LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS1
BEATRIZ DE ARAÚJO LIMA2
RESUMO
Prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, bem como no inciso XLIII, do art. 5º, da Constituição
Federal, a vedação da liberdade provisória tem sido objeto de grandes discussões jurisprudenciais e
doutrinárias. Envolvendo princípios constitucionais, bem como a própria política criminal do
legislador constitucional e infra-constitucional, o presente trabalho tempo por escopo analisar os
fundamentos jurídicos que envolvem tal negativa de liberdade, adotando com primazia a visão do
Supremo Tribunal Federal.
PALAVRAS-CHAVE: Tráfico de drogas. Liberdade provisória. Inconstitucionalidade.
Princípios constitucionais. Supremo Tribunal Federal.
INTRODUÇÃO
A Lei nº 11.343/2006, regulando o crime de tráfico de drogas, traz em seu art. 44
interessante questão constitucional, disciplinando ser incabível a concessão de liberdade provisória
para os acusados de referido crime. Tal vedação acabou por gerar duas corrente distintas. A
1 Artigo apresentado ao Centro Universitário do Norte (UNINORTE) como requisito parcial para a obtenção do Grau
de Bacharel em Direito, sob a orientação do Profº. João Batista do Nascimento Filho, Esp.
(joao.nascimento@ssp.am.gov.br). Manaus/AM, dezembro 2010.
2 Aluna finalista do Curso de Direito – UNINORTE (beatrizalima@hotmail.com).
primeira, a exemplo da lição de Andrey Borges3 de Mendonça e Guilherme de Souza Nucci4, com
fulcro no art. 5º, XLIII, identifica a constitucionalidade do susodito artigo, principalmente quando
se depreende ter o constituinte positivado a necessidade do acautelamento social ante a prática do
crime de tráfico de entorpecentes.
A segunda corrente, consoante o argumento de Rogério Sanches Cunha5 e
Gilberto Thums e Vilmar Pacheco6, escorada, principalmente, nos princípios da dignidade da pessoa
humana, do devido processo legal e da presunção de inocência, assevera ser tal vedação nitidamente
inconstitucional, tendo em vista desprezar as condições fáticas da prisão do acusado da prática do
crime de tráfico de drogas, sendo tal constrição, não raro, desnecessária. Citam, nesse diapasão, a
disciplina do § único do art. 310 do CPP, que abaliza ser idônea a concessão de liberdade provisória
aos acusados sobre os quais não pesarem os requisitos insertos no art. 312 daquele código
processual.
Nota-se, portanto, indelével interesse processual e constitucional no trato da
questão em tela. A própria quantidade de presos provisórios acusados da prática do crime de tráfico
de entorpecentes, número que hoje gira em torno de 87 mil, segundo o Infopen – Sistema Integrado
de Informações Penitenciárias7, vinculado ao Ministério da Justiça, certifica a necessidade do
enfrentamento da questão. Isto porque grande parte deste número corresponde a pessoas de baixa
renda, de pouca escolaridade, que não ostentam antecedentes criminais ou condenações pretéritas,
sendo, portanto, aptas ao retorno social.
O presente artigo, nessa esteira, por meio de uma análise técnica, identificado o
entendimento jurisprudencial majoritário dos tribunais superiores, bem como do posicionamento
doutrinário, pretende inferir acerca da possível inconstitucionalidade da vedação em epígrafe.
3 MENDONÇA, Andrey Borges. Lei de Drogas: Lei 11.343, de 23 de Agosto de 2006 comentada de artigo por artigo. 2ª
ed. rev. atual .e ampl. – São Paulo: Método, 2008. p. 318.
4 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: RT, 2006. p. 802.
5 Da repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas”, in Luiz Flávio Gomes [coord.], Lei de Drogas
Comentada, pp. 232/233, item n. 5, 2ª ed., 2007, RT.
6 Nova Lei de drogas: crimes, investigação e processo/Gilberto Thums, Vilmar Pacheco. - Porto Alegre: Verbo Jurídico,
2008, pp. 217/233.
7 http://portal.mj.gov.br/endc/data/Pages/MJD574E9CEITEMID598A21D892E444B5943A0AEE5DB94226PTBRNN.
htm
1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA PRESUNÇÃO DE
INOCÊNCIA.
Norteadores do arcabouço jurídico pátrio, os princípios constitucionais possuem
característica basilar da ordem jurídica de um Estado. São verdadeiras vigas estruturais, fornecendo
sustentáculo paras as normas constitucionais e infra-constitucionais. Isto porque são eles que
definirão as diretrizes lato sensu a serem seguidas por aquele Estado, estabelecendo valores
fundamentais para o sistema positivado dela decorrente.
Por conta de tal natureza fundamental, assumindo, portanto, uma denotação
transcendental, haja vista serem compostos de idéias gerais e abstratas, os princípios constitucionais
assumem importante papel no trato das questões jurídicas, tendo em vista representarem, consoante
já destacado, o ponto de partida da razão de existir do sistema jurídico.
Daí decorre a imprescindibilidade que os princípios carregam. Difícil imaginar,
exemplificando, um complexo jurídico feito apenas de matéria positivada, sem que haja uma
mobilidade abstrata para atuação do Estado, tratando-se esta dos comentados princípios. Irradiam
sua atuação, por corolário, em todas as direções do Estado. Oportuna, neste diapasão, a lição de
Ionilton Vale, amparado na lição de Paulo Bonavides:
Tem os princípios constitucionais, notadamente os princípios que encerram
os direitos fundamentais, uma função ordenadora das demais normas
constitucionais, bem como funcionam como elemento de interpretação e
integração de outras normas, o que se observa igualmente também em
relação aos direitos humanos.
Surgem os princípios como máximas doutrinárias, ou simplesmente como
guias do pensamento jurídico, podendo cedo adquirir o caráter de normas de
direito positivo.8
Mais adiante o mesmo autor, amparado na lição de Paulo Bonavides:
Tem os princípios constitucionais, notadamente os princípios que encerram
8 Princípios constitucionais do processo na Visão do Supremo Tribunal Federal, Ionilton Pereira do Vale, Rio de
Janeiro, Método, 2009, p. 33.
os direitos fundamentais, uma função ordenadora das demais normas
constitucionais, bem como funcionam como elemento de interpretação e
integração de outras normas, o que se observa igualmente também em
relação aos direitos humanos.
Surgem os princípios como máximas doutrinárias, ou simplesmente como
guias do pensamento jurídico, podendo cedo adquirir o caráter de normas de
direito positivo.9
Com efeito, os princípios da dignidade da pessoa humana, do devido processo
legal e o da presunção de inocência representam inafastável requisito na atuação dos agentes
estatais. Desatendidos, acabam por gerar soluções injustas e desmedidas, afrontando a razoabilidade
a que se espera.
O princípio da dignidade da pessoa humana, possuindo suas raízes em rol de
direitos elencados pelo Rei Afonso IX em 1188, concedidos às cortes parlamentares de
representação corporativa do reino da Espanha, representa um dos pontos de partida dos demais
princípios, bem como da própria estrutura constitucional. Decorre da própria natureza do ser
humano, buscando existência antes mesmo da criação do Estado. Em função de tal princípio,
impede-se que o cidadão seja submetido a qualquer tipo de tratamento que afronte sua condição de
ser humano, possuindo especial tutela do Estado.
Traduz tal importância o art. 1º de nossa Constituição Federal, que indica ser a
dignidade da pessoa um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Depreende-se, nestes
termos, que o Estado existe em função dos cidadãos e não o inverso. O princípio da dignidade da
pessoa humana, face tal natureza salutar que ostenta, acaba por articular sua aplicação nos mais
diversos ramos do Estado, seja o ofício legislar, jurisdicionar ou executar. Exemplo interessante
vem no seguinte julgado do Pretório Excelso, que trata da aplicação daquele princípio:
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRÁTICA DE ATOS - REGÊNCIA. (...).
Sendo fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da
pessoa humana, o exame da constitucionalidade de ato normativo faz-se
considerada a impossibilidade de o Diploma Maior permitir a
exploração do homem pelo homem. (RE 359.444, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJ 28/05/04. (os grifos não são originais).
9 Vide nota 6, p. 33.
Decorrem do comentando princípio, exemplificando, a vedação de tratamento
desumano ou degradante (CF, art. 5º, III), o direito de resposta e proteção ao dano à imagem (CF,
art. 5º, V) e a inaplicabilidade de determinadas penas (Art. 5º, XLVII).
Noutro rumo, com sua origem relacionada à Magna Carta de 1215, com a edição
da chamada Lei de Terra, o princípio do devido processo legal (due processo f law) vem encartado
em nossa Carta Republicana no art. 5º, LIV e LV, bem como em inúmeros outros incisos e artigos.
Estabelece, em sentido estrito, a regular caminhada processual para que, só então, seja o cidadão
privado de seus bens ou de sua liberdade. Nesta trilha rumam as Súmulas do Supremo Tribunal
Federal de números 70, 323 e 547. E também não diverge a Súmula pretoriana nº 704, relacionada
ao processo penal.
É, portanto, assegurado às partes o regular procedimento fixado em lei, não
podendo ser invertido, modificado, anulado, acrescentando, senão de acordo com disposição legal.
Notável que a Constituição se atém a uma pequena parcela dos desdobramentos do
devido processo legal, cabendo à jurisprudência e à doutrina a análise e aplicação do referido
princípio.
Observam-se três facetas do comentado princípio: em sentido amplo, a própria
garantia à vida, à liberdade e à propriedade; em âmbito material (substantive due process),
relacionando-se com o direito penal, aduzindo que ninguém será processado por crime que não
esteja previsto em lei; e, em plano processual, a possibilidade que se concede ao réu de produzir as
provas que desejar, sendo-lhe garantido a ampla defesa e o contraditório.10 Cito, nesta vereda, o
seguinte voto do Ministro Carlos Velloso na ADIN 1.511-MC:
"Abrindo o debate, deixo expresso que a Constituição de 1988 consagra o
devido processo legal nos seus dois aspectos, substantivo e processual, nos
incisos LIV e LV, do art. 5º, respectivamente. (...) Due process of law, com
conteúdo substantivo — substantive due process — constitui limite ao
Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justiça,
devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade
(rationality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real e substancial
nexo com o objetivo que se quer atingir. Paralelamente, due process of law,
com caráter processual — procedural due process — garante às pessoas um
procedimento judicial justo, com direito de defesa."
10 Vide nota 5, pp. 220/221.
Decorrem do devido processo legal, por exemplo, o princípio da reserva legal
(nullum crime, nulla poena sine praevia lege) (CF, art. 5º, XXXIX), o direito à liberdade provisória
(CF, art. 5º, LXVI) e à inviolabilidade do domicílio (CF, art. 5º, XI).
Por fim, o princípio da presunção de inocência, que vem claramente inserido no
artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, estabelece que ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado da sentença condenatória.
Buscando suas raízes históricas na Revolução Francesa, sendo aglutinado ao art.
9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1948, a presunção de inocência parte do
princípio de que todos nascem livres e inocentes. O homem, de acordo com a sua dignidade
inerente, nasce desprovido de qualquer mácula, situação esta que permanece até o trânsito em
julgado da decisão judicial.
O princípio da presunção de inocência impede que o Estado atue como se o
acusado, indiciado, denunciado ou réu já fosse considerado culpado. Ao mesmo não cabe qualquer
efeito penal antes do trânsito em julgado da decisão do Judiciário. Interessante decisão fora
proferida pelo Pretório Excelso, conforme abaixo disposta:
EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Recurso que
não demonstra o desacerto da decisão agravada. 3. Concurso público.
Polícia Militar. Candidato respondendo a ação penal. Exclusão do certame.
Violação ao princípio da presunção da inocência. 4. Ausência de
prequestionamento quanto aos demais artigos suscitados. Incidência das
Súmulas 282 e 356 do STF. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE-AgR 487398/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª T., j. 06.06.2006).
É de ressaltar, ademais, que tal princípio coexiste com disposições legais que, pelo
menos a priori, transpareçam ofender-lhe. É o caso das prisões ditas processuais, que se encontram
regularmente delimitadas na CF (Art. 5º, LXI, LXVI, XLIII e XLIV). Não obstante a aparente
contradição, fincou-se o entendimento que tais prisões de natureza cautelar mostram-se legais,
desde que perfeitamente delineado o fumus boni iuris e o periculum in mora, atestando, portanto, a
sua necessidade. Daí decorre a inconstitucionalidade das prisões automáticas, sendo decorrentes de
determinado evento processual, como antes decidia a jurisprudência pretoriana acerca da fuga do
réu do distrito da culpa, operando-se em seu desfavor a revelia, ou da prática de crimes mais graves.
Vejamos o entendimento pretérito do Supremo Tribunal federal quanto ao acusado revel:
PRISÃO PREVENTIVA QUE TERIA SIDO DECRETADA
ILEGITIMAMENTE POR SER INCOMPETENTE O JUÍZO, POR NÃO
HAVER INDICIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E POR FALTA DE
FUNDAMENTAÇÃO DO MENCIONADO DECRETO. ARGUIÇÕES
IMPROCEDENTES, SEJA POR ENVOLVEREM EXAME DE PROVA,
SEJA POR SER BASTANTE A FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO.
LEGITIMA, ALIAS, A PRISÃO PROVISORIA, SEGUNDO TEM
ENTENDIDO O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O FATO DE SE
ACHAR O INDICIADO FORAGIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. (RHX
54661/RJ – Rio de Janeiro – Recurso em Habeas Corpus, Rel. Min. Leitão
de Abreu, Julg. 08/10/1976, Órg. Julg. Segunda Turma, DJ 26-11-1976.PP-
*****).
Decidiu a Suprema Corte que tais prisões configurariam patente ofensa aos
princípios da presunção de inocência e do devido processo legal. Vejamos o seguinte acórdão que
trata bem da nova visão do STF:
EMENTA: AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado em
necessidade de garantia da ordem pública e aplicação da lei penal.
Fundamentos ligados ao mero fato da revelia dos réus, tida como fuga.
Inadmissibilidade. Razão que não autoriza a prisão cautelar. HC concedido.
Inteligência dos arts. 5º, LVII, da CF, e 312 do CPP. Voto vencido. É ilegal o
decreto de prisão preventiva que, a título de necessidade de garantia da
ordem pública e de aplicação da lei penal, se baseia no só fato de o réu ser
revel, tomando-o por fuga. (HC 94759/RN, rel. Min. Ellen Gracie, rel. p/
acórdão Min. Cezar Peluso, Julg 02/09/2008, Segunda Turma, Dje-202,
public. 24/10/2008, Ement vol. 02338-03)
Em tratando da inconstitucionalidade de três dispositivos do Estatuto do
Desarmamento na ADIN 3.112-1, o Min. Ricardo Lewandowski anotou com inegável acerto no
seguinte trecho destacado:
Aponta-se igualmente para a ocorrência de lesão aos princípios
constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal no
concernente ao art. 21, segundo o qual os delitos capitulados nos arts. 16, 17
e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.
Entendo que, também nesse aspecto, os argumentos constantes das iniciais
merecem acolhida, em que pese o substancioso parecer em contrário da
Procuradoria-Geral da República, para a qual a "proibição de concessão de
liberdade provisória não representa afronta ao princípio da nãoculpabilidade",
ao argumento de que esta Corte já se teria pronunciado sobre
o tema no RHC 75.917/RS.
Com efeito, embora a interdição à liberdade provisória tenha sido
estabelecida para crimes de suma gravidade, com elevado potencial de risco
para a sociedade, quais sejam, a "posse ou porte ilegal de arma de fogo de
uso restrito", o "comércio ilegal de arma de fogo" e o "tráfico internacional
de arma de fogo", liberando-se a franquia para os demais delitos, penso que
o texto constitucional não autoriza a prisão ex lege, em face do princípio da
presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF), e da obrigatoriedade de
fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária
competente (art. 5º, LXI, da CF).
A prisão obrigatória, de resto, fere os princípios constitucionais da ampla
defesa e do contraditório (art. 5º, LV), que abrigam um conjunto de direitos
e faculdades, os quais podem ser exercidos em todas as instâncias
jurisdicionais, até a sua exaustão.
Oportuno gizar, por outra borda, que a aplicação da presunção de inocência no
âmbito probatório ganha severo destaque. Em função de tal princípio, cabe, em regra, ao órgão
acusador engendrar a configuração da conduta dolosa do acusado.
Garante-se ao acusado não ter de provar ser inocente, nem tampouco produzir
provas contra si mesmo.
Atente-se, entretanto, caber ao réu provar fato extintivo, impeditivos e
modificativos da pretensão do acusador. Trata-se da repartição das provas.
2. DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO LIBERDADE PROVISÓRIA NOS
CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS.
No sistema processual pátrio, consagrou-se a liberdade como regra, configurando
a prisão a exceção. Não obstante, previu o legislador situações em que tal liberdade é suprimida,
como é o caso da prisão cautelar, prevista no art. 312 do Código de Processo Penal, ou a prisão
temporária, prevista na Lei nº 7.960/89, ou mesmo a prisão decorrente de sentença penal transitada
em julgado. Neste sentido, a liberdade provisória vem prevista no art. 5º, LXVI, da Constituição
Federal, e art. 310, caput, daquele codex processualista. Cito, nesta direção, a definição de Júlio
Mirabete:
“Como, em princípio, ninguém dever ser recolhido à prisão senão após a
sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer
institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo
com a presença do acusado sem sacrifíci de sua liberdade, deixando a
custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade.
Perante nossa lei, esse é o instituto é a liberdade provisória, que substitui a
prisão provisória, com ou sem fiança, nas hipóteses de flagrante (arts. 301 a
310), pronúncia (art. 408, § 1º) e sentença condenatória recorrível (art.
594).11
Possui três subespécies: 1) Liberdade provisória obrigatória ou desvinculada, que
não reclama o pagamento de fiança, nem impõe ao acusado qualquer condição a ser cumprida,
conforme art. 312 do CPP; 2) Liberdade provisória vinculada, que obriga o beneficiado a cumprir
determinadas regras, que estão encartadas no art. 327 e 328 do CPP. Esta, por sua vez, divide-se em
duas, tratando-se de liberdade provisória vinculada sem e com fiança.
Em que pese ser a liberdade a regra, previu o legislador ordinário, consoante o
legislador constitucional12, impedimento da concessão da liberdade provisória para os acusados da
prática do crime de tráfico de drogas. Esta é a exegese do art. 44 da Lei nº 11.343/2006, assim
disposta:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei
11 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, pp. 774/775.
12 CF, art. 5º, XLIII – A Lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo
os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça indulto, anistia e liberdade
provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Esta foi, ainda, a disciplina legal inserida na Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº
8.072), que até o início da vigência da Lei nº 11.464/2007, ostentava o impedimento da liberdade
provisória para os acusados de tais crimes, sendo o tráfico de drogas equiparado àqueles delitos.
Consoante se percebe, o legislador positivou a necessidade do encarceramento do
acusado de tráfico de drogas, independentemente de quaisquer outros elementos. Tal vedação
acabou por gerar uma espécie de prisão automática, decorrente da própria lei. Prescinde de
fundamentação, destarte, a decisão negativa de liberdade provisória aos acusados de tal crime.
Ante tal situação, grande parte da doutrina pendeu para a possibilidade de
concessão de liberdade provisória aos acusados de tráfico de entorpecentes, não obstante o disposto
no comentado art. 44, mormente quando do início da vigência da Lei nº 11.464/2007. Entretanto,
este não parece ter sido o entendimento adotado pela jurisprudência pátria, com destaque para o
Supremo Tribunal Federal, sendo majoritário o posicionamento acerca da inaplicabilidade de tal
instituto para os acusados de comércio de drogas. (HC 99717, Primeira Turma, Julg. 09/11/2010;
HC 104155, Primeira Turma, Julg. 21/09/2010; HC 103406, Primeira Turma, Julg. 24/08/2010; HC
102558, Segunda Turma, Julg. 09/02/2010; HC 96933, Segunda Turma, Julg. 28/04/09; HC
95671S, Segunda Turma, Julg. 03/03/2009)
2. 1 CORRENTE QUE DEFENDE A CONSTITUCIONALIDADE.
Encontrando eco na jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal, parte
da doutrina tem reconhecido a perfeita legalidade na vedação da liberdade provisória para os
acusados do crime de tráfico de drogas. Citando a própria negativa prevista no art. 5º, LXVIII, da
Carta Republicana de 1988, tal corrente reconhece ter o legislador constitucional buscado proteger o
seio social ante a prática de crimes com maior grau de lesividade. Neste sentido, assertiva não ter
como desarrazoada tal vedação, na exata medida em que visa coibir as condutas perniciosas à
sociedade. Almeja-se, portanto, ver-se protegido o cidadão de bem, que fica à mercê de práticas
criminosas de toda ordem, cometidas por indivíduos que se mostram declinados ao cometimento de
delitos. O julgado infra indica com clareza o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca
da questão:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM
FLAGRANTE. ALEGAÇÃO DE FALTA DE FUNDAMENTOS.
INTELIGÊNCIA DO DISPOSITIVO LEGAL. CRIME HEDIONDO.
SITUAÇÃO FÁTICA. GRAVIDADE A SER SOPESADA.
INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO.
Não se é possível mais admitir que agentes periculosos e que crimes
bárbaros possam ser considerados indiferentes à vida social, quando somente
a alegação de gravidade presumida das ações é compreendida como adereço
da custódia extrema.
A desproteção e o desamparo da sociedade, por aceitação de tal justificativa,
conspiram contra os desejos da população, entregue a todo tipo de agressão
no seu patrimônio moral e submetida às conseqüências terríveis do tráfico de
drogas.
Por esse contexto, considera-se plausível a continuidade da prisão em
flagrante por conta da gravidade em particular dos fatos objeto da persecutio
criminis e porque sugestionada a natureza hedionda do crime. Ordem
denegada. (STJ, HC 42435/SP, HABEAS CORPUS 2005/0039010-6, rel.
Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, Org. Jul. T5-QUINTA TURMA,
DJ 24/10/2005).
Reconhece, nesse ponto, que o crime de tráfico de drogas acaba por gerar ou estar
relacionado com uma grande quantidade de outros delitos. Configura-se o tráfico de entorpecentes,
nestes termos, como elemento de destaque no cotidiano da criminalidade, mormente pela
quantidade assombrosa de recursos financeiros que movimenta. O entendimento da Segunda
Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro nos indica:
HABEAS CORPUS. Tráfico ilícito de drogas e associação para este fim.
Agentes foram presos em flagrante 07/04/2010 e denunciados por violação
dos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06, em concurso material, tendo em seu
poder dentre outros materiais, 68,25 gramas de cocaína, R$12.663,00 em
espécie, folhas de cheque, 56 sacolés de plástico transparente com papel
vermelho grampeado e uma folha de papel de caderno manuscrita com os
dez mandamentos do Comando Vermelho. (…) Além disso, o artigo 44 da
Lei 11.343/06 veda a concessão de liberdade provisória a agentes que
respondem por crimes ali previstos, como o de tráfico ilícito de drogas,
tratando-se de dispositivo revestido de constitucionalidade, fruto de mera
opção legislativa, visando ao maior cuidado no trato com os que respondem
por crimes tão nefastos à sociedade. (...). Ordem denegada. (TJRJ, HC
0033721-89.2010.8.19.0000 – Habeas Corpus – 1ª Ementa Des. Katia
Janguitta, Julg 31/08/2010, Segunda Câmara Criminal).
Nesse sentido caminham, ainda, as decisões do Supremo Tribunal Federal
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LIBERDADE
PROVISÓRIA NEGADA. CRIME DE TRÁFICO. DECISÃO
INDEFERITÓRIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ART. 44, LEI
11.343/06. DENEGAÇÃO. (...) 2. Esta Corte tem adotado orientação
segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória
em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da
Lei n 11.343/06), o que, por si só, é fundamento para o indeferimento do
requerimento de liberdade provisória. Cuida-se de norma especial em
relação àquela contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em consonância
com o disposto no art. 5 , XLIII, da Constituição da República. 3. Nem a
redação conferida ao art. 2 , II, da Lei n 8.072/90, pela Lei n 11.464/07,
prepondera sobre o disposto no art. 44, da Lei n 11.343/06, eis que esta se
refere explicitamente à proibição da concessão de liberdade provisória em se
tratando de crime de tráfico ilícito de substância entorpecente (HC
92.723/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 11.10.2007; HC
92.243/GO, rel., Min. Marco Aurélio, DJ 20.08.2007; HC 91.550/SP, rel.
Min. Sepúlveda Pertence, DJ 31.05.2007, entre outros). (...) 5. Habeas
corpus denegado. (STF, HC 94498/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, Julg.
02/09/2008, Órg. Julg. Segunda Turma, Dje – 202, public 24/10/2008).
Ressalta tal corrente ter o legislador dado especial atenção ao crime de tráfico de
drogas, anotando em dois momentos tal preocupação com à ordem pública, quais sejam, no
comentado artigo 5º, XLIII, bem como no inciso LI13. Tal razão de política criminal acabou por
identificar no comércio de entorpecentes uma periculosidade acentuada à ordem pública, devendo
receber resposta estatal proporcional.
13 Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização,
ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
2.2 CORRENTE QUE DEFENDE A INCONSTITUCIONALIDADE.
Entendimento ao qual nos filiamos, contando com a precisa lição de autores como
Flávio Oliveira Lucas14, Francis Beck15 e Gilberto Thums e Vilmar Pacheco16, vislumbra patente
ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal e da presunção de
inocência na negativa absoluta da liberdade provisória aos acusados de tráfico de drogas.
Tais autores, analisando a grande problemática que envolve a questão, têm
lecionado que tal constrição automática acaba por gerar grandes injustiças, tendo em vista que os
fatos do caso concreto não são discutidos sob a ótica do art. 312 do Código de Processo Penal, que
trata das hipóteses da prisão preventiva.
De fato, ao se impor a privação da liberdade provisória aos acusados pela prática
do crime de tráfico de drogas, sem que se possa perceber a real necessidade da constrição do
suspeito, acaba o Estado por atingir, frontalmente, a dignidade da pessoa humana. Ora, cediço que
a prisão de qualquer pessoa gera efeitos nefastos em sua vida, bem como nas pessoas em sua volta.
Inegável é a existência de uma série de circunstâncias negativas que irão acompanhar aquela prisão,
seja através do esfacelamento de famílias pelo envolvimento de seus membros com a prática de
crimes, o preconceito social decorrente de tal prisão ou mesmo a própria vedação da liberdade. Não
raro, presos por tráfico de drogas são indivíduos das camadas sociais mais baixas, que não possuem
qualquer instrução cultural ou meios econômicos. Neste sentido, evidente que a vedação da
liberdade provisória decorrente simplesmente do texto legal, sem a influência de qualquer fato
concreto, gera indiscutível lesão à dignidade do homem. Caso interessante foi analisado pelo
Supremo Tribunal Federal em outubro de 2008. A paciente, primária, de bons antecedentes, com
emprego e residência fixos, fora surpreendida portando pequena quantidade de maconha, quando da
realização de visita ao seu irmão na penitenciária. Concedeu-se a ordem postulada, sob a influência
da dignidade da pessoa humana, reconhecendo a Egrégia Segunda Turma pela excepcionalidade do
caso. O aresto restou assim definido:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE.
14 Crimes de uso indevido, produção não autorizada e tráfico ilícito de drogas – Comentários à parte penal da Lei nº
11.343, de 23 de agosto de 2006, in Marcello Granado [coord.], A Nova Lei Antidrogas: Teoria, Crítica e Comentários à
Lei nº 11.343/06, pp. 113/114, 2006, Editora Impetus;
15 A Lei de Drogas e o surgimento de crimes ‘supra-hediondos’: uma necessária análise acerca da aplicabilidade do
artigo 44 da Lei nº 11.343/06
16 Nova Lei de drogas: crimes, investigação e processo/Gilberto Thums, Vilmar Pacheco. - Porto Alegre: Verbo
Jurídico, 2008, pp. 217/233.
CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE LIBERDADE
PROVISÓRIA. IRRELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
CAUTELAR. SITUAÇÃO PECULIAR A CONFIGURAR EXCEÇÃO.
EXCEÇÃO CAPTURADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO.
TRANSGRESSÃO DO DIREITO. JUSTIÇA E VINGANÇA.
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 1º, III, DA CB). 1.
Controvérsia a propósito da possibilidade, ou não, da concessão de liberdade
provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes. Irrelevância
para o caso concreto, face a sua peculiaridade. Situação de exceção. 2.
Paciente primária, de bons antecedentes, com emprego e residência fixos,
flagrada com pequena quantidade de maconha quando visitava irmão na
penitenciária. 3. Liberdade provisória deferida pelo Juiz da causa,
posteriormente cassada pelo Tribunal de Justiça local. 4. Decreto de prisão
cautelar dissociado da necessidade da imposição medida extrema de cerceio
da liberdade ante tempus. Condições subjetivas favoráveis, justificando
exceção à vedação da liberdade provisória. 5. Dizer "peculiaridade do caso
concreto" é dizer exceção. Exceção que se impõe seja capturada pelo
ordenamento jurídico, mesmo porque, a afirmação da dignidade da pessoa
humana acode a paciente. (...) Submetê-la ao cárcere, isso é incompatível
com o direito, ainda que se possa ter como adequado à regra. Daí que a
captura da exceção se impõe. Ordem deferida, a fim de que a paciente
permaneça em liberdade até o trânsito em julgado de eventual sentença
penal condenatória. (HC 95790/MS, rel. Min. Eros Grau, Julg. 07/10/2008,
Órg. Julg. Segunda Turma, Dje-222 divulg: 20-11-2008, public: 21/11/2009)
E este tem sido o posicionamento do Supremo Tribunal Federal em diversas outras
questões, reconhecendo a inafastável necessidade em se aplicar o ordenamento jurídico pátrio em
harmonia com a dignidade da pessoa humana (STF, ADI 2649/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia. Julg.
08/05/2008, Órg. Julg. Tribunal Pleno, Dje. 197, public. 17/10/2008).
Não se perca de vista as condições precárias de funcionamento dos presídios
brasileiros, sendo o sistema carcerário manifestadamente ineficiente. Casos de superlotação de
cadeias, refeições de péssima qualidade, maus tratos por parte de agentes penitenciários, falta de
unidades de saúde no interior das unidades, bem como profissionais capacitados para atender os
presos, são constantemente veiculados nos meios de comunicação, fatores estes que acabam por
agravar ainda mais a condição daqueles que se encontram presos.
Por outro lado, prescreve o devido processo legal que o jurisdicionado não será
privado de seus bens ou de sua liberdade sem o julgamento que estabelece a lei, consoante o art. 5º,
LIV, e art. 93, IX, da Constituição Federal. O Pretório Excelso, neste ponto, firmou, no âmbito
processual penal, a Súmula de número 704, assim disposta:
“Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido
processo legal a atração por contingência ou conexão do processo do co-réu
ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.”
Consoante descrito inicialmente, o devido processo legal se divide em três
seguimentos: em sentido genérico, relacionando-se com o direito à vida, à liberdade e à
propriedade. No aspecto material, ligando-se ao direito penal, significando que ninguém será
processado senão por crime já previsto e definido em lei. Por fim, no âmbito processual,
assertivando ser garantido aos acusados a possibilidade de produção das mais variadas provas,
desde que legalmente reconhecidas. Cabível, neste quadro, a delimitação do princípio em apreço
pelo Pretório Excelso, conforme se depreende do julgado infra:
“(...) A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em
evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a
pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus
libertatis titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto
atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que,
consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações
significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode
ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salv aguarda da
liberdade do réu. O processo penal condenatório não é um instrumento de
arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e
de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da
persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do
réu - que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível
sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a
opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe
ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta
ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de
defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos
os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público. A própria
exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do
arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula nulla
poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório, a
fórmula de salvaguarda da liberdade individual. (...)” (HC 73.338/RJ, Rel.
Min. Celso de Mello, 1ª Turma., RTJ 161/264)
Com efeito, ao nos depararmos com a vedação ex lege da liberdade provisória aos
presos apontados como traficantes de drogas, vê-se que a regra prevista no art. 5º, LXI, da
Constituição Federal foi olvidada. Prescinde, nestes termos, de qualquer fundamentação do órgão
julgador a decisão denegatória da liberdade provisória, entendimento este que vem encartado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LIBERDADE
PROVISÓRIA NEGADA. CRIME DE TRÁFICO. DECISÃO
INDEFERITÓRIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ART. 44, LEI
11.343/06. DENEGAÇÃO. 1. A questão de direito tratada neste habeas
corpus diz respeito à suposta ausência de fundamentação na decisão do juiz
de direito que indeferiu o pedido de liberdade provisória formulado pela
defesa da paciente, denunciada como incurso nas sanções dos arts. 12 e 18,
ambos da Lei n° 6.368/76. 2. Esta Corte tem adotado orientação segundo a
qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor
dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei n
11.343/06), o que, por si só, é fundamento para o indeferimento do
requerimento de liberdade provisória. Cuida-se de norma especial em
relação àquela contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em consonância
com o disposto no art. 5 , XLIII, da Constituição da República. (...) 5.
Habeas corpus denegado. (HC 94498/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, Julg.
02/09/2008, Órg. Julg. Segunda Turma, DJe 202, public. 24/10/2008).
Ora, ao se privar a liberdade do jurisdicionado sem qualquer digressão aprofundada
na matéria probatória constante dos autos, saliente estar o julgador malferindo o princípio da
fundamentação da decisões judiciais e, por corolário, o princípio do devido processo legal. Neste
sentido, em que pese a indiscutível técnica das manifestações acima colacionadas, negar a
liberdade do acusado, sem qualquer delimitação de fatos concretos, gera decisões manifestadamente
dissonantes da realidade social ao que esteja inserida, provocando sensíveis lesões aos direitos
protegidos constitucionalmente, entre eles o da liberdade. A doutrina de Antonio Scarance
Fernandes é cabível, sinalizando que “A falta de motivação da decisão interlocutória ou da sentença
é causa de nulidade absoluta, porque há ofensa a importante garantia do devido processo legal e a
preceito constitucional”. 17
Mesma repreensão se dirige no que se refere ao princípio da presunção de inocência.
Este, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal18, indica que não será tido como culpado o
cidadão sobre o qual não tenha a sentença penal transitada em julgado. Impede-se o Estado de agir
ou se portar como se culpado fosse o suspeito, o indiciado, o denunciado ou réu. Ao revés, obriga o
Poder Público a atuar perante o jurisdicionado em compatibilidade com o seu estado de inocência.
O Superior Tribunal de Justiça, tratando de interessante caso, indica:
CRIMINAL. HC. QUADRILHA. FALSIFICAÇÃO DE SELO OU SINAL
PÚBLICO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E SISTEMA
FINANCEIRO NACIONAL. PRISÃO PREVENTIVA. OBSERVÂNCIA
DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO
CULPABILIDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DOS
REQUISITOS. AUSÊNCIA DE CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO.
GRAVIDADE DOS
DELITOS. CIRCUNSTÂNCIAS SUBSUMIDAS NO TIPO. PROVA DA
MATERIALIDADE E AUTORIA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA A
RESPALDAR A CUSTÓDIA. MAGNITUDE DA LESÃO. FALTA DE
VÍNCULO COM OS REQUISITOS CAUTELARES. NECESSIDADE DA
CUSTÓDIA NÃO DEMONSTRADA. CONDIÇÕES PESSOAIS
FAVORÁVEIS. ORDEM CONCEDIDA.
I. A prisão preventiva é medida excepcional e deve ser decretada apenas
quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao
princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade,
sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação.
(…).
(HC 47712/RJ, HABEAS CORPUS 2005/0149472-0, Min. Gilson Dipp,
Órg. Julg. T5 – Quinta Turma, Dat. Julg. 13/12/2005, Dj 01/02/2006)
17 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional – 5. ed. - São Pauo: RT, 2007, p. 142
18 LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Inegável que ao se estabelecer a vedação da liberdade provisória para os criminosos
acusados de tráfico de drogas, o cárcere será traduzido como verdadeira antecipação da pena.
3. LEI ANTITÓXICOS ESPECIAL EM RELAÇÃO À LEI GERAL Nº
11.464/07.
A Lei nº 8.072/1990, intitulada Lei dos Crimes Hediondos, trazia em seu artigo 2º
a seguinte redação:
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I – anistia, graça e indulto;
II – fiança e liberdade provisória.
(omissis)
Com o advento da Lei nº 11.464/2007 a expressão “liberdade provisória” fora
suprimida do inciso II. Por conta de tal alteração legislativa, parte da doutrina argumentou ser
cabível a concessão da liberdade provisória sem fiança para os acusados da prática do crime de
tráfico de drogas, destacando-se entre tais Alberto Silva Franco19 e Tourinho Filho20.
Visualizam tais autores que a vedação da nova redação do art. 2º, II, da Lei nº
11/464 se refere apenas à liberdade provisória com fiança, silenciando quanto à liberdade provisória
sem fiança.
Damásio de Jesus21, por outro lado, reconhece que a vedação prevista no
comentado inciso engloba tanto a liberdade provisória com fiança quanto a sem fiança. Com efeito,
imperioso reconhecer a posição deste autor como a mais acertada, em que pese nosso
posicionamento quanto à vedação da concessão de liberdade provisória para os acusados da prática
do comércio de drogas.
Há de se ressaltar, nesse caminho, ser ilógico que a lei não permita a liberdade
19 FRANCO, Alberto Silva Franco. Crimes hediondos. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
20 TOURINHO FILHO, Fernando Costa. Manual de processo penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
21 JESUS, Damásio de. Código de processo penal anotado. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
provisória com fiança, mais chancele a liberdade provisória sem fiança. Neste sentido cabe
relembrar que a própria constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, assevera ser inafiançável o
crime de tráfico de drogas. O Supremo Tribunal Federal, no trato da questão, firmou a seguinte
jurisprudência, indicando que tal mudança foi meramente textual, não alterando a ótica
constitucional sobre o tema:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. PACIENTE
PRONUNCIADA PELO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO
(CRIME HEDIONDO). CUSTÓDIA CAUTELAR MANTIDA.
OBSTÁCULO DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL: INCISO XLIII DO
ART. 5º (INAFIANÇABILIDADADE DOS CRIMES HEDIONDOS).
SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 11.464/2007. IRRELEVÂNCIA.
MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. Se o crime é
inafiançável e o acusado foi preso em flagrante, o instituto da liberdade
provisória não tem como operar. O inciso II do artigo 2º da Lei nº 8.072/90,
quando impedia a "fiança e a liberdade provisória", de certa forma incidia
em redundância, dado que, sob o prisma constitucional (inciso XLIII do
artigo 5º da CF/88), tal ressalva era desnecessária. Tal redundância foi
reparada pelo legislador ordinário (Lei nº 11.464/2007), ao retirar o excesso
verbal e manter, tão-somente, a vedação do instituto da fiança. 2.
Manutenção da jurisprudência desta Primeira Turma, no sentido de que "a
proibição da liberdade provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do
preceito constitucional que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações
penais: (...) "seria ilógico que, vedada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição, a
liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela
admissível nos casos legais de liberdade provisória sem fiança..." (HC
83.468, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). No mesmo sentido:
HC 93.302, da relatoria da ministra Cármem Lúcia. (STF; 1ª Turma; HC
92924/SP; Relator Min. Carlos Britto; DJe 216; data do julgamento:
01.04.2008).
Anote-se, ainda, que a Lei nº 11.343/2006 é especial em relação à Lei nº
11.464/2007, sendo as disposições desta inaplicáveis aquela. Reconhecendo a especialidade como
aplicável a espécie, o Pretório Excelso sedimentou o seguinte entendimento:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR
TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA:
INADMISSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. (...). 2. A Lei n.
11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja
disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput),
aplicável ao caso vertente. (…) 4. Ordem denegada. (STF, HC 98548/SC,
Prieira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 232; data do julg.: 24.11.2009)
(os grifos não são originais).
CONCLUSÃO
Conforme pode se verificar, em que pese a redação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006,
bem como do art. 5º, LXVIII, não nos afigura possível, diante de princípios básicos como a
presunção de inocência, o devido processo legal e a dignidade da pessoa humana, que se imponha
aos acusados da prática do crime de tráfico de drogas as mazelas da prisão automática.
Ao agir dessa forma, o legislador tratou de forma igual os desiguais, em patente falta
de proporcionalidade. Não se pode negar, neste ponto, o indelével risco que determinados presos
oferecem para a sociedade, tendo como exemplo Luiz Fernando da Costa, o ``Fernandinho Beira-
Mar``, e Marcos Willians Herbas Camacho, o ``Marcola``, elementos notoriamente envolvidos com
o mercado de drogas, chefiando grandes grupos criminosos.
Entretanto, parte dos presos por tráfico de entorpecentes é composta de “aviões” ou
“mulas”, pessoas coagidas por traficantes para transportar drogas entre dois pontos. Tais indivíduos,
conforme destacado anteriormente, não raras as vezes, possuem baixo grau de escolaridade, sem
qualquer perspectiva econômica, ostentando primariedade e bons antecedentes, além de residência
fixa. Nestes casos, nos parece de forma cristalina que o cárcere, revel da análise da presença dos
motivos ensejadores da prisão cautelar, acaba por gerar solução criminal inócua, tendo em vista a
desnecessidade daquela prisão. Ao revés, tal constrição acaba por forçar a convivência de presos de
periculosidade mais acentuada com indivíduos desabituados na prática de delitos, criando-se
verdadeiras escolas do crime. Isto fica saliente quando nos deparamos com o natural estreitamento
das relações sociais daqueles presos, realizando a troca de informações, repasse de códigos, o
aumento dos contatos com fins delituosos e etc.
Pugna-se, portanto, pela adequação legal ao contexto social ao qual estamos
inseridos, com escopo de serem tomadas as melhores decisões no que se relaciona à segurança
pública.
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AS TEORIAS DA CULPABILIDADE E SUA EVOLUÇÃO SÓCIO-POLÍTICA
