Teoria da desconsideração da personalidade jurídica: análise do instituto e principais requisitos à luz da legislação tributária brasileira.

Como sabemos, as pessoas jurídicas são dotadas de autonomia patrimonial que as distinguem das pessoas físicas que as compõe. Dessa forma, o patrimônio individual dos sócios, em tese, nada tem a ver com a empresa e vice versa.

Fica assim estabelecido um elo que limita a responsabilidade de modo que a pessoa jurídica responda nos limites de seu patrimônio pelas dívidas assumidas. E, via de regra, a pessoa física não será responsabilizada por eventual insolvência social.

Todavia, seria muita ingenuidade imaginar que os sócios e administradores, de modo geral, não iriam se valer dessa separação patrimonial, no intuito de obter lucro pessoal em detrimento da pessoa jurídica.

Tais abusos, históricos, deram origem à teoria da desconsideração da personalidade jurídica que recebeu o nome de “disregard of doctrine ou disregard of legal entity, no direito anglo-americano; abus de la notions de personnalité sociale, no direito francês; teoria do superamento della personalitá giuridica, na doutrina italiana; teoria da penetração – Durchgriff der juristischen Personen, na doutrina alemã[i].

Conforme nos ensina Venosa “Sob determinadas situações não é possível manter a clássica distinção entre pessoa jurídica e pessoa natural. Há situações de fraude nas quais proteger a pessoa jurídica sob o seu manto técnico leva a profundas distorções e iniquidades.”[ii]

E, em esclarecedora lição sobre o assunto, prossegue:

“Assim, quando a pessoa jurídica, ou melhor, a personalidade jurídica for utilizada para fugir a suas finalidades e lesar terceiros, deve ser desconsiderada, isto é, não deve ser levada em conta a personalidade técnica, não deve ser tomada em consideração sua existência, decidindo o julgador como se o ato ou negócio houvesse sido praticado pela pessoa natural (ou outra pessoa jurídica). Na realidade, nessas hipóteses, a pessoa natural procura um escudo de legitimidade e realidade técnica da pessoa jurídica, mas é ato fraudulento e ilegítimo. Imputa-se a responsabilidade aos sócios e membros integrantes da pessoa jurídica que procuram burlar a lei ou lesar terceiros. Não se trata de considerar sistematicamente nula a pessoa jurídica, mas, em caso específico, não há levar em consideração. Tal não implica, como regra geral, negar validade à existência da pessoa jurídica.

Desta forma, uma vez que haja comprovada fraude visando desviar os bens da pessoa jurídica para o patrimônio pessoal dos sócios, deve ser aplicado o instituto desconsideração da pessoa jurídica.

Complementando, transcrevemos as palavras de Almeida[iii]:

“Na verdade, a teoria da desconsideração, visa, isso sim, responsabilizar diretamente os administradores quando esses utilizam a pessoa jurídica, aparentemente na forma da lei, com desvio, porém da sua exata função, tal como afirma Suzy Elizabeth Cavalcante Koury: ‘... reside no desvio de função da pessoa jurídica o caráter básico da desconsideração e que, no exame do caso concreto, deve-se ter sempre em conta os valores que inspiram o ordenamento jurídico, a fim de, em face destes valores, afastar-se o princípio da separação entre pessoas jurídicas e pessoas-membros, sempre que isso for necessário para evitar resultados juridicamente condenáveis.’ Assim, o uso abusivo da sociedade, a fraude, como artifício para prejudicar terceiros é que autorizam a aplicação da disregard.”

Gagliano e Pamplona Filho[iv] traçam o seguinte conceito:

“Em linhas gerais, a doutrina da desconsideração pretende o superamento episódico da personalidade jurídica da sociedade, em caso de fraude, abuso, ou simples desvio de função, objetivando a satisfação do terceiro lesado junto ao patrimônio dos próprios sócios, que passam a ter responsabilidade pessoal pelo ilícito causado.”

Sobre o assunto Tartuce[v] nos ensina que

“Tal instituto permite ao juiz não mais considerar os efeitos da personificação da sociedade para atingir e vincular responsabilidades dos sócios, com intuito de impedir a consumação de fraudes e abusos cometidos pelos mesmos, desde que causem prejuízos e danos a terceiros, principalmente a credores da empresa. Dessa forma, os bens particulares dos sócios podem responder pelos danos causados a terceiros. Em suma, o escudo, no caso da pessoa jurídica, é retirado para atingir quem está atrás dele. Bens da empresa também poderão responder por dívidas dos sócios.”

Destaque para a conceituação de Coelho[vi], de desconsideração da personalidade jurídica:

“É uma elaboração teórica destinada a coibição das práticas fraudulentas que se valem da pessoa jurídica. E é, ao mesmo tempo, uma tentativa de preservar o instituto da pessoa jurídica, ao mostrar que o problema não reside no próprio instituto, mas no mau uso que se pode fazer dele. Ainda é uma tentativa de se resguardar a própria pessoa jurídica que foi utilizada na realização da fraude, ao atingir nunca a validade de seu ato constitutivo, mas apenas a sua eficácia episódica.”

Complementando Rodrigues[vii], assevera que:

“O que pretendem os adeptos dessa doutrina é justamente permitir ao juiz erguer o véu da pessoa jurídica, para verificar o jogo de interesses que se estabeleceu no seu interior, com escopo de evitar o abuso e a fraude que poderiam ferir os direitos de terceiros e o Fisco. Assim sendo, quando se recorre à ficção da pessoa jurídica para enganar credores, para fugir a incidência da lei ou para proteger um ato desonesto, deve o juiz esquecer a idéia de personalidade jurídica para considerar os seus componentes como pessoas físicas e impedir que por meio do subterfúgio prevaleça o ato fraudulento.”

Nesse contexto, resta clara a finalidade da disregard of doctrine, que visa, não extinguir a pessoa jurídica, mas estender os efeitos da responsabilização patrimonial por débitos assumidos e não quitados aos sócios, administradores e demais pessoas referidas no art. 135 do CTN, quando esvaídas as possibilidades de pagamento pela pessoa jurídica.

Salientando que não é em qualquer situação que se admite a aplicação do instituto, devendo para tal vislumbrar-se a presença dos requisitos legais que serão expostos pormenorizadamente a seguir.

Ademais, devemos lembrar aqui que, muito embora o objetivo da teoria não seja de modo algum pôr fim às empresas, mas desconsiderar episodicamente a sua personalidade visando satisfazer os direitos de credores é imprescindível que tenham sido esgotadas as vias legais de cobrança da pessoa jurídica em si. Portanto, normalmente o objetivo do instituto foge a sua própria regra, pois, quando a pessoa jurídica já não detém mais patrimônio capaz de satisfazer os direitos creditórios de terceiros é sinal de que beira à falência, parecendo-nos inócuo falar em desconsideração episódica.

O Código Tributário Nacional (CTN) trás no caput de seu artigo 135 as hipóteses em poderá ser declarada a desconsideração da personalidade jurídica os quais nos dedicaremos a estudar.

Ao contrário do que o fisco já defendeu em determinadas situações, não basta que conste da Certidão de Divida Ativa o nome do sócio gerente, sendo isso suficiente para o deferimento do redirecionamento da execução, por ser mero indicativo. É de fundamental importância é a análise e comprovação, caso a caso, dos requisitos exigidos pelo art. 135 do CTN, que assim dispõe:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

Essa norma, como podemos perceber, introduz a responsabilidade tributária à esfera jurídica do responsável de modo pessoal. A dívida se introduz pessoal e ilimitadamente à esfera jurídica do administrador (terceiro). Isso implica que uma nova pessoa que não o ocupante do pólo passivo da relação tributária estará obrigada a entregar certa quantia de dinheiro ao Fisco.

Essa nova relação jurídica se forma de modo a manter um nexo de dependência da relação principal. Isso porque o nascimento da obrigação para o responsável pressupõe a prévia ou concomitante incidência da norma tributária, a qual irá quantificar a respectiva obrigação introduzida à esfera jurídica do administrador (terceiro).

Contudo, para que isso possa ocorrer, ou seja, para que se dê a responsabilização pessoal e ilimitada do administrador o caput do art. 135 do CTN exige um ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei. Apenas esse ato é que poderá ser atribuído ao administrador, não qualquer outro.

Quanto ao tipo de responsabilidade a ser suportada pelos sócios administradores face ao disposto no artigo 135, e sua fulcral expressão “pessoalmente responsáveis”, Maria Rita Ferragut[viii] questiona inicialmente se “ser pessoalmente responsável significa que a responsabilidade pessoal, solidária ou subsidiária?”. Após, conclui que a responsabilidade é pessoal, assumindo o terceiro responsável individualmente pelas conseqüências advindas do ato ilícito por ele praticado pessoalmente ou como partícipe ou mandante, eximindo de qualquer obrigação a pessoa jurídica, realizadora do fato tributário.

Quando o administrador pratica atos dentro dos marcos delimitadores dos atos societários pratica ato da pessoa jurídica e não ato seu. Ato seu pode ser considerado apenas aqueles que extrapolem os limites dos marcos definidores desses atos ou, melhor dizendo, que não estejam autorizados em lei ou nos estatutos sociais da empresa.

Assim, um administrador que haja dentro dos padrões diligentes (art. 1011 do CC/2002 e art. 153 da Lei nº 6.404/76) e ético-sociais (art. 154 da Lei nº 6.404/76) aos quais incube a todo e qualquer gestor não poderá ser responsabilizado, pois esse ato será um ato da pessoa jurídica e não um ato seu. O ato que poderá ser atribuído a esse administrador será um ato que extrapole os poderes conferidos, o que demanda de provas concretas ou de no mínimo evidencias que conduzam a produção probatória necessária para a decretação da desconsideração da personalidade jurídica. 

Não basta que a pessoa física – sócio, gerente, administrador, etc, - simplesmente deixe de recolher as contribuições que deram origem a dívida fiscal, mas é imprescindível que a atitude omissiva se dê por infração aos poderes que lhe foram conferidos pela lei ou estatuto, com manifesta intenção de fraudar o fisco.

O simples ato de não recolher os tributos não contribuirá em absolutamente nada para preencher o fato descrito na hipótese normativa tributária, posto que para tal ocorra deverá estar direta e pessoalmente relacionado com o sócio/gerente. Ou seja, entre o fato praticado pelo administrador (responsável), o qual se subsume ao fato descrito na norma introdutora de responsabilidade, e o próprio há um vínculo lógico direto e pessoal. Esse nexo lógico é justamente o que irá determinar a pessoa física do administrador ao qual a responsabilidade tributária será atribuída.

Mas há um segundo vínculo. Quando o caput do art. 135 do CTN utiliza a expressão "obrigações tributárias resultantes de atos praticados" esse verbo "resultar" está impondo o segundo nexo lógico para a incidência desse dispositivo. Ou seja, está impondo um nexo lógico de causalidade entre o ato praticado pelo administrador e a obrigação tributária, ou melhor, entre o ato e algum dos aspectos da norma tributária.

Desse modo, para que ocorra a responsabilização dos administradores. Além de existir um ato fora dos padrões de diligência e ética de atuação determinados em lei e nos estatutos da sociedade empresaria, o administrador deverá possuir a intenção de agir dessa forma contra os seus representados. Ou seja, para que ocorra a incidência normativa do art. 135 é necessário o dolo.

Diante disso, resta claro que para que ocorra a incidência normativa do art. 135 do CTN especificamente aos administradores se faz necessário que exista um ato doloso, que esteja direta e pessoalmente imputado à pessoa física do administrador, praticado com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto que resulte em uma obrigação tributária não autorizada (dano ou prejuízo), não bastando, portanto, que conste o nome do responsável legal da empresa na Certidão de Divida Ativa, o que constitui mero indicativo de responsabilidade e não consiste em sua direta responsabilização pessoal.

Nesse sentido a vejamos o entendimento da doutrina[ix]:

“Da-se que a infração a que se refere o art. 135 evidentemente não é objetiva, mas sim subjetiva, ou seja dolosa. (...) No artigo 135 o dolo é elementar. Nem se olvide que a responsabilidade aqui é pessoal (não solidariedade); o dolo a má-fé hão de ser cumpridamente provados.

(...)

Isso posto conclui-se que:

(...)

(b) a responsabilização pessoal e ilimitada do administrador pelas dividas tributárias da sociedade (incluindo juros e multas de qualquer espécie) é possível desde que ocorra uma das hipóteses previstas no artigo 135, III do CTN a saber:

(b.1) atuação dolosa do administrador, cumulativamente com

(b.2) Infração a lei, estatuto ou contrato social, e

(b.3) prejuízo ao Erário Público e à empresa.”

Logo, é imprescindível que reste comprovada a atuação dolosa do sócio, não bastando que esse simplesmente deixe de saldar as dívidas dando origem a ação de execução fiscal decorrente pura e simplesmente da impossibilidade de fazê-lo face as dificuldades financeiras enfrentadas pela pessoa jurídica.

Como se percebe o simples fato do administrador deixar de recolher tributo devido pela sociedade, não por vontade própria, mas por dificuldades financeiras da empresa, agindo com toda diligência e ética-social a qual incube a todo gestor, não pode ser considerado ato doloso capaz de desconsiderar a pessoa jurídica da empresa.

Não havendo dolo, por conseqüência, os bens particulares dos gestores, como regra geral, não podem ser objeto de penhora por dívida da sociedade, pois o patrimônio dos sócios não se confunde com o da pessoa jurídica.

O artigo 596 do Código de Processo Civil[x], quando dispõe sobre a Responsabilidade Patrimonial, inadmite essa possibilidade em garantia do sócio que labora com zelo, responsabilidade e em estrito cumprimento da lei e do contrato social.

Não é razoável e nem compatível com a norma de responsabilidade, que, pelo fato de ser diretor, sócio-gerente ou representante da pessoa jurídica, alguém seja, abstratamente, responsabilizado como sujeito passivo de uma execução.

Ora, a responsabilidade pelo não pagamento de tributos devidos pela sociedade e sua conseqüente inatividade, não pode ser outorgada ao administrador, ou seja, trata-se de ilícito da sociedade e não do administrador, quebrando-se o vínculo lógico direto e pessoal.

Desta feita, quando não há prova de fraude, ou expressa contemplação legal própria, não há que se confundir ou identificar responsabilidade de sócios, acionistas, diretores com aquelas das sociedades que eles integram ou dirigem.

Portanto, a desconsideração da Personalidade Jurídica no âmbito do Direito Tributário deve ser aplicada só a casos concretos, quando os sócios se utilizarem da sociedade com má-fé, comprovando-se fraude ou abuso de direito ou afronta à lei.

Para a invocação exata e adequada da Teoria da Desconsideração, deve-se apurar rigorosamente a ocorrência da fraude e dos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, bem como averiguar a quem deve ser imputada a responsabilidade do ato que autoriza a desconstituição da personalidade jurídica.

Por tratar-se de uma medida extremada e excepcional, a desconsideração da personalidade jurídica deve ser utilizada com cautela e zelo para não aniquilar o instituto, como também, não prejudicar os sócios gerentes ou administradores.

Não é razoável e nem compatível com a norma de responsabilidade, que pelo fato e ser diretor sócio-gerente ou representante da pessoa jurídica, alguém seja, abstratamente, responsabilizado como sujeito passivo de uma execução.

Quando não há prova de fraude não há que se confundir ou identificar responsabilidade de sócios, acionistas, diretores com aquelas das sociedades que eles integram ou dirigem. Assim, a desconsideração ser aplicada só a casos concretos, quando os sócios se utilizarem da sociedade com má-fé, comprovando-se fraude, abuso de direito ou afronta a lei.

Portanto, após a analise de todas as discussões em torno do tema, conclui-se que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica visa atingir o âmago dos sócios ou responsáveis pela pessoa jurídica que, com intuito comprovadamente fraudulento, caracterizado pela atuação dolosa dos administradores somada a infração a lei estatuto ou contrato social e prejuízo ao erário e a empresa, pretenderam enriquecer ilicitamente em detrimento de terceiros de boa-fé, sem prejudicar, por outro lado, as pessoas jurídicas que foram reduzidas a insolvência em qualquer resquício ou desvio de bens ou fraude.