sucessivamente, a querela nullitatis sanabillis e a querella nullitatis insanabillis.

Discorrendo acerca da origem do instituto da querela nullitatis Fernando Fonseca Gajardoni apud Calamandrei[31]:

Enfim; na atenta observação de CALAMANDREI, a querela nullitatis é “um instituto desconhecido do Direito Romano e do Direito Germânico, que surge na legislação estatutária italiana do século XII, desenvolve-se e toma forma no século XIII, atinge sua plena maturidade na metade do século XIV, portanto, não se pode dizer de origem romana, nem de origem germânica, mas de pura formação italiana.

Entretanto, com a evolução do sistema recursal europeu o instituto processual da querela nullitatis, em suas duas espécies – querela nullitatis sanabillis e a querella nullitatis insanabillis – foram absorvidas por outros meios de impugnação, tais como a ação rescisória e apelação.

3.1.1 Evolução no direito brasileiro

Em decorrência da evolução histórica do Brasil, o arcabouço de normas mínimas para a instauração do Estado de Direito fez-se com a aplicação de conceitos e leis oriundas dos países ibéricos, especialmente de Portugal.

A sistemática de nulidades e a dos meios impugnativos inicialmente ficaram sujeitas às Ordenações Afonsinas de 1446, bem como das Manuelinas de 1541 e das Ordenações Filipinas de 1603. Sendo, tão somente, com a Constituição da República de 1824 que o ordenamento jurídico brasileiro passou a reger-se por mecanismos de nulidades e impugnação próprios.

Importante observar que as Ordenações Manuelinas possuíam duas possibilidades de ataque as sentenças eivadas de nulidades, a via ordinária, haja vista que naquela época as sentenças nulas não transitavam em julgado, bem como o remédio extraordinário.

Em tal contexto, a ação ordinária refere-se a resquícios do instituto da querela nullitatis oriunda do Direito Estatutário do século XIII, o qual no ordenamento jurídico português originou a via impugnativa autônoma, da ação rescisória.

Hodiernamente, não há expressa previsão legal acerca da aplicação da querela nullitatis no ordenamento jurídico pátrio, entretanto, tal instituto permanece imbricado no arcabouço de vias aptas a extrair do mundo jurídico as sentenças nulas e inexistentes, as quais afrontam o princípio constitucional da segurança jurídica.

3.2 Conceituação

A descrição histórica do surgimento da querela nullitatis com base no direito canônico e nos estatutos italianos, bem como na doutrina medieval, leva-nos a conclusão que tal instituto foi concebido como um remédio específico – ação impugnativa autônoma – para a anulação das sentenças viciadas nulas ou inexistentes.

É cediço que na origem do instituto da querela nullitatis esta dividia-se em querela nullitatis insanabilis e querela nullitatis sanabilis. Em síntese, a querela nullitatis insanabilis refere-se as sentenças prolatadas sob o manto da nulidade absoluta, as sentenças inexistentes, as quais não possibilitam a formação da coisa julgada, ao passo que a querela nullitatis sanabilis as nulidades relativas, nas quais há formação da coisa julgada, passíveis de impugnação por meio dos recursos típicos do Código de Processo Civil.

Entretanto, o presente projeto de pesquisa, em atenção ao sistema de nulidades enunciado no Código de Processo Civil, trata da querela nullitatis sem pormenorizar sua ulterior classificação, a qual, segundo o posicionamento adotado, pouco contribuiria para aprofundar a temática desenvolvida, uma vez que a querela nullitatis sanabilis, com o desenvolvimento do sistema recursal, foi absorvida pela apelação.

Por oportuno, colacionamos o entendimento esposado por Fernando Gajardoni apud Barbosa Moreira^[32]:

(...) a querela nullitatis é em geral apontada como o germe das ações autônomas de impugnação, conhecidas sob várias formas no direito moderno. Não foi homogênea, entretanto, a evolução dos diversos ordenamentos europeus nessa matéria. Enquanto, em alguns, a querela se viu em parte abolida, em parte absorvida pela apelação — de tal sorte que os fundamentos alegáveis para pedir a desconstituição da sentença passaram a fazer-se valer unicamente como razões de recurso, perdendo toda a relevância fora desse estreito âmbito — em outros, substituíram certas possibilidades de ataque às decisões judiciais, ainda quando irrecorríveis. Seguiram aquela orientação o direito francês e o italiano; esta foi vitoriosa no direito alemão.

Em posicionamento contrário ao esposado, o professor Alexander dos Santos Macedo^[33] defende que a querela nullitatis insanabilis subsistiria no direito processual hodierno, como remédio para as nulidades gravíssimas, como a descrita no inciso I do art. 741 do Código de Processo Civil.

Em que pese a celeuma existente quanto as espécies, insta observar que a doutrina italiana é uníssona em contemplar a existência do instituto da querela nullitatis, conforme as palavras de Calamandrei reproduzidas pelo citado doutrinador^[34]:

La querela di nullità in realtà non è stata abolita: essa, geniale creazione del nostro diritto statutario, ha lasciato nel sistema dei mezzi di impugnazione tracce durevoli e profonde, che permettono, riconoscendo e riaccostando gli elementi di questo istituto oggi dispersi in nome eterogene e distanti, di ritrovare e di ricostruire la sua fisionomia: come fanno gli archeologi, che mettendo insieme frammenti recuperati da diversi campi di scavo, riescono com pazienza a far rivivere la statua.

Corroborando o retrotranscrito entendimento, colacionamos o entendimento do mestre Barbosa Moreira^[35]:

Entre nós, o ilustre processualista e magistrado, Adroaldo Fabrício, em estudo publicado na Rev. Ajuris, versando precisamente sobre a eventual existência da querela nullitatis, proposta pelo réu revel não citado, chega a conclusão idêntica à do jurista italiano: "Subsiste em nosso direito, como último resquício da querela nullitatis insanabilis , a ação declaratória de nulidade, quer mediante embargos à execução, quer por procedimento autônomo, de competência funcional do juízo do processo original. A sobrevivência, em nosso direito, da querela nullitatis,em sua formação primitiva, restrita aos vícios da citação inicial, corresponde a uma tradição histórica, cujo acerto, na moderna conceituação da relação jurídico-processual, adquire flagrante atualidade. Na evolução do direito luso-brasileiro, a querela nullitatis evoluiu até os contornos atuais da ação rescisória, que limitou a antiga prescrição trintenária para o lapso qüinqüenal de decadência. Todos os vícios processuais, inclusive os da sentença, uma vez transitada em julgado, passaram a ser relativos, e, desde que cobertos pela res iudicata,somente são apreciáveis em ação rescisória, específica à desconstituição do julgado. Um deles, porém, restou indene à transformação da querela nullitatis em ação rescisória: a falta de citação inicial, que permaneceu como nulidade ipso iure, com todo o vigor de sua conceituação absoluta de tornar insubsistente a própria sentença transitada em julgado" (Rev. Ajuris , vol. 42, p. 24).

Isto posto, importante observar que o ordenamento jurídico brasileiro, tão pouco o italiano, disciplinam, taxativamente, a querela nullitatis, a qual conforme pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça, bem como de doutrinadores italianos como Calamandrei, continua a existir como via impugnativa no moderno processo civil.

Existindo posicionamentos favoráveis^[36] a considerar o inciso I do art. 741 do Código de Processo Civil como uma tipificação da querela nullitatis, relacionada a falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, somado a revelia. 

3.3 Do cabimento de querela nulittatis

O estudo doutrinário e principalmente o jurisprudencial[37] leva a conclusão que apesar das diferenças conceituais existentes entre as sentenças nulas e as inexistentes, diante de tais situações é cabível o manejo do instituto jurídico da querela nullitatis, o qual subsiste no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente para  atacar os vícios que inquinam a citação.

Para a impugnação das sentenças nulas, as quais padecem de vícios, a despeito do prejuízo a parte, permitem a formação da coisa julgada, conforme entendimento doutrinário majoritário, sendo cabível, tão somente, o manejo de ação rescisória, sendo aceito pela minoria a impetração de mandado de segurança caso o prazo decadencial de 2 (dois) tenha expirado ou mesmo diante de patente prejuízo para a parte, em atenção aos ditames constitucionais acerca do tema.

Em que pesem os argumentos em contrário, entende-se amplamente cabível, diante de sentenças nulas, o manejo da ação querela nullitatis, a qual será intentada perante o juiz prolator da decisão viciada.

Por outro lado, diante de sentenças inexistentes, as quais por conta dos vícios que a maculam, não tem o condão de transitar em julgado, não chegando, então, a formar a coisa soberanamente julgada.

Deste modo, seria cabível, segundo entendimento da doutrina, a ação declaratória de nulidade (Tereza Wambier), mandado de segurança (STJ, 2002) e querela nullitatis.

Entretanto, a inexistência do ato sentencial, o vício, seja qual for sua gradação, transcende o plano da rescindibilidade, sendo admitido, tão somente, o manejo da querela nullitatis, sendo excepcionalmente contemplado o mandado de segurança contra o ato do juiz.

Em relação as sentenças nulas, havendo o trânsito em julgado da sentença de mérito, aplicável será a ação rescisória, nos termos do art. 485 do Código de Processo Civil, ou a querela nullitatis, com a competente aplicação do princípio da fungibilidade recursal, repisa-se, em caso de sentenças nulas.

As sentenças nulas e as inexistentes comportam vícios que abalam e colocam em risco a segurança jurídica das decisões judiciais, as quais são instrumentos estatais para a efetivação social do ideal de justiça, sendo inconcebível que um Estado Democrático de Direito, contemple o julgamento e imposição de sentença viciada contrariando, assim, os ditames constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Diante de situações extremadas que colocam em risco a ordem jurídica, é admissível a relativização da coisa julgada, ressalva-se que se trata no presente projeto de pesquisa de vícios intrínsecos e extrínsecos que maculam a sentença, impedindo que produza seus regulares efeitos jurídicos e sociais.

3.4 Compilação de jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF)

Para a consecução dos objetivos propostos no presente projeto de pesquisa foram utilizadas as seguintes palavras-chave para as buscas de julgados nos sites do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal: 1. Sentenças nulas, 2. Sentenças inexistentes, 3. Querela nullitatis.

Nota-se que no corpo do presente relatório serão reproduzidas, tão somente, as emendas dos julgados relacionadas a cada tópico desenvolvido, em face da extensão de cada acórdão.

3.4.1. Sentenças Nulas

O Superior Tribunal de Justiça no Informativo n. 408 de 21 a 25 de setembro de 2009, referente ao Recurso Especial sob n. 893.477-PR, o qual explicita as situações nas quais o STJ aceita a interposição de ação anulatória nos casos restritos de citação defeituosa, dispondo a ementa:

AÇAO ANULATORIA. COISA JULGADA. A recorrida ajuizou ação anulatória (actio querella nullitatis) para impugnar a sentença já transitada em julgado, ao fundamento de que, com a antecipação do julgamento da lide, ficou sem defesa. Nesse contexto, uma análise dos julgados do STJ quanto ao tema revela que este Superior Tribunal não é totalmente infenso a relativizar a coisa julgada, mas o faz em situações extraordinárias (tal como no caso de colisão de direitos ou princípios fundamentais). Exsurge, também, daí que o STJ admite a utilização da ação anulatória para buscar a declaração da nulidade, porém nos restritos casos de citação defeituosa, também sujeitos à via da ação rescisória. Os romanos já distinguiam as sentenças injustas das nulas, quanto a só admitir a querella nullitatis na segunda hipótese, pois, quanto à primeira, havia o trânsito em julgado da sentença não tempestivamente impugnada viciada por erro de julgamento. No caso, tal como alegado, o juiz teria errado ao resolver a questão de fato (erro de fato), daí não se cuidar de sentença nula (recentemente nominada de “inexistente”), mas sim de sentença injusta, sujeita aos pertinentes recursos. É relevante o fato de a espécie não se ajustar ao modelo de relativização que se entende admitido no STJ, sem o qual se revela sem emprego a ação intentada. Observe-se ser mesmo caso a reclamar o uso da ação rescisória, que foi também ajuizada, daí a alegação de litispendência (art. 267, V, do CPC). Precedentes citados: REsp 194.029-SP, DJ 2/4/2007; REsp 706.987-SP, DJe 10/10/2008; REsp 226.436-PR, DJ 4/2/2002; REsp 427.117-MS, DJ 16/2/2004; REsp 107.248-GO, DJ 29/6/1998; REsp 765.566-RN, DJ 31/5/2007; REsp 622.405-SP, DJ 20/9/2007; REsp 445.664-AC, DJ 7/3/2005. REsp 893.477-PR, Rel. Min. Nilson Naves, Sexta Turma, julgado em 22/9/2009. (grifo nosso)

E, em decisão monocrática de Recurso Especial n. 1.015.951, o STJ tratou das classificações das sentenças segue a ementa:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.015.951 - SC (2007/0283820-9), RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

DECISÃO MONOCRÁTICA

Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição da República, contra acórdão assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO RESCISÓRIA - ART. 195 DO RITJSC. CITAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. SUPOSTA DECADÊNCIA - ART. 490 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ARGÜIÇÃO DE COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE. CONFIGURAÇÃO, EM TESE, DE NULIDADE DE PLENO DIREITO. VÍCIO DE CONVALESCIMENTO INFACTÍVEL BIÊNIO DECADENCIAL ESVAZIADO. DESPROVIMENTO.

1. Sob o crescente influxo do Direito Constitucional, o Processo Civil vem traçando marcante linha evolutiva, fusão de óticas de que resulta o Direito Processual Constitucional. Em face dessa disciplina em elevação, as sentenças, como atos estatais que retiram o fundamento de validade da Constituição, das leis ou de espécies normativas, são classificadas, sob o prisma técnico de eventuais vícios, como a) inexistentes, b) nulas de pleno direito e c) rescindíveis. Há, portanto, graus diversos de invalidade, variando

conforme a intensidade do vício que inquina o provimento decisório, a sujeitá-lo a regime jurídico peculiar no que tange aos modos de desfazimento e de contraposição pela parte lesionada. 2. Em se tratando da inexistência ou da nulidade de pleno direito do ato sentencial, o vício transcende o plano da simples rescindibilidade. Esta diz com violação à lei e, portanto, com ilegalidade. Aquelas se associam, respectivamente, à ausência de elementos constitutivos e à violação a preceitos superiores na pirâmide normativa, impedindo a decisão de adquirir aptidão para gerar a res iudicata (cf. Pontes de Miranda, apud Silva Pacheco, Direito Processual Civil, 1976, p. 429). Porque representam grau de violação à ordem jurídica transcendente à mera ilegalidade, a insurgência contra decisões nulas de pleno direito ou inexistentes prescinde da desconstituição, exigida no plano das sentenças rescindíveis. O uso da rescisória, nesses caso, é admitido a título de mera fungibilidade, como sucedâneo à ação declaratória de nulidade, ao uso da querela nulitatis ou ao incidente de impugnação na fase de execução de sentença (art. 475-L, CPC), meios teoricamente hábeis à impugnação.

(...)

5. Em conclusão sinóptica: argüida em ação rescisória a inconstitucionalidade da decisão rescindenda, classificada, em plano teórico, como nula de pleno direito, vício insuscetível de convalescimento, é viável determinar a emenda da petição inicial para o efeito da inclusão de litisconsorte passivo necessário, ainda que transcorrido lapso temporal superior a um biênio da data do trânsito em julgado.

6. Agravo regimental desprovido.

Nas razões recursais, o recorrente aponta violação dos arts. 495, 467 e 468 do CPC, além de divergência jurisprudencial. Houve contra-razões.

O Recurso Especial foi admitido pelo Tribunal de origem. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.015.951 - SC (2007/0283820-9), RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN, j. 28 de abril de 2009.

Ao passo que em Agravo de Instrumento sob n. 356955/RS, o STJ tratou acerca da nulidade de citação suprida pelo comparecimento das partes, segue a ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 356955/RS (2000/0142473-4), RELATOR : O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO.

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. NULIDADE DE CITAÇÃO.

COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO. ARTIGO 214, DO CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA FAZER SUBIR RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. DISSÍDIO PRETORIANO NÃO DEMONSTRADO. SÚMULA 83/STJ.

1. Recurso Especial com fundamento no artigo 105, III, alíneas "a" e "c" da Constituição Federal, que alega violação aos artigos 12, 38, 165, 247, 458, II e 535, do Código de Processo Civil, e divergência jurisprudencial quanto a matéria.

2. Ausência do necessário prequestionamento, visto que dispositivos legais indicados como afrontados não foram abordados, em nenhum momento, no âmbito do voto-condutor do aresto hostilizado.

3. Violação à dispositivo de lei federal pelo acórdão dos Embargos de Declaração não comprovada.

4. Cotejo jurisprudencial não demonstrado.

5. Agravo de Instrumento improvido (art. 544, § 2º, CPC). Vistos, etc.

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL no intuito de reformar a decisão que denegou seguimento a Recurso Especial por ausência de prequestionamento, falta de enquadramento à legislação federal e por não ter sido comprovado o cotejo jurisprudencial referido.

O v. acórdão guerreado ( fls. 07/10) restou assim ementado:

"PROCESSUAL CIVIL. Execução provisória contra o Estado.Nulidade de citação suprida pelo comparecimento espontâneo da parte, inclusive oferecendo embargos. Aplicação do disposto no art. 214, § 1º, do CPC, do qual não esta excepcionado o Estado.

No caso, na execução provisória, só é necessária caução para levantamento do valor que for pago em precatório. Hipótese em que o Juiz já exigiu, até anteriormente, caução. Apelação improvida. Sentença confirmada em reexame necessário."

Ao acórdão supracitado foram opostos embargos de declaração cuja ementa restou assim redigida (fl.16):

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE PONTO OMISSO A PREENCHER. Se, pelo exame dos fundamentos apresentados na aclaratória, verifica-se a nenhuma repercussão nos embargos dos pontos ditos omissos, inexiste omissão a ser suprida. Embargos Declaratórios desacolhidos."

O agravante alega, em síntese, violação aos artigos 12, I ("Serão representados em juízo, ativa e passivamente: I- a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores;"), 38 ("A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido,

transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso."), 165 ("As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso."), 247 ("As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais."), 458, II ("São requisitos essenciais da sentença: II- o dispositivos, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem.") e 535 ("Cabem embargos de declaração quando: I- houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II- for omitido ponto sobre o qual devia

pronunciar-se o juiz ou tribunal."), do Código de Processo Civil, e divergência jurisprudencial. Não foi apresentada contraminuta. Relatados. Decido. Não merece reforma a decisão agravada. Esta encontra-se irrefutável em seus fundamentos e méritos, como se nota (fls. 32/38): "a) Quanto à violação dos arts. 165, 458, II e 535, II, do Código de Processo Civil: Não vislumbro qualquer violação ao art. 535, II, do Código de Processo Civil. É que os embargos de declaração foram rejeitados pela inexistência de omissão a ser sanada, tendo o Colegiado dirimido as questões deduzidas pelo recorrente no acórdão recorrido, embora de forma diversa da pretendida.

Observe-se que a não-aplicação das normas invocadas pela parte não importa em omissão do julgado, quando resolvidas as questões postas em juízo. Neste sentido o AgReg 5.540/MG, relatado pelo eminente Ministro Athos Gusmão Carneiro, publicado no DJU de 11.03.91, cuja ementa transcreve-se: "Agravo Regimental. A invocação desta ou daquela regra jurídica é argumento e não razão da pretensão. A decisão deve responder às razões das pretensões - porque transformadas em questões, mas não necessariamente à argumentação das partes".

(...)

Em relação à divergência pretoriana, da mesma forma o recurso não reúne condições de admissão, a teor do que expressa a Súmula nº 83 do STJ (Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.)."

Sendo esse o panorama dos autos, inviável se torna a pretensão da parte recorrente de que se realize o exame do especial. Este, em decorrência do acima exposto, não merece seguimento.

Por tais razões, com base no art. 544, § 2º do CPC , NEGO provimento ao Agravo de Instrumento Publique-se. Intimações necessárias. Brasília, 02 de março de 2001. MINISTRO JOSÉ DELGADO - Relato

3.4.2. Sentenças inexistentes

Em pesquisa realizada no site do Superior Tribunal de Justiça com a palavra-chave “sentença inexistente“ obteve-se, tão somente, uma decisão monocrática em Agravo de Instrumento sob n. 243.766 acerca do tema, conceituando-o, bem como demonstrando sua eficácia no ordenamento jurídico.

Entretanto, mesmo única, tal decisão por sua importância conceitual é transcrita parcialmente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 243.766 - SANTA CATARINA (1999/0046383-8)

Cuida-se de agravo de instrumento manifestado contra decisão que denegou seguimento a recurso especial interposto nos autos de ação declaratória originária de segundo grau, com fundamento no artigo 544 do Código de Processo Civil.

Para melhor enfoque da espécie, é de toda a conveniência a transcrição da r. decisão agravada, vazada nos seguintes termos, in verbis:

"Pedro Rogério Garcia, representando Chapa inscrita no processo eleitoral para Diretoria da Federação das Empresas de Transportes e de Carga no Estado de Santa Catarina, propôs ação originária perante este Tribunal de Justiça para ver declarada inexistente sentença proferida no Juízo de Direito da 4ª Vara Cível da Capital.

O recorrente havia ingressado naquele Juízo com duas ações cautelares: uma visando suspender processo eleitoral para Diretoria da Federação, por considerar intempestiva a inscrição de chapa concorrente; e a outra, pedindo a nomeação de uma junta governativa provisória para direção da Federação. Logrou êxito nas duas, em sede de liminar.

A ação principal, por sua vez, buscava decretação de nulidade do registro da chapa adversária, com o conseqüente prosseguimento do processo eleitoral.

Ao final, a ação principal e as duas cautelares, em sentença única, foram julgadas improcedentes. Distribuído o feito, o Exmo. Relator indeferiu a petição inicial, por impossibilidade jurídica do pedido. Tomando por base a norma invocada pelo autor da ação (art. 4º, I, CPC), entendeu não existir relação jurídica a ser declarada, e inadequada a via processual eleita. Além disso, decidiu que a Federação não estaria legitimada para figurar no pólo passivo da demanda, mas sim o prolator da sentença, não indicado pelo autor na exordial.

A decisão do relator foi confirmada em agravo regimental, daí surgindo o presente recurso especial, interposto com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional.

Alega que a sentença é inexistente porque, embora tenha reconhecido a intempestividade do registro da chapa da situação, julgou improcedente a ação principal, cujo objeto versava exclusivamente sobre a extemporaneidade.

Não houve violação à legislação federal. O inconformismo está relacionado à contradição da sentença que para tanto há recurso específico, o de embargos declaratórios. Ademais, a ação tem por objetivo a declaração de inexistência de sentença e o recorrente indicou como ré a Federação, deixando de declinar o nome do prolator da decisão. Deste modo, andou bem a Câmara ao julgar aquela parte ilegítima. E se por um lado se mostram plausíveis os argumentos quanto à possibilidade, em tese, de ser declarada inexistente uma sentença, intransponível é a questão da ilegitimidade passiva, razão pela qual o apelo, pela alínea a, não pode ser admitido. O recurso pela alínea c também não tem condições de prosseguir, devido à ausência de citação de julgados de outros tribunais. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso" (fls. 241/242).

(...)

Comece-se por dizer que houve uma sentença proferida em primeiro grau contra os interesses do agravante, tanto assim que a ação principal e as cautelares foram todas julgadas improcedentes. Nem por isso ou apesar disso, pode-se macular a sentença de nula, tampouco de inexistente.

Centra-se a argumentação do agravante na afirmação de que a sentença teria extrapolado a bitola  do pedido, com julgamento extra petita. Ad argumentandum tantum e apenas ad argumentandum tantum, se tal eiva existiu a hipótese era de nulidade da sentença, o que, à evidência, ensejava corretivo por meio do sistema recursal ordinário.

As sentenças inexistentes, na preleção do saudoso Pontes de Miranda são: "a) a sentença proveniente de autoridade pública não judiciária civil; b) a sentença que não publicada, nem consta do jornal oficial, ou do jornal em que se costuma publicar o expediente do foro, ter sido publicada e não foi proferida em audiência; c) a sentença publicada sem ser proferida em demanda civil a cuja instrução e debate imediatamente se ligue (e.g., proferida ao mesmo tempo que pronúncia penal, ou a que se ditou em processo diferente daquele a que se destinavam as notas; é ineficaz no caso de impossibilidade física, lógica jurídica e moral, no conteúdo da sentença, como a que manda cortar a terra pelo meio, ou atribuir o domínio a um cavalo, ou decreta a escravidão, ou permite o incesto ou o castigo a fogo, ou a venda de documentos secretos do Estado a país estrangeiro); d) a sentença contra pessoa que goze de exterritorialidade, etc. Ver sob o art. 741, I. Quando há inexistência, a correção seria criação, fazer existir, e não seria cabível falar-se de sanabilidade: o que é sanável existe, embora não se sane; a anulabilidade pode ser sanável, e quase sempre o é, tornando-se válido o negócio jurídico, ou sã, por exemplo, a operação de empréstimo externo; menos ocorre, por ser excepcional, a sanação dos atos jurídicos nulos. O ato jurídico que não é, que não existe, não pode ser sanado" (cf. "Comentários ao Código de Processo Civil", Tomo V, Ed. Forense, p. 48) Igualmente a hipótese dos autos não se tipifica em nenhuma daquelas apontadas por Giuseppe Chiovenda, como as de sentenças inexistentes [cf. "Instituições de Direito Processual Civil", tradução de J. Guimarães Menegale, Ed. Saraiva, 1969, tópicos n. 33 (vol. I, ps. 157/158); n. 252 (vol. II, ps. 323/328); n. 302 (vol. III, ps. 29/35); n. 304 (vol. III, ps. 38/40); e n. 379 (vol. III, ps. 199/206)].

No caso concreto a sentença é eficaz, por encontrar-se formal e materialmente em ordem, com relatório, motivação e parte dispositiva. É clara e precisa, atendendo aos requisitos do artigo 458 do Código de Processo Civil. Foi proferida por juiz competente, observado o devido processo legal (artigo 5º, inciso LV, da CF), sem vergastar o inciso XXXV do mesmo dispositivo, ao reverso do afirmado pelo agravante. A circunstância de ter sido julgada improcedente a pretensão do agravante nem de longe significa ter havido negação da prestação jurisdicional. Foi apontada uma situação antijurídica e pedida tutela jurisdicional apta, em tese, a debelá-la. Se o juízo

final foi de improcedência, isso apenas quer dizer que à parte postulante não assistia o direito perseguido, visto que a pretendida anulação de registro inseria-se no âmbito de nulidade maior, por encontrar-se, no sentir do magistrado sentenciante, inteiramente nulo todo o processo eleitoral e não simplesmente o registro da chapa.

Para chegar a esse epílogo, o MM. Juiz, bem ou mal, mal ou bem, julgou não ser possível apenas declarar intempestiva a inscrição da chapa "Ação e Tradição", e manter, no mais, válido e eficaz o processo eleitoral. Dessarte, julgou no sentido de que a ausência de regular expedição de editais de convocação das eleições contaminou o certame eleitoral, em seu todo.

Se houve eventual contradição entre a motivação e o dispositivo da sentença, a questão poderia ser primeiramente enfrentada por meio de embargos declaratórios, que, em princípio, poderiam arredar a contradição e, conseqüentemente, o aventado julgamento extra petita. Seja como for, impende ressaltar que a decisão extra petita, por ser decisão nula, é suscetível de reforma por apelação, e, em determinadas hipóteses, preenchidos os correspectivos pressupostos,

desconstituída por ação rescisória, caso já esteja acobertada pelo manto protetor da coisa julgada, respeitado o biênio decadencial. Sem embargos declaratórios e sem  apelação, o juízo de improcedência fez coisa julgada material. Quando muito, em assim sendo, poder-se-ia cogitar de sentença nula (eventual julgamento extra petita), jamais, entretanto, de sentença inexistente.

Ocioso lembrar que o tribunal ao apreciar a apelação pode examinar eventual nulidade da sentença, na esteira da dissertação do mestre José Frederico Marques:

"Admissível é, também, que o juiz do recurso declare nula a sentença, o que pode ocorrer por defeito do próprio ato decisório anulado, ou por irregularidade da relação Processual. Nesse caso, retorna o processo ao juízo de primeiro grau, para que seja proferida nova decisão, em que se não repita  o error in procedendo que deu causa à anulação. Se o defeito não é da sentença anulada, mas do procedimento em que se insere, procede-se na forma prevista pelo citado art. 560 do Código de Processo Civil". (cf. "Instituições de Direito Processual Civil", 1ª edição atualizada, revisada e complementada por Ovídio Rocha Barros Sandoval, 2000, Millennium Ed., Campinas – S.P., vol. IV, tópico 943, p. 135).

A apelação é o recurso cabível para casos que tais (eventuais ou supostas nulidades), porquanto nosso direito não abriga o recurso de nulidade, como o faz, por exemplo, o uruguaio (cf. Eduardo J. Couture, in "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 372).

A douta lição do ex-membro da Academia Brasileira de Letras, na qual honrou a cadeira de Castro Alves, caminha pela mesma vereda do jurista paulista:

"As nulidades da sentença hão de ser alegadas no recurso que dela seja interposto, ainda que esse seja o único fundamento para se recorrer. O direito brasileiro não separa os errores in procedendo, relativos à sentença mesma, e os errores in iudicando, ainda quando se trate do recurso de apelação. Essa solução – ente nós, tradicional – de técnica legislativa, equiparadora da impugnativa por injustiça da sentença e impugnativa por infração processual da sentença, apresenta as conveniências de não multiplicar recursos e de evitar que, não cabendo, na espécie, o recurso por injustiça do julgado, fique sem remédio a nulidade" (ob. cit., Tomo VII, ps. 10/11).

Insista-se num ponto, o juízo de improcedência nada tem a ver com a ausência de prestação jurisdicional. Houve composição da lide, repelindo a pretensão do ora agravante, sem qualquer ofensa aos princípios, como se infere, ainda uma vez, da sempre precisa lição do saudoso José Frederico Marques:

"Sentença definitiva, ou sentença em sentido estrito, é expressão que se deve entender, segundo explica Liebman, em seu significado etimológico: é definitiva a sentença que define o juízo, concluindo-o e exaurindo-o na instância ou grau de jurisdição em que foi proferida. Ela é, portanto, a sentença final de primeiro grau, que resolve litígio, 'acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor' (Código de Processo Civil, art. 459), o que significa sentença de mérito proferida no juízo de primeira instância.

Na sentença definitiva, o juiz transfunde o direito objetivo no caso concreto em que a lide se configura, a fim de compor esta secundum ius, dando a cada litigante o que é seu. E ele assim se pronuncia através de declaração de vontade, baseada no juízo lógico e operações mentais com que resolve as questões de fato e de direito que a lide suscitou.

Essa declaração de vontade torna imperativa para os litigantes a regra jurídica aplicada, impondo-a às partes, como lei do caso concreto." (cf. ob. cit., vol. III, tópico 840, p. 462).

Como perlustra o clássico Joaquim José Caetano Pereira e Souza, observada a redação original, verbis: "a autoridade da cousa julgada faz presumir verdadêiro tudo, quanto se-contém na Sentença; e como esta presumpção é juris et de jure, exclúe tôda a prova contraria (Nota 547). Por isso se-diz, que a Sentença, que passou em julgado, - faz do branco nêgro, e do quadrado redondo -. (cf. "Primeiras Linhas Sobre o Processo Civil", com prólogo de Augusto Teixeira de Freitas, Edição de Lisboa, Typ. Garnier, Paris, nota 594, p. 218).

Se o agravante não ingressou com os recursos cabíveis (embargos de declaração e apelação), tampouco com ação rescisória de sentença, não podia ele valer-se de ação declaratória de inexistência dessa mesma sentença, manifestada original e diretamente no Tribunal ad quem, sendo que o que pode ser desconstituído é o ato judicial que não dependa de sentença, salvo se esta for meramente homologatória, nos exatos  termos do artigo 486 do Código de Processo Civil. A declaração de inexistência da sentença pretendida, em tudo equivale à pretensão de nulidade. É curial que o agravante se utilizou de via absolutamente inadequada para o seu desideratum. Quis valer-se de ação impropriamente denominada de declaratória de inexistência com o fito de  desconstituir (anular) sentença, o que, como foi visto à exaustão, só seria possível por meio dos recursos normais de que dispunha, ou de ação rescisória de sentença, desde que presentes os correlatos requisitos.

À guisa de mera ilustração, é de bom conselho rememorar que, -------se eventualmente viável -------, a ação de inexistência ou de nulidade de sentença, deveria ser proposta em primeira instância. Dentro do nosso sistema, entretanto, isso não é possível, porque esse caminho só é reservado às sentenças simplesmente homologatórias ou aos atos judiciais, que não dependem de sentença.

Vem a calhar o autorizado magistério de  José Carlos Barbosa

Moreira, ao examinar o artigo 486 do Código de Processo Civil:

"O art. 486, que reproduz quase ipsis litteris o dispositivo do art. 800, parágrafo único, do diploma de 1939, na verdade não se refere à ação rescisória de sentença. Trata, sim, de casos em que, independentemente da rescisória, pode promover-se a desconstituição de 'atos judiciais'. A palavra 'rescindidos' está aí por 'anulados': a impropriedade terminológica já fora apontada pela doutrina, em relação ao Código anterior, e tem outros antecedentes, como o texto do art. 255 do Regulamento n. 737, que falava em 'ação rescisória do contrato'.

(...)

Em suma, a tese defendida pelo agravante, sem embargo do respeito que merece, não se enquadra no esquema subsuntivo, dada a ausência de previsão legal para a via processual eleita e de interesse processual, e está na direção oposta da teorética epistemológica do pensamento jurídico haurido das lídimas lições suso reproduzidas. Pelo que precede, nego provimento ao agravo. P. e I. Brasília, 22 de março de 2000. Ministro FRANCIULLI NETTO, Relator. (grifo nosso)

3.4.3. Querela Nullitatis

Em Recurso Especial n. 1.015.133/MT, o STJ trata especificamente do cabimento da querela nullitatis insanabilis, segue a ementa parcial:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FAIXA DE FRONTEIRA. BEM DA UNIÃO. ALIENAÇÃO DE TERRAS POR ESTADO NÃO TITULAR DO DOMÍNIO. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. "TRÂNSITO EM JULGADO". AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE ATO JUDICIAL. PRETENSÃO QUERELA NULLITATIS. CABIMENTO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RETORNO DOS AUTOS À CORTE REGIONAL PARA EXAME DO MÉRITO DAS APELAÇÕES.

1. O INCRA ajuizou ação de desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária contra Antônio Mascarenhas Junqueira e outros, objetivando a aquisição da posse e do domínio do imóvel denominado "Gleba Formosa", com área de 14.000 ha (quatorze mil hectares), situado no Município Mato Grossense de Vila Bela da Santíssima Trindade. O processo transitou em julgado e, por ordem judicial, o INCRA emitiu diversas TDAs para indenização da terra nua e fez o pagamento de alguns precatórios, estando a dívida quitada apenas em parte. Nesse ínterim, a autarquia expropriante propôs a presente ação civil pública contra o Estado do Mato Grosso e diversos particulares nominados na petição inicial para evitar a ocorrência de dano grave ao patrimônio público federal, com o objetivo de obter: (a) a declaração de nulidade de registros imobiliários decorrentes de titulações feitas a non domino pelo Estado réu sobre terras devolutas situadas na faixa de fronteira do Brasil com a Bolívia, de plena titularidade federal desde a Constituição de 1891 até os dias atuais; (b) o reconhecimento judicial de que não é devida qualquer indenização decorrente de ação expropriatória anteriormente ajuizada pelo INCRA contra os particulares que figuram como réus nesta ação; e (c) a condenação ao ressarcimento de todos os valores que tenham sido pagos indevidamente com base no título judicial extraído da desapropriação.

(...)

5. Da nulidade absoluta e da pretensão querela nullitatis insanabilis.

5.1. O controle das nulidades processuais, em nosso sistema jurídico, comporta dois momentos distintos: o primeiro, de natureza incidental, é realizado no curso do processo, a requerimento das partes, ou de ofício, a depender do grau de nulidade. O segundo é feito após o trânsito em julgado, de modo excepcional, por meio de impugnações autônomas. As pretensões possíveis, visando ao reconhecimento de nulidades absolutas, são a ação querela nullitatis e a ação rescisória, cabíveis conforme o grau de nulidade no processo originário.

5.2. A nulidade absoluta insanável - por ausência dos pressupostos de existência - é vício que, por sua gravidade, pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado, mediante simples ação declaratória de inexistência de relação jurídica (o processo), não sujeita a prazo prescricional ou decadencial e fora das hipóteses taxativas do art. 485 do CPC (ação rescisória). A chamada querela nullitatis insanabilis é de competência do juízo monocrático, pois não se pretende a rescisão da coisa julgada, mas apenas o reconhecimento de que a relação processual e a sentença jamais existiram.

5.3. A doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmar que a ausência de citação ou a citação inválida configuram nulidade absoluta insanável por ausência de pressuposto de existência da relação processual, o que possibilita a declaração de sua inexistência por meio da ação querela nullitatis.

5.4. Na hipótese, pelo que alegam o INCRA e o Ministério Público Federal, as terras foram alienadas a particulares pelo Estado do Mato Grosso que não detinha o respectivo domínio, já que se trata de área supostamente situada na faixa de fronteira, bem pertencente à União desde a Carta Constitucional republicana de 1891. Ocorre que a ação de desapropriação foi proposta contra os particulares que receberam do Estado do Mato Grosso terras que não lhe pertenciam, jamais tendo participado do feito o legítimo titular do domínio ? a União.

(...)

5.6. A pretensão querela nullitatis pode ser exercida e proclamada em qualquer tipo de processo e procedimento de cunho declaratório. A ação civil pública, por força do que dispõe o art. 25, IV, ?b?, da Lei n.º 8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público), pode ser utilizada como instrumento para a anulação ou declaração de nulidade de ato lesivo ao patrimônio público.

5.7. A ação civil pública surge, assim, como instrumento processual adequado à declaração de nulidade da sentença, por falta de constituição válida e regular da relação processual.

5.8. A demanda de que ora se cuida, embora formulada com a roupagem de ação civil pública, veicula pretensão querela nullitatis, vale dizer, objetiva a declaração de nulidade da relação processual supostamente transitada em julgado por ausência de citação da União ou, mesmo, por inexistência da própria base fática que justificaria a ação desapropriatória, já que a terra desapropriada, segundo alega o autor, já pertencia ao Poder Público Federal.

6. Do conteúdo da ação de desapropriação e da ausência de trânsito em julgado quanto às questões relativas ao domínio das terras desapropriadas.

(...)

6.2. A inexistência de coisa julgada material quanto à discussão sobre o domínio das terras desapropriadas afasta o fundamento de que se valeu o acórdão recorrido para extinguir o processo sem resolução de mérito por inadequação da via eleita. Com efeito, a ação civil pública é o instrumento processual adequado para se obter a declaração de nulidade de ato, ainda que judicial, lesivo ao patrimônio público, sobretudo quando consagra indenização milionária a ser suportada por quem já era titular do domínio da área desapropriada.

7. Da ausência de coisa julgada quando a sentença ofende abertamente o princípio constitucional da "justa indenização" - A Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional.

7.1. O princípio da "justa indenização" serve de garantia não apenas ao particular ? que somente será desapossado de seus bens mediante prévia e justa indenização, capaz de recompor adequadamente o acervo patrimonial expropriado ?, mas também ao próprio Estado, que poderá invocá-lo sempre que necessário para evitar indenizações excessivas e descompassadas com a realidade.

7.2. Esta Corte, em diversas oportunidades, assentou que não há coisa julgada quando a sentença contraria abertamente o princípio constitucional da "justa indenização" ou decide em evidente descompasso com dados fáticos da causa ("Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional").

7.3. Se a orientação sedimentada nesta Corte é de afastar a coisa julgada quando a sentença fixa indenização em desconformidade com a base fática dos autos ou quando há desrespeito explícito ao princípio constitucional da "justa indenização", com muito mais razão deve ser "flexibilizada" a regra, quando condenação milionária é imposta à União pela expropriação de terras já pertencentes ao seu domínio indisponível, como parece ser o caso dos autos.

8. A Primeira Seção, por ambas as Turmas, reconhece na ação civil pública o meio processual adequado para se formular pretensão declaratória de nulidade de ato judicial lesivo ao patrimônio público (querela nullitatis). Precedentes.

9. O provimento à tese recursal não implica julgamento sobre o mérito da causa, mas apenas o reconhecimento de que a ação civil pública é o instrumento processual adequado ao que foi postulado na demanda em razão de todo o substrato fático narrado na inicial.

Assim, ultrapassada a preliminar de inadequação da via, caberá à Corte regional, com total liberdade, examinar o recurso de apelação interposto pelos ora recorridos.

10. Recursos especiais providos.

(REsp 1015133/MT, Rel. Ministra  ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro  CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 23/04/2010

Em Recurso Especial n. 710.599/SP, o STJ versou em seu julgado acerca da relativização da coisa julgada, bem como da adequação do instituto da querela nullitatis ao caso concreto – decisão proferida em ação de indenização por desapropriação indireta –, segue a ementa parcial da decisão:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DAS QUESTÕES RELATIVAS À TITULARIDADE DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.

NÃO-OCORRÊNCIA. TITULARIDADE DE BEM IMÓVEL INDENIZADO EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA COM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. QUERELA NULLITATIS. CONDIÇÕES DA AÇÃO. INTERESSE DE AGIR. ADEQUAÇÃO.

1. A ausência de prequestionamento da matéria deduzida no recurso especial, a despeito da oposição de embargos declaratórios, atrai o óbice da Súmula 211/STJ.

2. Não viola o art. 535 do CPC, nem nega prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.

3. Ainda que por fundamentos diversos, o aresto atacado abordou todas as questões necessárias à integral solução da lide, concluindo, no entanto, pela presença das condições da ação, em especial do interesse de agir.

4. Ação declaratória de nulidade de ato jurídico cumulada com repetição de indébito, em que a Fazenda do Estado de São Paulo, invocando o instituto da querela nullitatis, requer seja declarada a nulidade de decisão proferida em ação de indenização por desapropriação indireta, já transitada em julgado, escorando a sua pretensão no argumento de que a área indenizada já lhe pertencia, de modo que a sentença não poderia criar direitos reais inexistentes para os autores daquela ação.

5. Segundo a teoria da relativização da coisa julgada, haverá situações em que a própria sentença, por conter vícios insanáveis, será considerada inexistente juridicamente. Se a sentença sequer existe no mundo jurídico, não poderá ser reconhecida como tal, e, por esse motivo, nunca transitará em julgado. A nulidade da sentença, em tais hipóteses, deve ser buscada por intermédio da actio nullitatis.

6. O interesse processual, ou interesse de agir, como preferem alguns, nas palavras de Alexandre Freitas Câmara ("Lições de Direito Processual Civil", vol. I, 12ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lumem Juris, 2005, págs. 128-129) "é verificado pela presença de dois elementos, que fazem com que esse requisito de provimento final seja verdadeiro binômio: 'necessidade da tutela jurisdicional' e 'adequação do provimento pleiteado'".

7. As condições da ação devem estar presentes considerando-se, em tese, o pedido formulado pela parte autora, sem qualquer vínculo com o eventual acolhimento ou a rejeição da pretensão meritória.

8. Não resta dúvida, portanto, que o ajuizamento da presente ação declaratória de nulidade de ato jurídico é um dos meios adequados à eventual desconstituição da coisa julgada.

9. No que diz respeito à eventual procedência da ação, sua apreciação caberá ao juiz de primeiro grau de jurisdição. A manutenção do acórdão recorrido tem o efeito, tão-somente, de afastar a carência da ação, dentro dos limites da questão submetida a julgamento nesta Superior Corte de Justiça.

10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

(REsp 710.599/SP, Rel. Ministra  DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2007, DJ 14/02/2008 p. 144) (grifo nosso)

Outro julgado de relevância para o presente projeto de pesquisa é o Recurso Especial 194.029/SP, o qual versa acerca do cabimento da querela nullitatis no caso de litisconsórcio unitário, seguindo a íntegra da ementa:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. QUERELA NULLITATIS. CABIMENTO. LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE TODOS OS RÉUS.

É cabível ação declaratória de nulidade (querela nullitatis), para se combater sentença proferida, sem a citação de todos os réus que, por se tratar, no caso, de litisconsórcio unitário, deveriam ter sido citados.  Recurso conhecido e provido. (REsp 194.029/SP, Rel. Ministra  MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2007, DJ 02/04/2007 p. 310)

As ementas a seguir versam principalmente acerca das hipóteses de cabimento da querela nullitatis, contempladas pelo Superior Tribunal de Justiça.

Querela nullitatis. Ação de demarcação. Sentença homologatória do auto de demarcação.

1. Não cabe a ação do art. 486 do Código de Processo Civil para anular a sentença homologatória do auto de demarcação prevista no art. 966 do Código de Processo Civil.

2. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 776.242/SC, Rel. Ministro  CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/12/2006, DJ 26/02/2007 p. 586)

PROCESSUAL CIVIL – QUERELA NULLITATIS – AÇÃO DECLARATÓRIA – PRESSUPOSTO – REVELIA – HIPÓTESE DIVERSA – COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO RÉU – VALIDADE DA CITAÇÃO DECIDIDA POR SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO – AÇÃO RESCISÓRIA.

I – O réu revel pode utilizar-se da ação declaratória do artigo 486 do Código de Processo Civil para discutir a falta ou irregularidade da citação inicial no processo de conhecimento. Precedentes.

II – A decisão que afirma a admissibilidade da ação rescisória na hipótese de comparecimento espontâneo do réu, o qual apresentou regular defesa, com a finalidade de anular o processo a partir da citação, rechaçada por sentença transitada em julgado, não ofende o artigo 485 do Código de Processo Civil.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 459.351/SP, Rel. Ministro  CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2003, DJ 16/06/2003 p. 338)

PROCESSUAL CIVIL - NULIDADE DA CITAÇÃO (INEXISTENCIA) - QUERELA NULLITATIS.

I  - A TESE DA QUERELA NULLITATIS PERSISTE NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO, O QUE IMPLICA EM DIZER QUE A NULIDADE DA SENTENÇA PODE SER DECLARADA EM AÇÃO DECLARATORIA DE NULIDADE, EIS QUE, SEM A CITAÇÃO, O PROCESSO, VALE FALAR, A RELAÇÃO JURIDICA PROCESSUAL NÃO SE CONSTITUI NEM VALIDAMENTE SE DESENVOLVE. NEM, POR OUTRO LADO, A SENTENÇA TRANSITA EM JULGADO, PODENDO, A QUALQUER TEMPO, SER DECLARADA NULA, EM AÇÃO COM ESSE OBJETIVO, OU EM EMBARGOS A EXECUÇÃO, SE FOR O CASO.

II - RECURSO NÃO CONHECIDO.

(REsp 12.586/SP, Rel. Ministro  WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/10/1991, DJ 04/11/1991 p. 15684)

3.5 Compilação de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Em pesquisas realizadas periodicamente – de fevereiro até julho de 2010 - no site do Supremo Tribunal Federal (STF) tendo por base as palavras-chave: “sentenças nulas”, “sentenças inexistentes“ e “querela nullitatis”, não houve o retorno de nenhum julgado acerca dos temas.

4. CONCLUSÃO

O estágio atual de desenvolvimento do direito processual civil, com sua matriz oriunda dos direitos e garantias constitucionais, implantou uma nova roupagem para a concepção dos atos e vícios processuais, principalmente no tocante a ausência ou nulidade de citação, sendo que sob tal panorama o presente projeto de pesquisa analisou os institutos jurídicos das sentenças nulas e das inexistentes.

A partir de um estudo pormenorizado do sistema de nulidades processuais, analisou-se a conceituação e os efeitos das sentenças eivadas de vícios – sentenças nulas e sentenças inexistentes – confrontadas com a formação da coisa julgada, após o regular trânsito em julgado do ato sentencial, bem como a moderna concepção da relativização da coisa julgada, conforme pronunciamentos recentes do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Assim, diante do regramento constitucional da imutabilidade dos atos sentenciais em face da possibilidade, mesmo que extraordinariamente, de relativização da coisa julgada, buscou-se demonstrar os meios impugnativos autônomos passíveis de aplicação em nosso ordenamento jurídico para extinguir as sentenças nulas ou inexistentes, com relevante destaque para a ação impugnativa autônoma denominada: querela nullitatis.

Portanto, com fulcro em ampla pesquisa doutrinária e jurisprudencial, conclui-se pela aplicabilidade e eficácia da ação autônoma denominada querela nullitatis, a qual sobrevive no ordenamento jurídico brasileiro, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como instrumento hábil para evitar que decisões viciadas, as sentenças nulas e as inexistentes, permaneçam imunes na órbita jurídica, atentando veementemente contra a segurança jurídica preceituada no Estado Democrático de Direito.

5.  REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil: volume 1. São Paulo: RT, 2004.

_______, Arruda. Manual de direito processual civil, v.1: parte geral. 9 ed. ver., atual e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 402-409.

BARROS LEONEL, Ricardo. Sistema das nulidades processuais e instrumentalidade do processo. Disponível em . Acesso em 09 mar 2010.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria Geral do Processo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

COLLA DE OLIVEIRA, Michele C. S. A prestação jurisdicional em face do princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional. Disponível em: . Acesso em 10 out. 2010.

CORRÊA DE SOUZA,Daniel Barbosa Lima Faria. Da Inexistência De Citação E A Actio Querela Nullitatis Insanabilis. Disponível em: . Acesso em 02 out. 2009.

FONSECA GAJARDONI, Fernando. Sentenças inexistentes e querela nullitatis. Cadernos Jurídicos da Escola Paulista de Magistratura, vol. 3, n. 7, jan/fev 2002,  p. 107-122. Disponível em < www.epm.tjsp.jus.br/FileFetch.ashx?id_arquivo=16708>. Acesso em 24 maio 2010.

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