Interpretação do Testamento

Das disposições testamentárias em geral.

1. Introdução

O testamento, além da nomeação de herdeiro ou legatário, pode encer­rar outras disposições. As de cunho patrimonial superam sobejamente as de natureza pessoal. Estas dizem respeito, em regra, à nomeação de tutor para filho menor, ao reconhecimento de filho havido fora do casamento, à impo­sição de cláusula restritiva se houver justa causa, à educação de filho, a reabilitação do indigno, a recomendações sobre enterro e sobre sufrágios religiosos em benefício da própria alma.

Após regulamentar as formalidades extrínsecas do testamento, o Có­digo Civil trata de seu conteúdo, estabelecendo o que pode  o que não pode conter (regras permissivas e proibitivas) como deve ser interpretada a vontade do testador (regras interpretativas).

Registre-se, ab initio, que as disposições testamentarias só podem be­neficiar pessoas naturais ou jurídicas. Não podem ser contemplados ani­mais, salvo indiretamente, pela imposição ao herdeiro testamentario do en­cargo de cuidar de um especificamente. Também estão excluídas as coisas inanimadas e as entidades místicas como os santos. Admitem-se, porém,disposições em favor de nascituros ou de prole eventual, bem como de pes­soas jurídicas em formação¹.

A vontade de beneficiar deve ser expressa, embora indiretamente, al­gumas vezes, não se podendo deduzir direito sucessório de simples conse­lhos, recomendações e advertências, que podem gerar apenas dever de consciência. Por outro lado, diferentemente do que sucedia no direito roma­no, não são exigidas, no direito moderno, fórmulas especiais para a nomea­ção de herdeiro ou legatário.

1.1 interpretação dos testamentos

É mínima a diferença entre a interpretação dos contratos e a dos testa­mentos. Por isso, pode-se afirmar que as regras de interpretação dos primei­ros aplicam-se também aos segundos, observadas algumas peculiaridades decorrentes do fato de os contratas serem negócios jurídicos bilaterais e os testamentos, unilaterais. Assim, aqueles, decorem de mútuo consentimen­to, enquanto nestes a vontade é unilateralmente manifestada, sendo personalíssima, não receptícia. Não há "conflito de interesses", nem "par­tes", só produzindo efeitos a declaração após a morte do testador.

Uma distinção importante concerne ao sentido que se deve dar às pala­vras empregadas. No contrato prevalece o sentido usual e comum no lugar em que foi celebrado; no negócio jurídico mortis causa prevalece o fator subjetivo, sobre leva o vocabulário pessoal do testador, seu modo peculiar de falar e empregar as palavras, considerando seu significado no local e no ambiente em que vivia. Ou seja; cogita-se mais da vontade, expressa ou presumida, do estipulante.

Com os temperamentos e limitações que tais diferenças ensejam, é de admitir, com o foi dito, que as regras de interpretação dos contratos sejam aplicáveis aos testamentos.

Interpretar é perquirir e revelar qual o verdadeiro sentido e o alcance das disposições testamentárias. E obra de discernimento e experiência, bom senso e boa-fé. Esforça-se o intérprete por fixar, em face de todas as cir­cunstâncias, a vontade real, verdadeira, contida em cada disposição.

Inúmeras vezes a redação mostra-se obscura e ambígua, em virtude das deficiências intelectuais do testador e das dificuldades próprias do ver­náculo. A clareza do texto não afasta, todavia, a atividade interpretativa. O brocardo romano in claris cessai interpretado não é, hoje, acolhido, pois até para afirmar que o contrato, ou o testamento, é claro é preciso interpretá-lo. Há, na verdade, interpretações mais simples, quando o texto é claro, e complexas, quando a disposição é de difícil entendimento.

Aplica-se aos negócios causa mortis, em princípio, o processo filológico e gramatical, de hermenêutica. Procura-se compreender bem as expres­sões do estipulante, as palavras empregadas. Devem elas traduzir, implícita ou explicitamente, a intenção, revelando, com suficiente clareza, não só o intuito do testador de fazer uma liberalidade, senão também o objeto da dádiva e o respectivo beneficiário.

Esse brocardo consolidou-se, no Brasil, com o advento do Código Ci­vil de 1916. que dispunha, no art. 1.666; "Quando a cláusula testamentaria for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor asse­gure a observância da vontade do testador".

Tal regra desfruta de prestígio ainda, pois foi reproduzida no art. 1.899 do diploma de 2002. Em negócios jurídicos causa mortis há um só limite para o emprego dos elementos de hermenêutica; a pesquisa da verdade.

1.2 - Regras práticas estabelecidas pela doutrina e pela jurispru­dência

A doutrina⁶ e a jurisprudência fornecem valiosos subsídios para a in­terpretação dos testamentos. Assim:

a)Expressões masculinas abrangem o feminino; mas o inverso não se impõe, a reciproca não é verdadeira: contemplados filhos, neto, sobrinhos, tios ou primos, aplica-se a deixa às filhas, netas etc.; porém, se está escrito "lego às minhas sobrinhas", ninguém conclui participarem da liberalidade os sobrinhos também.

b)Pontuação, letras maiúsculas e sintaxe auxiliam a exegese, embora em menor escala, em caráter complementar, subsidiário apenas, ou em falta de outros meios de hermenêutica. O intérprete assinala e corrige enganos relativos à pontuação e à gramática.

c)In testamentis plenius volutuates testantium imerpretantur (Inter­pretam-se nos testamentos, de preferência e em toda a sua plenitude, as vontades dos testadores). Procura-se, destarte, por todos os meios de direito e com o emprego dos vários recursos da hermenêutica, a intenção real, efe­tiva, e não só aquilo que as palavras parecem exprimir

d)Quando o estipulante beneficia filhos, cumpre distinguir se consti­tuem a prole de terceiro, incluem-se tanto os do sexo masculino como os do feminino, porém não os netos; se do próprio hereditando, toma-se a palavra como sinônima de descendentes; recebem os filhos e os netos — dos filhos do de cujus, se antes deste morreram os pais e avós dos segundos.

c) Se a disposição testamentária for ambígua, deve-se interpretá-la no sentido que lhe dê eficácia, e não no que ela não tenha qualquer efeito. O intérprete deve pender, sempre, para a alternativa que favorecer a validade e eficácia do testamento, atendendo ao princípio da conservação do ato, ou favor testamenti.

f)Para melhor aferir a vontade do testador, faz-se mister apreciar o conjunto das disposições testamentárias, e não determinada cláusula que, isoladamente, ofereça dúvida,

g)Quando o testador identifica o beneficiário pelo cargo ou função que exerce (o pároco de tal igreja, o prefeito de tal cidade, por exemplo), entende-se que o beneficiado é a pessoa que exercer o cargo ou a função na época do falecimento do de cujus.

h) O vocábulo "bens" designa tudo o que tem valor: móveis, imóveis, semoventes, dinheiro, títulos, créditos.

i) Quando o testador diz que deixa a determinado herdeiro o automó­vel que possui, ou o dinheiro que tem em casa, compreendem-se os bens dessa natureza possuídos pelo estipulante ao tempo de sua morte.

j) Quando o testador contempla indeterminadamente certa categoria de pessoas, por exemplo, empregados e domésticos, entende-se que deseja beneficiar, tão-somente, os que às suas ordens se encontravam ao se abrir a sucessão.

k) A expressão "prole" aplicar-se-á aos descendentes, filhos de sangue ou adotivos, indiferentemente⁷.

1.3- Normas interprelativas do Código Civil

Têm caráter eminentemente interpretativo os arts. 1.899,1902 e 1.904 a 1.908 do Código Civil.Dentre as regras interpreiaiivas, destaca-se a do art. 1.899:

'"Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações di­ferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador**.

Trata-se de reiteração do princípio já constante do art 112 do diploma civil, segundo o qual "nas declarações de vontade se atenderá mais à inten­ção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem" -

Em suma, se a palavra escrita nâo for clara e ensejar várias interpreta­ções, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testa­dor Para poder aferi-la, torna-se necessário apreciar o conjunto das disposi­ções testamentárias, e não determinada cláusula que, isoladamente, ofereça duvida.

Se a intenção do testador é manifestada com clareza, podendo ser fa­cilmente interpretada, e com segurança, não deve o intérprete ir além, bus­cando outro sentido ou efeito. Em sendo, porém, equívoca a disposição, indispensável se torna a pesquisa da real intenção do disponente, levando-se em conta, para tanto, "a pessoa do testador, sua idade, caráter, estado de saúde, nível cultural e intelectual, modo como se expressava, o ambiente em que vivia, suas relações familiares e afetivas; enfim, tem o intérprete, se é bom interprete, de se colocar no lugar do testador, levando em conta as circunstâncias que o envolviam, quanto testou. A apuração da vontade, com tais providências, será mais segura, fidedigna. Mais humana, com certeza"⁹.

Todavia, a utilização, com bastante cautela, dos meios estranhos ao texto do testamento, mas capazes de auxiliar a descoberta da vontade, não deve ser vedada naqueles casos em que não se consiga alcançá-la, apesar de todo o esforço interpretativo, com a utilização dos elementos internos.

O Código Civil nâo contém regra expressa a esse respeito, mas o retromencionado art. 1..903 declara que "o erro na designação da pessoa do herdeiro, do legatário, ou da coisa legada anula a disposição, salvo se. pelo contexto do testamento, por outros documentos, ou por fatos inequívocos, se puder identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referir-se".

De fato, o formalismo testamentário não é incompatível com o recurso a elementos externos ao testamento, efetuado não para buscar novas dispo­sições, mas para apurar o sentido das lançadas no instrumento. Esses ele­mentos extrínsecos podem consistir em cartas, manuscritos, anotações, bi­lhetes, papéis do testador, gravações em fita ou em vídeo, um contrato ou um testamento anterior, testemunhas etc.

A primeira parte do art. 1.903 do Código Civil reafirma o preceito do art. 171,II,do mesmo diploma, que considera anulável a negócio jurídico viciado por erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. Segundo o art. 138. são anuláveis os negócios jurídicos, "quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial, que se configu­ra nas hipóteses do art. 139.

Desse modo, se o testador, por exemplo, deseja beneficiar o legatário com o prédio A. mas por engano lhe atribui o imóvel B,  ocorre erro sobre o objeto principal da declaração (CC, art. 139, II). Todavia, se o erro vem a ser meramente acidental, relativo a circunstância de somenos importância e que não acarreta efetivo prejuízo, não ocorrerá a anulação. Assim, se o tes­tador deixa um legado ao único filho de seu irmão, mas se equivoca ao declinar o nome exato do sobrinho, ou lhe atribui a qualidade de engenhei­ro, quando é arquiteto, a disposição não é invalidada, porque tais enganos têm natureza secundária e não afetam a eficácia da nomeação.

A segunda parte do aludido dispositivo ressalva que mesmo o erro substancial poderá deixar de ser causa de anulação do ato, se for possível "identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referir-se".

Se, verbi gratia, o testador deixa bens a pessoa que chamava de filha, e se prova que tal pessoa não era sua filha, a disposição pode ser anulada por seus herdeiros legítimos. Porém, se do próprio contexto do testamento se evidencia que o testador desejava instituir referida pessoa, que conside­rava como filha, embora soubesse não o ser, fica desfeito o equívoco e afas­tada a causa de anulabilidade¹ .

Tem-se, em realidade, uma reprodução, no terreno sucessório, do dis­posto no art. 142 do mesmo diploma, segundo o qual "o erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não vicia­rá o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada",

As outras regras interpietativas do Código Civil são de fácil entendi­mento e até dispensáveis. O art. 1.902 procura suprir a omissão do testador na indicação precisa dos beneficiários, estabelecendo que a disposição geral em favor dos pobres ou de entidades particulares de caridade entender se-â rela­tiva aos do lugar do seu domicílio ao tempo de sua morte, salvo se manifes­tamente constar que tinha em mente beneficiar os de outra localidade.

Em caso de dúvida, as instituições particulares, por serem mais neces­sitadas, preferem às públicas.

O art. 1.904 dispensa qualquer explicação. Dispõe, com efeito, de for­ma bastante clara:

"Se o testamento nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte de cada um_r partilhar-se-á por igual, entre todos, a porção disponível do testador".

Se o autor da herança tem herdeiros necessários, só pode restar a por­ção disponível (arts, 1.846 e 1857, § I^a). Atribuindo-a a dois ou mais her­deiros, sem especificar as quotas respectivas, efetuar-se-ã a partilha por igual, entre todos.

Estabelece, por sua vez, o art. 1.905:

"Se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros cole­tivamente, a herança será dividida em tantas quotas quantos forem os indi­víduos e os grupos designados".

Aplica-se o dispositivo, por conseguinte, à hipótese de o testador nome­ar alguns herdeiros individualmente (Renata e Luciana, por exemplo) e ou­tros coletivamente (os filhos de Wanda). Nesse caso, a herança será dividida em três partes: Renata e Luciana, indicadas individualmente, receberão uma quota cada uma, enquanto a dos filhos de Wanda será dividida entre todos eles_T salvo se, comprovadamente, outra era a intenção do testador.

Segundo o art. 1906 do Código Civil:

'^lSe forem determinadas as quotas de cada herdeiro, e não absorve­rem toda a herança, o remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, segundo a ordem da sucessão hereditária".

Ocorrerá, nesse caso, a coexistência da sucessão testamentária com a legítima.

Nos termos do art. 1.907:

"Se forem determinados os quinhões de uns e não os de outros herdei­ros, distribulr-se-á por igual a estes últimos o que restar, depois de comple­tas as porções hereditárias dos primeiros**.

1.4 Regras permissivas

As regras testamentárias permissivas encontram-se nos arts. 1.897 e 1.911 do Código Civil. Dispõe o primeiro:

"A nomeação de herdeiro, ou legatárío. pode fazer-se pura e simples­mente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo".

Legatário não é o mesmo que herdeiro. Este sucede a título universal, pois a herança é uma universalidade; aquele, porém, sucede ao falecido a título singular, tomando o seu lugar em coisa certa e individuada.

Adverte Fontes de Miranda que "o ato do testamento não é suscetível de termo ou de condição; as disposições é que podem ser afetadas de ter­mos e condições". E prossegue: "expressões como ^leste é o meu testamen­to, para o caso de morrer da operação que vou fazer", ou 'assim disponho, se não voltar da guerra', não são condições ou termos, mas motivos de testar no momento em que se testa, e sem efeito jurídico". Há um testamento, salienta, "ainda quando todas as vontades contidas se tomem ineficazes, ou pela impossibilidade, ou pela não verificação das condições, ou ausência das causas.

Desse modo, o testamento válido terá eficácia ainda que o testador sobreviva à operação, ou volte da guerra, e morra por outra razão. Já as disposições testameníárias são suscetíveis de condições, encargos e certos motivos.

1.5- Nomeação pura e simples

A nomeação de herdeiro ou legatario, diz o art. 1.897 retrotranscrito, "pode fazer-se pura e simplesmente".

É a forma mais comum. Ocorre quando o testador não impõe nenhu­ma condição, ônus ou qualquer limitação ao direito do beneficiário, e a estipulação produz seus efeitos logo que se abre a sucessão. Por exemplo; "instituo Edméa minha herdeira".

1.6- Nomeação sob condição

O art. 1.897 do Código Civil, ao dispor que a nomeação de herdeiro ou legatario pode ser feita "sob condição, para certo fim ou modo", transpõe para o direito das sucessões a teoria dos elementos acidentais do negócio jurídico, que constituem autolimitações da vontade e são admitidos nos atos de natureza patrimonial em geral, com algumas exceções, como na aceita­ção e renúncia da herança.

Admitida a condição no âmbito do testamento, são válidas todas as restrições contra ela estabelecidas no art. 123 do Código Civil.

Condição é o acontecimento futuro e incerto de que depende a eficácia do negocio jurídico. Da sua ocorrència depende o nascimento ou a extinção de um direito. Sob o aspecto formal, apresenta-se inserida nas disposições escritas do negócio jurídico inter vivos ou causa mortis, razão por que mui­tas vezes se define como cláusula que subordina o efeito do negócio jurídi­co a evento futuro e incerto. O vocábulo é empregado ora para designar a cláusula que contém a disposição, ora o próprio evento.

Considera-se condição, proclama o art. 121 do Código Civjl, "a cláu­sula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídica a evento futuro e incerto".

Malgrado o testamento, como negócio jurídico unilateral não tenha "partes", o art. 1.897, como mencionado, permite a nomeação de herdeiro, ou legatario, sob condição.

A frase "derivando exclusivamente da vontade das partes" afasta do terreno das condições em sentido técnico as impostas pela lei (condições legais ou condiciones iuris}. Estas são pressupostos do negócio jurídico e não verdadeiras condições, mesmo quando as partes, ou o testador, de modo expresso lhes façam referência especial.

1.7 NORMAS PROIBITIVAS

O testamento não pode ser feito por duas pessoas no mesmo instrumento, pois contenha a declaração de vontade de mais de um. Pois interpreta-se que utilizou-se de meio ardial, cativando a confiança do outro, para que este lhe transferisse o que tem. No entanto ocorre fraude ou seja um estelionato mental, sendo que a vontade nesse ato não é livre, como exemplo temos "B" dispõe da herança a "A" e "A" dispõe a "B". Estas disposições são nulas. Por isso o testamento  conjutivo é proibido. E se divide-se em ;

         SIMULTANIO- em um único ato os testadores contemplam outra pessoa. - "EU e MARIA nomeamos"...são duas pessoas nomeando no mesmo testamento.

         RECIPROCO- os testadores se constituem um herdeiro do outro, ou seja, o marido faz o testamento nomendo a esposa sua herdeira e ela nomendo-o seu herdeiro.

         CO-RECEPTIVO/CORRESPECTIVO- intitui herdeiro por ter sido contenplado por ele. Quando um é herdeiro do outo na mesma proporção.

Todas essa modalidades são verdadeiros contratos que mascaram pacto sucessório o que é expressamente vedado. Pois não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva. A  infringencia a este princípio leva á nulidade do testamento.

   CONDIÇÃO CAPTATÓRIA  (ART.1.900,I,CC)

I- " que estitua herdeiro ou legatario sob a CONDIÇÃO CAPTATÓRIA de que este disponha, também por testamento, em benéficio do testador, ou terceiro".

    E vedado contemplar alguém sob a condição de que o benéficio disponha em favor do testador ou terceiro pessoa. Exemplo: possso colocar Tathiane como minha herdeira com a imposião de que ela, se tiver herdeiro, quando atigerem a idade de dezoito anos, transfira a herança a eles. Essa disposição se torna nula.

    Igualmente não pode vingar a nhomeação de pessoa incerta, cuja a indentidade não pode averiguar.(1.900,II CC)

II- " que se refere a PESSOA iINCERTA, cuja a indentidade NÃO SE POSSA AVERIGUAR. A final pelo princípio da Saisine a herança tem que transferir a alguem dentro de um universo determinado pelo prorio testador.

    Imagine que alguém tenha um sobrinho de nome João, um irmão de nome João e um filho de nome João.

    O fulho normaente chamado de João. O sobrinho, de joãozinho eo irmão por um apelido de familia.

    O testador diz: nomeio João como herdeiro. ( A quem ele queria se ferir?)

    A clausula pode parecer dúbia.

    Se for comprovado que João era a referncia dele o filho, deve se entregar os bens ao filho.     Devendo prevalecer a vontade do testador.

    A incerteza a que se refre o legador: "não se poissa averiguar", significa não ter para quem entrgar. Pois esta disposição testamentaria é nula, porque é impossivel indentificar o herdeiro.

    Absoluta liberdade de testar tem limites. Não é admitida a nomeação de HERDEIRO A TERMO, ou seja, ninguém poide ser nomeado herdeiro apartir de terminada dad o9u até o advento de algum acontecimento ou data certa. Isto porque não existe herdeiro temporário.

    Como exemplo: "João como meu herdeiro, que receberá a herança após dois anos de minha morte., Ou , nomeio Maria como minha herdeira, até 2.015.

    Esta interpretação não pode prevalecer, pois a finalidade é evitar a insegurança nas relações jurídicas pela transmissão sucessiva de bens.

È de extrema relevância ainda, informar que são anuláveis as disposições       testamentarias inquinadas de erro, dolo ou coação, a que a lei ressalvou foi a

FIDEICOMISSÁRIA, onde apresenta-se como um recurso técnico-hábio para atender ao desejo do testador de instruir herdeiro não existente ao tempo da abertura da sucessão, e exemplifica: "Um avô poderá contemplar futuro neto, ainda não concebido por sua única filha, por ocasião da abertura da sucessão".

    Caso já ter nascidos o fideicomissário ao tempo da morte do testador, e resolve: " adquirirá este a propriedade dos bens fidecomitidos, e o fiduciário, que seria o dono, tem o direito convertido em usufruto.

    Esta foi uma maneira inteligente utilizada pelo legislador para resolver o impasse. Como o fideicomisso não pode beneficiar pessoa já nascida, o que seria fideicomisso se converte em usufruto.

    È facultado ao testador impor cláusulas restritivas sobre o quinhão dos herdeiros necessários na pretensão de proteger o interesse da família, estabelendo que, não obstante o direito reconhecido ao descendente e ascendentes,determinando a convenção dos bens da legítima em outras espécies, prescrever-lhes a incomunicabilidade, confiados á livre administração da mulher herdeira e estabelecer-lhes condições de inalienabilidade temporária ou vitalícia.  

1.8 REGRAS DE INTERPRETAÇÃO

    Ao se falar em interpretação dos testamentos é imperioso trazer as regra copiladas do direito romano por ITABAIANA de OLIVEIRA:

I- A vontade do testador deve ser interpretada do modo mais amplo.

II- Nas condições do testamento convém que seja considerada antes a vontade do que as palavras.

III- Em tudo prevalece a vontade do testador, que é a legitima.

IV- A disposição de vo9ntade do defunto deve ser cumprida.

V- Deve-se procurar o sentimento mais cômodo ao objeto de que se trata, e à natureza do ato.

VI- Deve-se preferir o sentimento próprio e geralmente aceito das palavras, e atender o que, em tais casos, comumente se costuma fazer.

VII- As palavras devem ser interpretadas no seu sentido.

VIII- Quando uma cláusula é suscetível de doissentidos, deve-se entender naquele em que pode ter efeito e não no em que nenhum efeito teria.

IX- Deve-se preferir a inteligência que faz vale o ato, à que o torna insubsistente.

X- quando a disposição é tão obscura que impossível se tornar conhecer a vontade do testador, considera-se aquela não escrita.

XI- Onde há obscuridade de palavras, vale o que consta do ato.

XII- Nas expressões duvidosas, deve ser atendido principalmente o pensamento daquele que as proferiu.

XIII- Na duvida é melhor atender às palavras da lei.

XIV – Se a dúvida se refere à quantia,deve-se decidir de modo menos prejudicial ao que prometeu.

XV- Nas coisas duvidosas, convém seguir a opinião mais benigna.

XVI- Deve-se preferir a proposição mais benigna à mais rigorosa.

XVII- Quando o testador dispõe sobre duas coisas que se contradizem, de modo que é impossível saber em qual delas persistiu e qual revogou,têm-se ambas por  nenhum efeito.

XVIII- As expressões gerais se devem entender geralmente ;mas a espécie sempre derroga o gênero.

XIX- Deve-se admitir, por justa interpretação, que, na denomição de filho, está compreendida a filha, e na mesma denominação, o neto está compreendido.

XX- A denomição de filhos se estende também aos netos.

XXI- A denominação de herdeiro se refere não somente ao herdeiro próximo, mas também aos mais afastados, porque não só o herdeiro do herdeiro,como o que vem sucessivamente, está compreendido na denominação de herdeiro.

XXII- O qu8efoiestabelecido em benefício de uns não queremos que pareça instituído para seu prejuízo em certos casos.

XIII- De modo algum, devem ser modificadas aquelas coisas que, sempre, tiveram interpretação certa.

XXIV- A conjução algumas vezes é tomada pela disjunção, como neste exemplo - a mim e ao meu herdeiro.

XXV- Deve-se atender a que o testador teve em vista as diferentes circunstâncias relativas ao uso local, onde vivia à qualidade do legatário, à amizade e outras.

XXVI- Deve entender que as partes quiserem se formar com a lei.

XXVII- O que  está escrito em ultimo lugar,presume-se conter a vontade na qual o testador perseverou nela, derrogando o que, em contrário, havia escrito antes.

XXVIII- O gênero masculino compreende o feminino, mas este não compreende aquele.

XXIX- Legando o testador à mesma pessoa duas vezes a mesma quantia, entende-se-tê-lo feito por advertência, e o legado restringe-se a uma só quantia, salvo se as circunstâncias mostram ter sido intenção do testador multiplicar o legado.

XXX_ Se a intenção precede ás palavras e é mais poderosa do que elas, todavia não se pode presumir que alguém diga alguma coisa senão por meio das palavras de que se serviu.

Casos duvidosos- nos casos duvidosos, que se não possam resolver segundo as regras estabelecidas, decidir-se-á em favor da sucessão.

2.0 EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA

         São aspectos importantes a serem compreendidos dentro de qualquer análise temática, sobretudo dentro do mundo dos negócios jurídicos. São observações importantes na realização de qualquer negócio jurídico. No testamento, por sua vez, podemos comprovar a sua existência que é a partir do momento em que for confeccionada, a validade, onde é possível se analisar a obediência a todas as exigências legais, mas só adquire eficácia depois da morte do seu autor.

            Partindo desse raciocínio, observa-se que ser, valer e ser eficaz é situações distintas, cada uma com conseqüências específicas inconfundíveis, diferenciadas, com meios impugnativos distintos e legitimidades diversas.

2.1 PLANO DE EXISTÊNCIA. E O PLANO DE SER.

            O termo existir vai além da presunção, busca a existência real com validade e eficácia. A terminologia do verbo já nos dá ênfase à importância dessa conseqüência para o negócio jurídico para o caso em foco. Isso porque, a inexistência diz respeito à falta de elementos fundamentais: No caso, a manifestação de vontade do agente, objeto e forma. A figura do agente emissor da vontade é indispensável para que haja a existência.

Para Maria Berenice Dias (2008), sem o sujeito não há negócio jurídico. A exteriorização da vontade é a forma, é o meio pelo qual a declaração se exterioriza sem a qual, o vício na existência é tão profundo que não há mesmo nenhum ato a invalidar, não há definitivamente ato algum, há simplesmente a inexistência.

Quando falta elemento existencial, há déficit na formação do negócio jurídico. Carecendo assim, de requisito orgânico para a sua própria constituição. Não é negócio nascido com má-formação, trata-se de um negócio que não se formou.  Ainda de acordo com Maria Berenice Dias, apesar da aparência material, ao negócio inexistente se faltar elemento vital, requisito essencial para sua configuração. O fato inexistente é o não-fato, o nada jurídico. Sendo assim, não produz efeito algum, dele, nada se aproveita, porque é despido de qualquer relevância jurídica.

Essa inexistência jurídica pode ser alegada a qualquer tempo, e por qualquer pessoa, interessada ou não.  Como exemplo de ato inexistente, que não produz plena eficácia, È o caso do testamento público feito por quem não é notório.  Testamento não é, mas pode gerar obrigação indenizatória pelo ato ilícito de realizar ato para o qual não tinha legitimidade.

2.2 PLANO DE VALIDADE

            É como se a existência, tópico analisado anteriormente, fosse requisito para a validade. Refere-se à existência dos requisitos legais, é a perfeição exigida para que o algo valha. E para isso é necessário que exista. Somente depois de passar pela validade, é possível se pensar em validade e inexistência.

Para que não seja confundido, podemos dize que, o invalido existe, representa algo que entrou no mundo jurídico; algo que é, embora não valha ou não possa valer. Não existir não é o mesmo que não valer.

            Os pressupostos de validade dos negócios agregam um atributo aos elementos de existência: o agente precisa ser capaz, e legítimo para sua realização. A manifestação de vontade tem que ser livre e de boa-fé. O objeto precisa ser lícito, possível, determinável ou determinado.  E ainda precisa ser de forma prescrita ou não proibida.

            Primeiro a lei identifica os requisitos de validade dos negócios jurídicos. CCB art. 104: agente capaz, objeto lícito, possível, determinável ou determinado; e forma prescrita ou não defesa em lei.

            A anulabilidade e nulidade vêm previstas nos art. 167 e 166 e 171 do CCB/2002. Assim como os defeitos jurídicos nos artigos 138 a 165, também do CCB/2002. Observa-se que tais pressupostos precisam ser aferidos no momento da formação do ato. Onde devemos analisar se a parte é capaz, se o suporte fático é eficiente, se a elaboração obedece às normas em vigor.  Só em caso positivo, se não houver vícios ou defeitos, o ato tem idoneidade para permanecer no mundo jurídico e produzir efeito.

            Para Maria Berenice Dias, se reconhecer como valida, a manifestação de vontade, dos princípios devem convergir: O da autonomia privada e o da boa fé. A autonomia privada, conceito umbilicalmente ligado a noção de liberdade negociar, é a pedra de toque de toda a teoria dos negócios jurídicos, enquanto a boa fé é cláusula geral dos contratos. Conforme art. 422 do CCB.

             A identificação das incappacidades- quer relativas quer absolutas podem ser apreciadas no artigos:

 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Art. 3^o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4^o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

            A lei prever e exige além da capacidade, o agente precisa ter legitimidade para agir, ou seja, capacitação especial para a prática de determinado negócio jurídico. Todas as invalidades dependem de expressa previsão legal. Desatendidos os requisitos de validade, o negócio é digno de anulabilidade.

            Maria Berenice Dias cita Zeno Veloso em seu texto A Invalidade do Negócio Jurídico para mostrar distinções a respeito de:

-Nulidade que tem o objetivo de tutelar interesses gerais, prevendo situações que a própria ordem pública quer que se desfarçam; a anulabilidade visa, em regra, a proteger interesses privados individuais, de uma das partes que figuram no negócio jurídico.

-o direito de obter judicialmente a declaração de nulidade não está sujeito a decadência; o direito de requerer a anulação decai com o passar do tempo;

-a nulidade, se for manifesta, deve ser decretada Ex officio, pelo juiz, e pode ser alegada pelo ministério público, quando lhe couber intervir; a anulabilidade não pode ser declarada  ex offficio, nem requerida pelo MP;

-a nulidade pode ser requerida por qualquer interessado; a anulabilidade, pela parte para cuja proteção foi estabelecida, seu representante legal ou seus sucessores, ou sub-rogados, credores e terceiros prejudicados.

-o negócio nulo não produz efeitos jurídicos típicos, respectivos; o anulável produz efeitos, enquanto não for anulado;

-a anulabilidade sempre vem prevista em lei, expressamente; a nulidade pode ser textual(expressa ou virtual(implícita).

            Os atos anuláveis entram, desde logo, no plano da eficácia e irradiam seus efeitos, mas interinamente, pois podem ser desconstituídos caso venha a ser decretada sua anulação. Os efeitos podem se tornar definitivos pelas sanação da anulabilidade, inclusive pela prescrição da pretensão anulatória.

            Na tentativa de desembaralhar os termos nulidade, anulabilidade e ineficaz, apresenta-se curtos conceitos na tentativa de facilitar o entendimento.

Nulidade. É algo passível de ser nulo.

Nulo. É algo não valido sem efeito inútil.

Anulabilidade. É uma sanção imposta pela norma jurídica que determina a ineficácia de atos praticados, por exemplo, por pessoa incapaz, sem a devida assistência de seu devido representante legal.

Ineficaz. Inútil, sem eficácia.

            Precisamente por coincidirem, quase sempre, o nulo e o ineficaz, é que se costuma confundir as espécies. Para Maria Berenice Dias, há casos em que o ato nulo produz efeito, o que às vezes confunde os planos da validade e da eficácia. È inconveniente, e também danoso, baralhar invalidade e da eficácia. Há atos ineficazes que não produzem efeitos ou que não os produzem, e que não são inválidos. Ao ato jurídico nulo não se estabelece prazo. Nulo foi, nulo é, nulo será.

Em poucas palavras, validade é a qualidade que o negócio jurídico deve ter ao entrar no mundo jurídico, devendo estar de acordo com as regras jurídicas. Para que seja válido, o negócio jurídico deve cumprir determinados requisitos. Os negócios jurídicos que não cumpram esses requisitos são considerados inválidos, podendo ser nulos ou anuláveis.

São requisitos de validade:

-Agente capaz.

-Objeto licito,

-possível,  determinado ou determinável.

-Forma adequada (prescrita ou não defesa em lei)

NULIDADE

São considerados nulos os negócios que, por vício grave, não possam produzir os efeitos almejados.

No direito brasileiro são nulos os negócios jurídicos se:

-a manifestação de vontade for manifestada por agente absolutamente incapaz;

-o objeto for ilícito, impossível, indeterminado ou indeterminável;

-o motivo determinante, comum a ambas as partes for ilícito;

-tiverem como objetivo fraudar a lei;

-a lei declará-los nulos expressamente;

-houver simulação ou coação absoluta.

Nestes casos, o negócio jurídico não gera efeitos no mundo jurídico, ou seja, não gera nem obrigações, nem tampouco direitos entre as partes.

:Anulabilidade

São considerados anuláveis os negócios:

-praticados por relativamente incapazes;

-que possuam vícios do consentimento (erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão);

-fraude contra credores;

A legitimidade para demandar sua anulação, diferentemente do negócio nulo, está restrita aos interessados. Os negócios anuláveis permitem ratificação dos mesmos.

2.3 PLANO DE EFICÁCIA

Eficácia

O plano da eficácia examina a eficácia jurídica (eficácia própria ou típica), ou seja, a eficácia referente aos efeitos manifestados como queridos.

É onde os fatos jurídicos produzem efeitos: criar, extinguir, modificar ou substituir relações jurídicas. Para irradiar efeitos, os atos jurídicos precisam existir e serem validos. A existência e a validade são elementos essenciais dos negócios jurídicos, enquanto a eficácia pode ser diferida no tempo. Porque os atos jurídicos nem sempre geram ineficácia imediata.

Faculta a lei que sejam impostos elementos acidentais que sujeitam os negócios jurídicos a condição, termo, modo ou encargo. Os atos jurídicos validos têm entrada no mundo jurídico, mesmo quando dependentes de termo ou condição suspensiva.

De acordo co  o art. 131 do CCB, o termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. Sua eficácia fica suspensa ate que ocorra o acontecimento futuro

Que impedira que produzisse efeito. Tais condicionantes estancam a eficácia do negócio, ainda que ele exista e seja válido. Isso, se o caso esse refere aos herdeiros testamentários a que o testador deixar parte indisponível de seus bens, com relação aos herdeiros necessários, que fazem jus a legitima, as únicas restrições que o decujus pode impor são cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. CCB/2002, art. 1.848, que limita a  eficácia do direito de propriedade dos herdeiros.

            São lícitas todas as condições não contrarias a lei, á ordem publica e aos bons costumes. CCB, art. 122:

Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.

            Dentre estas condições proibitivas, se incluem as que privam de todo efeito o negócio , ou o sujeitam ao puro arbítrio de uma das partes. A doutrinadora MariaBerenice Dias, não dá para confundir os elementos que retém os efeitos dos negócios jurídicos.

CONDIÇÃO-            que é a cláusula que subordina a eficácia e evento futuro e incerto. Art. 121 do CCB: Art. 121:

 Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.

Refere se a restrição que deriva da vontade das partes e não de imposição legal.o requisito básico da condição. É a sua eventualidade, ou seja, a falta de certeza de que irá acontecer ou não.

TERMO- é quando a eficácia não depende da vontade das partes, não se trata de condição, mas de termo, algo que esta sujeito a acontecimento futuro que irá ocorrer. Existindo também, o termo indeterminado que é aquele que não se sabe se vai ou  quando vai acontecer. E nesse caso, o exemplo é a morte. Nada é mais certo ainda que indeterminado. A possibilidade de impor termo diz só quanto aos bens, não quanto aos herdeiros. Não é possível nomear herdeiros sujeitos a termo. Porque não há herdeiro temporário.

Art. 1.898. A designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-á por não escrita.

O implemento do termo e da condição podem produzir dois efeitos:

Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva.

Dentre estes efeitos, ou dá inicio À eficácia do negocio jurídico ou marca os eu fim. Partindo daí a possibilidade de se falar em negocio sujeito a condição suspensiva ou resolutiva.

Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.

Nesse caso, a aquisição do direito depende de evento posterior. Já o negocio que esta sujeito  a termo ou condição futura resolutiva, produz efeito imediato.

Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.

Percebe-se, que a aquisição do direito ocorre desde logo; sua eficácia cessa quando do advento da condição ou do termo.

2.4 MODO OU ENCARGO

É a imposição de um ônus, uma obrigação que não suspende a eficácia do negocio jurídico. O beneficio pode ser a própria pessoa que impões o encargo, terceiro, ou até uma coletividade. Mesmo o negócio produzindo efeitos, o encargo é coercitivo, podendo ser exigido o seu cumprimento.

            O testamento é o exemplo típico do negocio jurídico condicionado a termo indeterminado, ou seja, sua eficácia está sujeita à ocorrência de evento futuro e certo: a morte do testador. Mesmo que não saiba a data, vai ocorrer. O testamento nasce ineficaz. Mesmo que atendido todos os requisitos formais e legais, até a morte do testador o testamento existe, é valido, mas não é eficaz. Ainda que juridicamente existente e valido, não produz efeitos, o que só ocorre após a abertura da sucessão.

            Antes da morte do testador, o testamento é apenas um negocio jurídico unilateral que testamento é o ato pelo qual a vontade de um morto cria, e não a vontade de um vivo para depois da morte, pois quando o testador quis vivia. Os efeitos é que dependem da morte.

            A abertura de sucessão nem sempre gera a imediata eficácia das disposições de ultima vontade. Há situações que acarretam a ineficácia das disposições testamentarias, mas recebem denominações diversas.  O surgimento de herdeiros necessários enseja o rompimento do testamento e subtrai sua eficácia:

 Art. 1.973. Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador.

Já a caducidade atinge a eficácia por fatos alheios à vontade do testador:

Art. 1.939. CCB Caducará o legado:

I - se, depois do testamento, o testador modificar a coisa legada, ao ponto de já não ter a forma nem lhe caber a denominação que possuía;

II - se o testador, por qualquer título, alienar no todo ou em parte a coisa legada; nesse caso, caducará até onde ela deixou de pertencer ao testador;

III - se a coisa perecer ou for evicta, vivo ou morto o testador, sem culpa do herdeiro ou legatário incumbido do seu cumprimento;

IV - se o legatário for excluído da sucessão, nos termos do art. 1.815;

V - se o legatário falecer antes do testador

             Tais acontecimentos não se confundem com as causas que afetam a validade do testamento ou de alguma de suas cláusulas. Quando o testador ultrapassa a parte disponível de seus bens, a mácula nasce com o testamento. Por isso, a redução das disposições testamentarias gera a nulidade do testamento, ou, ao menos, de parte dele.

 Art. 1.967.CCB. As disposições que excederem a parte disponível reduzir-se-ão aos limites dela, de conformidade com o disposto nos parágrafos seguintes.

§ 1^o Em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção disponível, serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos, até onde baste, e, não bastando, também os legados, na proporção do seu valor.

§ 2^o Se o testador, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem, de preferência, certos herdeiros e legatários, a redução far-se-á nos outros quinhões ou legados, observando-se a seu respeito a ordem estabelecida no parágrafo antecedente.

§ 1^o Em se verificando ,

2.5 DISPOSIÇÕES LEGAIS.

            Para Maria Berenice Dias, de forma absolutamente descabelada, o livro das sucessões fala sobre existência, validade e eficácia do testamento, sem que,na maioria das vezes, se consiga identificar se a referencia é ao plano da ultima disposição de vontade.

Basta atender ao que diz a lei:

Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública.

§ 1^o Os direitos, conferidos ao herdeiro em conseqüência de substituição ou de direito de acrescer, presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente.

§ 2^o É ineficaz a cessão, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente.

§ 3^o Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a indivisibilidade.

Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:

Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:

I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;

II - as testemunhas do testamento;

III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;

IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.

Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.

Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.

Art. 1.803. É lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o for do testador.

Da Aceitação e Renúncia da Herança

Art. 1.804. Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.

Parágrafo único. A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança.

Art. 1.817. São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos.

Parágrafo único. O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação deles.

Art. 1.863. É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo.

Art. 1.898. A designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-á por não escrita.

Art. 1.900. É nula a disposição:

I - que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro;

II - que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar;

III - que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro;

IV - que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado;

V - que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.

Art. 1.901. Valerá a disposição:

I - em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado;

II - em remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da moléstia de que faleceu, ainda que fique ao arbítrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do legado.

Art. 1.909. São anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação.

Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício.

Art. 1.910. A ineficácia de uma disposição testamentária importa a das outras que, sem aquela, não teriam sido determinadas pelo testador.

Art. 1.912. É ineficaz o legado de coisa certa que não pertença ao testador no momento da abertura da sucessão.

Art. 1.916. Se o testador legar coisa sua, singularizando-a, só terá eficácia o legado se, ao tempo do seu falecimento, ela se achava entre os bens da herança; se a coisa legada existir entre os bens do testador, mas em quantidade inferior à do legado, este será eficaz apenas quanto à existente.

Art. 1.917. O legado de coisa que deva encontrar-se em determinado lugar só terá eficácia se nele for achada, salvo se removida a título transitório.

Art. 1.918. O legado de crédito, ou de quitação de dívida, terá eficácia somente até a importância desta, ou daquele, ao tempo da morte do testador.

Art. 1.924. O direito de pedir o legado não se exercerá, enquanto se litigue sobre a validade do testamento, e, nos legados condicionais, ou a prazo, enquanto esteja pendente a condição ou o prazo não se vença.

Art. 2.018. É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários.

Da Anulação da Partilha

Art. 2.027. A partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos.

Parágrafo único. Extingue-se em um ano o direito de anular a partilha.

            Fora todos estes dispositivos legais, não se pode olvidar da caducidade.

Art. 1.939. Caducará o legado:

I - se, depois do testamento, o testador modificar a coisa legada, ao ponto de já não ter a forma nem lhe caber a denominação que possuía;

II - se o testador, por qualquer título, alienar no todo ou em parte a coisa legada; nesse caso, caducará até onde ela deixou de pertencer ao testador;

III - se a coisa perecer ou for evicta, vivo ou morto o testador, sem culpa do herdeiro ou legatário incumbido do seu cumprimento;

IV - se o legatário for excluído da sucessão, nos termos do art. 1.815;

V - se o legatário falecer antes do testador.

                Esse artigo fala que caducidade nada mais é do que o reconhecimento da ineficácia, ou do testamento, ou de algumas de suas cláusulas. A determinação de redução das disposições testamentárias.

 Art. 1.967. As disposições que excederem a parte disponível reduzir-se-ão aos limites dela, de conformidade com o disposto nos parágrafos seguintes.

§ 1^o Em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção disponível, serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos, até onde baste, e, não bastando, também os legados, na proporção do seu valor.

§ 2^o Se o testador, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem, de preferência, certos herdeiros e legatários, a redução far-se-á nos outros quinhões ou legados, observando-se a seu respeito a ordem estabelecida no parágrafo antecedente.

                Do mesmo modo, implica em reconhecimento de ineficácia de parte do testamento. O mesmo se diga quanto ao rompimento do testamento.

Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes:

I - ofensa física;

II - injúria grave;

III - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta;

IV - desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.

            Tal dispositivo implica  em sua desconstituição por fato nulificante superveniente, e a sua revogação:

 Art. 1.969. O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito

3.0 NULIDADE  E  ANUABILIDADE

            Para Maria Berenice Dias, há um profundo interesse  em respeitar manifestações de ultima  vontade, o controle de validade do testamento é extremamente rigoroso. Por isso a lei é tão rígida e minuciosa, estabelecendo formas e impondo regras  que tornam o campo sucessório refém do judiciário.

            Via de regra, o testamento limita quinhão ou afasta herdeiros. E, quando as  deliberações do testador não corresponde as expectativas dos sucessores, o caminho mais trilhado é buscar a desconstituição do testamento ou de algumas cláusulas. Ficando assim, justificado, as freqüentes ações que perseguem vícios formais ou o reconhecimento da ausência de capacidade do testador com um só intuito de atribuir a herança aos herdeiros legítimos.

       Art. 1.899. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.

            Maria Berenice Dias lembra o ensinamento de Pontes de Miranda no que se refere a declaração de ultima vontade, nulas por defeito de forma ou utro motivo, não podem ser renovadas , pois morreu quem as fez, razão essa maior para se evitar no zelo do respeito à forma, o sacrifício de fundo.

3.1 DO TESTAMENTO

         Segundo Maria Berenice Dias, o CCB cogita da revogação do testamento, da sua ruptura, da caducidade dos legados, de redução das disposições testamentarias, mas descuidou-se de normatizar a existência, a validade e eficácia dos testamentos trazendo dispositivos poucos claros e perdidos nos mais diversos capítulos.

Há algumas distinções necessárias:

- A revogação do testamento afeta a sua eficácia por ato do próprio testador.

Da Revogação do Testamento

Art. 1.969. O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito

                Percebe-se que o rompimento e a caducidade igualmente atingem sua eficácia, mas sem a intervenção do autor da herança e por fato estranho à sua vontade. O testamento caduca quando o herdeiro beneficiado morre antes do testador.

Art. 1.939. Caducará o legado:

V - se o legatário falecer antes do testador

                E se rompe quando nasce ou aparece herdeiro necessário depois de sua elaboração.

Art. 1.973. Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador.

            Mas, para Maria Berenice Dias, nenhuma dessas figuras se confunde com a nulidade em que o testamento é privado de valor desde o momento em que foi feito. A redução das disposições testamentarias afeta a validade das deliberações no que ultrapassar a parte disponível.

Art. 1.967. As disposições que excederem a parte disponível reduzir-se-ão aos limites dela, de conformidade com o disposto nos parágrafos seguintes.

§ 1^o Em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção disponível, serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos, até onde baste, e, não bastando, também os legados, na proporção do seu valor.

§ 2^o Se o testador, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem, de preferência, certos herdeiros e legatários, a redução far-se-á nos outros quinhões ou legados, observando-se a seu respeito a ordem estabelecida no parágrafo antecedente.

                Como se percebe, o vício nasce junto com o testamento. Isso porque, o testamento existe quando corresponde a uma das espécies de testamento: público, particular ou cerrado. Situações emergenciais autorizam que o testamento seja elaborado de maneira excepcional: marítimo, aeronáutico e militar.

            Caso o testador não morra ou não fizer outro testamento, a eficácia dos testamentos especiais persistem pelo prazo de noventa dias.

Art. 1.891. Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subseqüentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento.

         Art. 1.895. Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente.

            O fato é que, cada uma das diversas formas de testamento tem suas formalidades, que exigem estrita obediência. Fora das formas legais não há testamento. Assim, o testamento gravado em fita de vídeo ou levado a efeito perante algum que não é tabelião, testamento não é. Não existe. Não cabe se quer buscar reconhecimento judicial de sua inexistência.

            Não existindo juridicamente, sequer precisa ser desconstituído, porque não tem vocação para produzir qualquer efeito. Ausentes os requisitos essenciais que comprometem sua integralidade material ou jurídica, o testamento não produz efeito nenhum. E, sem o risco de ser cumprido, nada precisa se feito para o reconhecimento de sua incompatibilidade.

            Mas, excepcionalmente, cabe a declaração judicial de sua inexistência em razão dos efeitos que o documento que parece ser um testamento possa produzir. É importante lembrar que, qualquer interessado, a qualquer tempo, pode buscar a declaração judicial da inexistência do testamento por meio de ação de carga eficácia meramente declaratória, uma vez que a sentença nada desconstitui só declara que o testamento não existe.

            Também o ministério público pode propor a ação, já que participa de todas as demandas envolvendo o testamento.CPC. 82,II. Igualmente ao juiz cabe decretar de oficio a sua inexistência. No plano da sucessão testamentária, a nulidade é matéria de ordem pública. A validade dos negócios jurídicos está condicionado os requisitos estabelecidas na lei.

Esses três requisitos são:

-agente Capaz;

-objeto lícito

-forma não proibida em lei.

            O testamento sujeita aos mesmos pressupostos. O descumprimento destas formalidades legais o torna nulo. Também o objeto deve ser lícito. Isso porque, não são susceptíveis de sucessão bens ou atividades elícitas, como substâncias entorpecentes ou a exploração de jogo de azar.

            Também é importante lembrar que o requisito de capacidade para testar:

Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

§ 1^o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

§ 2^o São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.

Só que a lei defere capacidade testamentaria a partir dos 16 anos cc, 1.960:

1.960. A nulidade da substituição ilegal não prejudica a instituição, que valerá sem o encargo resolutório.

Quem tem entre 16 e 18 anos é relativamente para os autos da vida civil (cc.4), mas é plenamente capaz para testar. Nem cabe ser assistido por seus representantes, não existindo juridicamente, se quer precisa ser desconstituído, porque não tem vocação para produzir qualquer efeito. Ausentes os requisitos essenciais que comprometem sua integridade material ou jurídica, o testamento não produz efeito nenhum., sem risco de ser cumprido, nada precisa ser feito para o reconhecimento de sua imprestabilidade.

            O rompimento e a caducidade igualmente atingem sua eficácia, más sem a intervenção do autor da herança e por fato estranho à sua vontade. O testamento caduca quando o herdeiro beneficia do morre antes do testador. 1,939.v e se rompe quando nasce ou aparece herdeiros necessário depois de sua elaboração,1.973.

            Para Maria Berenice Dias, nenhuma dessas figuras se confunde com a  nulidade, em que o testamento é privado de valor desde o momento em que foi feito. A redução das disposições testamentária afeta a validade das deliberações no que ultrapassar a parte disponível.  

Art. 1.967. As disposições que excederem a parte disponível reduzir-se-ão aos limites dela, de conformidade com o disposto nos parágrafos seguintes.

§ 1^o Em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção disponível, serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos, até onde baste, e, não bastando, também os legados, na proporção do seu valor.

§ 2^o Se o testador, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem, de preferência, certos herdeiros e legatários, a redução far-se-á nos outros quinhões ou legados, observando-se a seu respeito a ordem estabelecida no parágrafo antecedente

O vício nasceu junto com o testamento.

            O testamento existe quando corresponde a uma das espécies de testamento público,particular ou cerrado. Situação emergenciais  ato reza que o testamento seja elaborado de maneira excepcional: marítimo, aeronáutico e militar.

            Caso o testador não morra ou não fizer outro testamento, as eficácias dos testamentos especiais persistem pelo prazo de 90 dias.

Art. 1.891. Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subseqüentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento.

Art. 1.895. Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente.

             O fato é que, cada uma das diversas formas de testamento tem suas formalidades, que exigem estrita obediência. Fora das formas legais não há testamento. Assim, o testamento gravado em fita de vídeo ou levado a efeito perante alguém que não é tabelião, testamento não é. Não existe. Não cabe nem se quer buscar conhecimento judicial de sua inexistência.              

            Não existindo juridicamente, sequer precisa ser desconstituído, porque não tem vocação para produzir qualquer efeito. Ausentes os requisitos essenciais que comprometem sua integralidade material jurídica, o testamento não produz efeito algum. E, sem o risco de ser cumprido, nada precisa ser feito para o reconhecimento de sua imprestabilidade.

            Excepcionalmente, cabe a declaração judicial de sua inexistência em razão dos efeitos que o documento que parece ser um testamento possa produzir. Qualquer interessado, a qualquer tempo, pode buscar a declaração judicial da inexistência do testamento por meio de ação de carga de eficácia meramente declaratória, uma vez que a sentença nada desconstitui, só declara que o testamento não existe.

            Também o ministério público pode propor a ação, já que participa de todas as demandas envolvendo testamento. CPC 82 II.

            Igualmente ao juiz, cabe decretar de oficio a sua inexistência.  No plano da sucessão testamentaria, a nulidade é matéria de ordem publica. A validade dos negócios jurídicos está condicionada aos requisitos estabelecidos na lei.

                        Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Sendo três os requisitos exigidos em lei, sendo os mesmos os quais o testamento  deve obedecer. O descumprimento desses pressupostos, entendidos como formalidades legais, o torna nulo. Também o objeto deve ser licito. Isso porque, não são suscetíveis de sucessão bens ou atividades ilícitas, como substancias entorpecente ou a exploração de jogo de azar.

            Também é importante lembra que o requisito da capacidade civil não coincide com a capacidade para testar.

Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

§ 1^o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

§ 2^o São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.

Toda pessoa capaz pode dispor de testamento. Só que a lei defere capacidade testamentaria a partir dos 16 anos.

Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.

Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos.

            Quem tem entre 16 e 18 anos é relativamente capaz para os atos da vida civil

Art. 4^o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

Mas é plenamente capaz para testar. Nem cabe ser assistido por seus representantes. A validade do testamento por limitação de ordem psíquica do testador não se sujeita as hipóteses que tratam da incapacidade absoluta.

Art. 3^o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Sobre a nulidade relativa:

Art. 4^o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo

            São os requisitos exigíveis para os atos da vida civil. Mas para Maria Berenice Dias, desnecessariamente ressalva a lei que a incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento e nem a recuperação da capacidade convalida a nulidade.

Art. 1.861. A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade.

            Quando ha alegação de nulidade, há que se distinguir a espécie de gênero invalido segundo a natureza da norma jurídica violada e que leva a nulidade ou a anulabilidade, também chamada de nulidade absoluta ou nulidade relativa.

            Diferenciando os conceitos, a nulidade absoluta viola norma de ordem publica de natureza cogente. Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for à substância e na forma.

§ 1^o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2^o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

            A nulidade relativa é vicio menor privado e particular.

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente;

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

Em sede de direito testamentário, a lei não traz qualquer norma explicita sobre a invalidade do testamento, somente disposições sobre nulidade de disposições testamentaria.

Art. 1.900. É nula a disposição:

I - que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro;

II - que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar;

III - que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro;

IV - que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado;

V - que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.

                Os defeitos dos atos jurídicos são: erro, dolo, estado de perigo, lesão e frade contra credores. Descritos nos artigos 138 ao 165 do código civil de 2002.

Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

                Os artigos descritos anteriormente referentes aos defeitos jurídicos são importantes para o conhecimento da causa. Porém, não serão compilados por formarem um grande volume de paginas o que se julga desnecessário. Estes mesmos vícios presentes no testamento, acarretam sua nulidade.

 Art. 1.909. São anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação.

Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício.

Nesse artigo, a referencia somente é feita ao erro, dolo ou coação porque não atentou o legislador que houve a ampliação das causas em outra ala do mesmo código. De qualquer forma, todas elas se aplicam ao testamento, sendo causas de nulidade relativa.

A fraude contra credores nem sempre autoriza a anulação do testamento, em face da possibilidade de os credores se habilitarem no inventario para exigir o pagamento das dívidas.1.017 cpc.

Alem dos vícios dos atos jurídicos, outras causas levam à nulidade absoluta de testamento.

Art. 1.863.cc, É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo.

            O testamento conjunto simultâneo, recíproco ou correspectivo. Em todas essas hipóteses nem se está em sede de testamento, pois, são disposições que configuram verdadeiro negócio jurídico sobre herança de pessoa viva, o que é proibido.

CC,Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

                Tal dispositivo dispensa esclarecimento, uma vês que possui fácil compreensão.

3.2 DAS CLÁUSULAS TESTAMENTÁRIAS

            Pode acontecer de que não só o testamento como um todo estar contaminado pela nulidade. Podendo padecer d nulidade algumas clausulas e outras de validade, o que não compromete a higidez do próprio.

Nesse caso, trata se de nulidade parcial:

Art. 184,cc. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.

            São consideradas anuláveis as disposições testamentarias elaboradas mediante erro, dolo ou coação. Conforme já demonstrado no artigo 1.909 do CCB, artigo, esse, muito utilizado no decorrer dessa discussão.

            Esse artigo esclarece que, se houver mácula, e mais o estado de perigo, a lesão a fraude contra credores, estão presentes nos atos jurídicos conforme os artigos 138,145, 151,156  a 158 do código civil.

 Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

 Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.

Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.

Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.

§ 1^o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.

§ 2^o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.

Tais artigos ensejam a desconstituição do ato e não parte dele, como ocorre no testamento. Existem ainda, a possibilidade de invalidar somente alguma clausula testamentaria, o que revela mais uma vez, o esforço da lei em salvar o testamento.

            Sendo que a nulidade só atinge o testa\mento quando ele dispõe de uma única cláusula. Quando o testador tem herdeiros necessários e ultrapassa a parte disponível, impõe-se limitar a liberdade. A nulidade afeta somente o excesso. É o procedimento conhecido como redução: Na redução, decota-se a parte imprestável ficando reduzido o testamento à parte válida. Isso se for possível isolar e apartar, se for razoável economicamente, se for viável e justo segregar o que se apresenta inválido do restante.

            É nula a disposição testamentária que impõe ao herdeiro o dever deste, por testamento, beneficiar o testador ou terceira pessoa. É o que se chama de condição captatoria.

Art. 1.900,cc. É nula a disposição:

I - que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro

                Também é nula a cláusula que contempla pessoa incerta que não se consiga identificar, ou quando é delegado a terceiros a escolha do herdeiro ou a quantificação do legado. Apesar disso, a lei procura salvar alguns desses vícios.

Art. 1.901. Valerá a disposição:

I - em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado;

II - em remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da moléstia de que faleceu, ainda que fique ao arbítrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do legado.

Esse e demais artigos, editam uma serie de regras para suprir eventuais omissões do testador, todas voltadas a prestigiar a validade das disposições testamentarias.

Art. 1.902. A disposição geral em favor dos pobres, dos estabelecimentos particulares de caridade, ou dos de assistência pública, entender-se-á relativa aos pobres do lugar do domicílio do testador ao tempo de sua morte, ou dos estabelecimentos aí sitos, salvo se manifestamente constar que tinha em mente beneficiar os de outra localidade.

Parágrafo único. Nos casos deste artigo, as instituições particulares preferirão sempre às públicas.

Art. 1.903. O erro na designação da pessoa do herdeiro, do legatário, ou da coisa legada anula a disposição, salvo se, pelo contexto do testamento, por outros documentos, ou por fatos inequívocos, se puder identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referir-se.

Art. 1.904. Se o testamento nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte de cada um, partilhar-se-á por igual, entre todos, a porção disponível do testador.

Art. 1.905. Se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros coletivamente, a herança será dividida em tantas quotas quantos forem os indivíduos e os grupos designados.

Art. 1.906. Se forem determinadas as quotas de cada herdeiro, e não absorverem toda a herança, o remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, segundo a ordem da vocação hereditária.

Art. 1.907. Se forem determinados os quinhões de uns e não os de outros herdeiros, distribuir-se-á por igual a estes últimos o que restar, depois de completas ser questionada. as porções hereditárias dos primeiros.

                A compilação destes artigos se fez necessária para demonstrar que a lei permite que seja beneficiado que direta ou indiretamente participou da elaboração do testamento. Após esse prazo, sua viabilidade não cabe mais ser questionada. Leva-se em conta o momento de formação do ato, devendo ser verificado se o suporte fático é eficiente e se sua elaboração obedeceu às normas em vigor.

            Em caso positivo, e não havendo viços e defeitos, o ato tem idoneidade para permanecer no mundo jurídico e produzir efeitos. Para Maria Berenice Dias, o prazo para  a nulidade do testamento é de cinco anos.

Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro.

                Há de se reconhecer também, prazo igual quando a anulação é de algumas de suas cláusulas. O prazo e o termo inicial devem ser os mesmos. Somente quando a intenção é invalidar disposições testamentárias por vício de vontade o prazo é de quatro anos e flui da data em que o interessado tiver conhecimento do vício.

         Art. 1.909. São anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação.

Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício.

                Isso acontece não só nas hipóteses de erro, dolo ou coação.

Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:

I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;

II - as testemunhas do testamento;

III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;

IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.

                Trata se da vedação que leva a nulidade da clausula testamentaria que beneficia as pessoas indicadas. Existindo ainda, limitações que tenta impedir que seja beneficiado o concubino, que nada mais é do que o companheiro da união estável.

1.801, III,cc- o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;

3.3 PRAZO

Confere a lei prazos diversos e termos inicias diferentes a depender da intenção da coação do autor. Para a anulação de todo o testamento ou somente de alguma de suas cláusulas, tratando-se de nulidade relativa.

Na nulidade absoluta a regra é a imprescritibilidade. O testamento nulo não convelesce e não pode ser confirmado.

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

                E a qualquer tempo pode ser declarado nulo. O prazo para impugnar validade do testamento é de 5 anos, a contar da data do respectivo registro.

Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro.

3.4 LEGITIMIDADE

            Segundo as doutrinas, uma vez nulo o testamento, a declaração da nulidade opera de pleno direito, podendo ser invocada por qualquer pessoa, inclusive pelo ministerio publico, que atua em todas as demandas que envolvem testamentos. O juiz também pode decretar a nulidade de oficio.

            Quando a gravidade do vicio não é relevante e a nulidade é relativa, somente tem legitimidade para buscar a desconstituição do testamento que a nulidade aproveita. O ônus da prova incube ao autor que argúi a nulidade a nulidade do testamento, pois o principio é o da preservação da manifestação da vontade do testador.

3.5  PRESCRIÇÃO

                Maria Berenice Dias, cita Orlando Gomes para dizer que a nulidade absoluta é  perpétua, , não se extinguindo pela prescrição. O decurso do tempo não convalida o que nasce invalido. A qualquer tempo é alegável.

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

                O testamento nulo não pode, portanto, ser ratificado, concertado. É necessário ser feito outro, ainda que reproduzindo o mesmo conteúdo. A ação declaratória de nulidade é imprescritível. Mas, não há como negar que o ato existiu, embora eivado de vício que impossibilita sua validade jurídica. Assim, tais atos geram, sem sombra de duvida, efeitos concretos que se convalidam com o decurso do tempo.

Ainda que imprescritível a AC/ao declaratória de nulidade, seus efeitos de natureza patrimonial estão sujeitos a prescrição. É o que acontece com a ação anulatória de testamento cumulada com petição de herança. Proposta depois de decurso de prazo de 10 anos,

Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

Mesmo declarada à nulidade do testamento, não vinga o pedido quando a herança foi prescrita, a pretensão condenatória. A desconstituição do testamento onde algumas de suas cláusulas eivadas de nulidade relativa está sujeita a prazo prescricional. Se a pretensão for de nulidade do testamento ou de algumas cláusulas, testamentaria, o prazo prescricional é de cinco anos.

Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro.

E caso seja buscada a anulação de cláusula testamentaria por meio de vontade, o prazo é de quatro anos.

Art. 1.909.  Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício.

3.6  EFEITOS

            Produzidos pelos atos contaminados de nulidade. Daí a necessidade da via judicial. Quando o testamento é nulo, a ação é declaratória. Se o vício for relativo, a demanda é anulatória, de carga eficacial desconstitutiva. A sentença que declara a nulidade ou decreta a anulação do testamento tem eficácia ex tunc. Os efeitos alcançam a própria confecção do testamento. O que era nulo ou anulável está desde o dia da morte do testador. A anulação por coação ou dolo opera desde o princípio. Não há testamento. A ineficácia existe. Não há momento de eficácia que resista à força cancelante da sentença anulatória.

         A nulidade quer absoluta, quer relativa, não afeta as declarações de conteúdo extra patrimonial contida do testamento. O reconhecimento de filho gera plena eficácia, indiferente da atual nulidade da cláusula testamentária em que foi declarada a paternidade. A não ser, é claro, que o vício atinja a própria cláusula de reconhecimento.                                                                                                   

As formalidades legais têm o objetivo de proteger determinados valores, sem o que perderiam totalmente a razão de existir. Os pressupostos de forma têm por fim dar maior segurança a expressão da vontade por meio da conservação do instrumento.

          As formalidades legais têm o objetivo de proteger determinados valores, sem o que perderiam totalmente a razão de existir. Os pressupostos de forma têm por fim dar maior segurança a expressão da vontade por meio da conservação do instrumento.

Mas a nulidade do testamento importa em desrespeito à lei (CC1.899):

Art. 1.899. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.

            Devendo se assegurar a observância da vontade do testador. Assim, ainda que presente defeitos de forma é de reconhecer válido o testamento quando comprovado que o documento contém a última vontade do declarante. Deve-se impor a solução da efetividade do testamento sempre que exista certeza quanto a este testamentário devem ser interpretados sempre de acordo com a finalidade que lhe dá rumo.

3.7 Responsabilidade notarial

          Declarada a nulidade do testamento em que houve a participação do tabelia, seja na elaboração do testamento publico, seja na aprovação do testamento cerrado, é preciso apurar a eventual responsabilidade notarial. Trata-se de responsabilidade objetiva, na havendo necessidade de identificar a presença de culpa. É permitida.

3.8 Aspectos processuais

              As ações visando a declaração ou o reconhecimento da nulidade, quer do testamento, quer de cláusula testamentárias, só podem ser intentadas depois da morte do testador. Ainda que o testamento seja publico, nem assim pode ser buscada sua desconstituição, estando o testador vivo.

A ação deve ser intentada no juízo do inventário, mas não nos mesmo autos (CPC 108).

A ação acessória será proposta perante juiz competente para a ação principal.

            Havendo a figura do testamentário, é dele a legitimidade passiva para a ação, pois tem o dever de defender a validade do testamento é obrigatória a presença do inventariante e dos herdeiros.No entanto, podem intervir no processo com assistentes litisconsorciais (CPC 54).

Considera se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentença houve de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.

Os efeitos da sentença afetam o direito à sucessão.

              A alegação de nulidade absoluta leva à propositura da ação declaratória de nulidade, pois tem carga de eficácia declaratória. Dispõem de legitimidade para a demanda os herdeiros, os seus credores e quem possam beneficia-se com resultado de demanda. A ação também pode ser intentada pelo Ministério Público. Inclusive o juiz pode declarar de oficio a nulidade do testamento nos autos do inventário.

                 A alegação de nulidade relativa autoriza o uso da ação de anulação do testamento, que dispõe de carga de eficácia desconstitutiva. Somente os herdeiros e os seus credores e quem demonstrar interesse dispõem de legitimidade ativa para a demanda.Tanto a sentença declaratória de nulidade como a de anulação, apesar de disporem de cargas de eficácia diversas, têm efeito ex tunc, e retroagem à data da confecção do testamento.

É indispensável a participação do ministério Público.

 (CPC 82 II). Compete ao ministério publico intervir:

II- nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência, e disposições de ultima vontade;

            Como são ações de conhecimento, não suspendem o inventário. Enquanto não desconstituído ou declarado nulo, o testamento vale. No entanto, pode ser pleiteada alguma medida acauteladora, para assegurar o cumprimento da sentença caso venha a ser conhecida a nulidade do testamento.

4.0 CADUCIDADE.

            significa decair, perder a força, a eficácia e até enfraquecimento. No termo técnico podemos dizer que se trata de decadência.. De qualquer modo, no âmbito do direito sucessório, se refere a impossibilidade de ser cumprido o testamento ou alguma disposição testamentaria. Apesar de válido, o testamento é ineficaz se for revogado, rompido ou se caducar

4.1 A REVOGAÇÃO

          Revogação do testamento é um ato pelo qual o testador manifesta a sua vontade de torná-lo ineficaz.A revogabilidade é da essência do testamento, sendo direito assegurando ao testador que poderá, sempre que desejar, revogá-lo e pode fazê-lo pelo mesmo modo e forma como pode testar.

Exceção: não se pode revogar o reconhecimento de filho, permanecendo válida, em tal parte, a disposição testamentária do testamento revogado. Validade da revogação procedida em testamento caduco: A revogação produzirá seus efeitos, ainda quando o testamento, que a encerra, vier a caducar por exclusão, incapacidade ou renúncia do herdeiro nele nomeado; não valerá, se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos.

4.2 DO ROMPIMENTO DO TESTAMENTO

O rompimento do testamento é ato previsto em lei como capaz de lhe retirar a eficácia. Independe da vontade do testador.

O código civil estabelece o rompimento em dois casos, previstos nos arts. 1.973 e 1.974. Vejamos:

Art. 1.973. Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador.

Neste caso ocorre o rompimento do testamento (que perde toda a sua eficácia) pela sobrevinda de descendente sucessível ao testador que não o tinha, ou não o conhecia quando testou, desde que esse descendente sobreviva ao testador.

Art. 1.974. Rompe-se também o testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários.

A hipótese prevista neste caso não mais se refere a descendentes, mas, aos outros herdeiros necessários (ascendentes e cônjuge ou companheiro). Ressalte-se que em ambos os casos de rompimento, segundo a doutrina, o mesmo só ocorre se o testador não tinha descendente algum (ou, se desconhecia a existência), ou, não tinha ascendente algum ou cônjuge/companheiro (ou, se desconhecia a existência).

No art. 1.975 o código esclarece que não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte.

É como diz Maria Helena Diniz: “A disposição testamentária, embora válida, não prevalecerá se ocorrer obstáculo superveniente ao momento da testificação, hipótese em que incidirá em caducidade”

 OBS: PESQUISA REALIZADA COM BASE NAS SEGUINTES REFERÊNCIAS

Dias, Maria Berenice. Manual de sucessões. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito da Sucessões. São Paulo: Saraiva, 2008.