1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico tem o objetivo de propor uma discussão sobre a flexibilização do Direito do Trabalho, reforçando a tese de que tal flexibilização poderá contribuir de maneira significativa para melhorar as relações no mundo do trabalho, bem como combater o desemprego no competitivo mercado de trabalho.
O Direito do Trabalho tem como objetivo principal a garantia e proteção dos trabalhadores, por isso chamado de protecionista, contra os empregadores, detentores de grandes poderes aquisitivos, com o fito de garantir condições básicas aos trabalhadores e, assim, proporcionar uma vida digna a essa classe.
Modernamente, outros inúmeros ramos do direito adquiriram esse feitio, de proteger, exemplificativamente podemos citar o Código de Defesa do Consumidor, O Estatuto da Criança e Adolescente, bem como o Estatuto do Idoso. Todas essas normas partem do pressuposto de que os sujeitos a que se destinam, são consideradas vulneráveis nas relações proponentes.
Todavia, o Direito do Trabalho tem sido visto como responsável das crises econômicas ocorridas na globalização, a exagerada proteção acabou por se tornarem economicamente pesadas e “inflexíveis”, resultando no aumento da produção e inviabilizando a competitividade das empresas, assim como manutenção dos postos formais de trabalho, dada a elevada carga tributaria e parafiscal.
Neste compasso, vem sendo pregado no mundo todo como forma de solucionar o efeito do protecionismo, a flexibilização dos direitos trabalhistas. Na esfera deste estudo, flexibilização dos direitos trabalhistas é encarado como forma de evolução dos direitos trabalhistas, como sendo a adequação deste ramo à realidade social vivida neste tempo, nessa era.
Na realidade, o legislador constituinte já via essa necessidade de remodelar a legislação trabalhista para que esta ganhe novos horizontes, pois a Constituição vigente exemplifica com o inciso VI do art. 7° da Constituição, o qual permite a redução do salário mediante negociação coletiva, ou seja, nada vai ser imposto, e sim combinado, conversado e aceito entre as partes, visando o bem comum.
Essa prática é bem vista nos tribunais, pois até mesmo as jurisprudências tendem a flexibilizar, cito então para ilustrar a súmula 342 do TST, que permite descontos no salário do empregado.
Diante do exposto, há que se questionar se ao flexionar, o problema do desemprego e das demissões em massa irão ser solucionados, e ainda até que ponto vai colaborar.
A hipótese é positiva, ou seja, a negociação entre trabalhadores e empregadores visando o bem comum, principalmente em tempos de crise, onde se pode utilizar desta artimanha, evitando o fechamento de fábricas e desta forma mantendo trabalhadores em seus postos, inúmeras vantagens para a economia bem como para todo o campo social.
O fato de a tese ser inovadora acaba contribuindo para pesquisas, o que ainda é difícil de encontrar. Os doutrinadores comentam vagamente sem se ater a mais detalhes, por isso vêm recebendo inúmeras criticas de vários autores que não concordam com essa linha de raciocínio.
Partindo desse pressuposto, vislumbra-se que este tema constitui um campo aberto para novas pesquisas, merecendo contribuições doutrinarias.
Assim, o objetivo geral é demonstrar que o método da flexibilização é eficaz para minimizar a situação do desemprego no nosso país.
Já os objetivos específicos, a tese pretende: a) pesquisar a respeito do tema; b) estudar a base histórica do Direito do trabalho, demonstrando seus objetivos desde os primórdios até o momento e a evolução desta norma no tempo. Com isso, comparar os efeitos da flexibilização das normas, a fim de se chegar a um resultado favorável; c) compreender a teoria em questão e demonstrar que ela trás benefícios.
O procedimento de abordagem aposto nesta pesquisa é o indutivo, uma vez que se parte de uma situação particular que vai generalizando o estudo para compreensão do tema.
O método de procedimento é o monográfico, uma vez que permite generalizar a pesquisa, ampliando as possibilidades de estudo de temas conexos, a fim de afirmar a pesquisa.
As técnicas utilizadas no presente trabalho são as pesquisas bibliográficas e documentais, sendo obrigada a verificação de leis, tratados, fontes primárias do estudo, assim como fontes secundarias como doutrinas e jurisprudências.
Com este fim, ou seja, visando atingir o propósito desta pesquisa, a tese é estruturada em quatro seções ordenadamente conectadas.
Na primeira unidade está exposta a fundamentação teórica, a base da tese, de forma histórica continua, aonde vem narrando como nasceu o direito do trabalho, as primeiras normas e a posição das Constituições frente a essas normas.
Em seguida, a segunda unidade vem conceituando de forma branda o que é Direito do trabalho, e também a flexibilização desse direito.
A terceira unidade vem trazendo as formas de flexibilização, suas divisões, classificações e tipologia.
Finalmente, a última unidade expõe na integra, a Flexibilização dos Direitos Trabalhistas como forma de combate ao desemprego, mostrando como ela se dá, defendendo a tese de forma explicativa e clara, demonstrando assim, os benefícios da dissertação, e as posições dos tribunais a esse respeito.
Diante do exposto, este estudo apresenta um avanço teórico no campo do direito do trabalho, contribuindo de forma simples sem a intenção de esgotar o tema, porém de estimular o debate, através da ponderação sobre alguns itens consubstanciados que corroboram para um entendimento mais apurado acerca dessa temática tão pertinente nos dias atuais.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Primeiramente, é importante designar o termo trabalho, que significa: “Aplicação das forças e faculdades humanas, para alcançar um determinado fim. Para os antigos, trabalhar em latim é tripaliare, martirizar com o tripolium (instrumento de tortura). (FERREIRA, 2009, p. 1970-1971).
Nos primórdios, o trabalho era compreendido como sendo coisa, no sentido de ser material, por esse motivo que se tornou passível de escravidão. Desde a Antiguidade Clássica, o trabalho era visto como uma penalidade, o homem estava condenado ao trabalho para ser perdoado por Deus pelo pecado que havia cometido (BARROS, 2010).Entende-se por isso, que o trabalho tinha o sentido construtivo, de se valorizar, de reconstruir a dignidade de um homem. Ou seja, desde os tempos passados, ouve-se falar em sujeição, significando que sempre existem os que se destacam e os que se submetem às hierarquias.
Assim, o fato de o trabalho ser visto como penalidade transformou homens em escravos, confundindo como objeto e não como ser passível de Direitos, pois o escravo era destituído do direito à vida e de tratamento digno, por este motivo não há que se falar em Direito do Trabalho.
Mesmo assim havia resquícios de normas heterônomas, pois, nos dias destinados ao repouso os escravos realizavam trabalhos leves, o que nos leva a entender que já havia uma tendência a compreender que mesmo sendo escravos, eles precisavam descansar e renovar suas forças.
Na Idade Média o trabalho escravo sai de evidência, pois o trabalho era visto como forma de assegurar a independência, embora para isso haja necessidade de fazer um esforço enorme, maior que a força que se disponibiliza, reduzindo os valores do trabalhador ao desprezo.
Nessa ocasião, também se reconhecia a natureza do trabalhador como pessoa e não mais como coisa. Pois, os servos eram escravos alforriados, ou seja, homens livres, embora a situação fosse semelhante a dos escravos, pois geralmente tinham suas terras saqueadas por bárbaros. Buscavam refúgios nas posses dos senhores feudais que em troca os submetiam a pesadas jornadas de trabalho sob maus tratos, fome e cárceres.
Em meados do século X, os habitantes dos feudos entenderam que nesse lugar, suas necessidades não seriam satisfeitas, daí começaram a adquirir mercadorias por meio de escambo, sendo que eles forneciam matéria-prima e adquiriam produtos fabricados.
Destarte, instalou-se o regime heterônomo, estabelecendo as corporações de ofício, cujos profissionais eram escolhidos para trabalhar através de oligarquias, e não pelo saber na área, o que dificultava o ingresso da maioria ao trabalho, sendo então obrigados a continuar com os senhores feudais. Contudo, alguns conseguiram ingressar nas Grandes Corporações, submetendo-se a regras de trabalho não muito diferentes, pois, trabalhavam consecutivamente mais e recebiam sempre o mesmo valor.
Barros (2010, p. 60), explica em sua obra que “[...] as relações jurídicas laborais que se desenvolviam nas corporações de oficio enquadravam-se dentro de uma orientação heterônoma”. Ou seja, a normas eram estabelecidas sempre pelo empregador e o trabalhador era sujeito a elas.
Deste modo, observa-se, que embora haja essa submissão por parte do trabalhador, em caso de invalidez, o empregador amparava-o junto com sua família, ou em caso fatídica, havia sempre amparo para com a estirpe, mostrando que embora houvesse imposição, eram tratados como pessoas dignas de direitos e amparos.
Assim, os abusos praticados pelos senhores das corporações de ofício, geraram greves e revoltas, pois a inaptidão dos trabalhadores ao tipo de submissão e ao mercado de trabalho desenvolvido, bem como a mudança no cenário econômico resultou em uma transição deste regime para o Liberal, onde fundindo-se o capitalismo mercantil, ocasionado pelo incremento tecnológico que era cada vez mais notável.
Sendo assim, com a evolução da humanidade, em meados do século XIX, explodiu a Revolução Industrial que incidiu em um conjunto de modificações tecnológicas com intenso choque no procedimento produtivo em nível econômico e social.
A troca do homem pela máquina trouxe alguns benefícios em forma de liberdade assim como também ocasionou inúmeros problemas. A parte benéfica é a obtenção da liberdade de trabalho conquistada; o negativo é no sentido que se impedia qualquer tipo de clã entre trabalhadores e o Estado, pois as associações foram vedadas. Com isto, se criou um desnivelamento das relações entre os operários e industriais, impondo uma nova circunstância se impôs agora entre trabalhador, máquina e empregador.
Nesta fase, os trabalhadores já haviam conquistado capacidade para elaborar contratos de trabalho junto com seu empregador e tinham força de lei, pois eram feitos por livre e espontânea vontade por parte de ambos. Os mesmos eram regulados com contratos de trabalhos através do Código Civil, comparando-os aos contratos de locação.
Importante ressaltar, a título de exemplo, que a Constituição francesa de 1804, continha que o contrato de trabalho devia dispor de trabalho por tempo determinado, ou para execução de determinada obra. Isso acontecia a fim de evitar o trabalho por longos períodos, ou até pela vida toda, o que vinha a caracterizar escravidão. Entendia-se que trabalhar por toda a vida para um mesmo empregador, implicaria em alienação da liberdade. (BARROS, 2010)
A invasão das máquinas no mundo industrial ocasionou seria crise no mercado que não necessitando mais de esforços físicos, explorando em abundancia da mão de obra infantil e o trabalho das mulheres. No entanto, as excessivas jornadas de trabalho com baixos salários, os numerosos acidentes ocasionados pelos “meias” forças, eclodiu uma verdadeira desordem no cenário empregatício.
Vigorava o entendimento nesta época, que o trabalho era como mercadoria, por isso o valor deste dependia da concorrência, assim como os produtos que obedecia a lei da oferta e da procura.
Nesta época, a Igreja por meio de sua doutrina social, pregava proibição aos excessos de poder usado pelos capitalistas, e a fim de defender essa classe oprimida dos trabalhadores publicou a encíclica Rerum Novarum, do Papa Leão XIII, assim como outras que entendia o seguinte:
O Estado deve intervir nas relações de trabalho para assegurar o bem comum; a propriedade não é um direito absoluto, e ao dono corresponde, na realidade, uma função de administrador, devendo submeter-se às limitações necessárias, da sua função social; o trabalho é titulo de honra, que toca a dignidade da pessoa humana; o salário deve ser justo e suficiente para manter o trabalhador e sua família de forma decorosa; o descanso deverá permitir-lhe a reposição de forças e o cumprimento dos deveres religiosos; não devem ser exploradas as meias forças (mulheres e crianças); trabalhadores e empregadores não devem enfrentar luta de classes; a sociedade deve organizar-se corporativamente e as organizações profissionais deverão regular as relações de trabalho; o estado deve intervir para regular e fixar condições em favor de quem não conta com outra sorte de proteção. (GARCIA, 1960, p. 122)
Diante desta situação, o Estado atentou-se para a situação social ,mas como simples observador. A desordem gerada pelos trabalhadores em conflito com os empregadores fizeram com que os operários se reunissem em grupos profissionais, a fim de ganhar forças na batalha contra abusos da propriedade privada.
Ante esses abalos, o Estado vendo a desigualdade nas relações em que o trabalhador ocupava o lado dos fracos, e sem proteção na luta com grandes industriais dotados de poderes, tomou posse da situação, a fim de pacificar as relações agitadas da classe empregadora para com seus súditos, o Estado resolve intervir no meio desta agitação, regulamentando normas baseadas em princípios de proteção e garantias mínimas de trabalho, visando o respeito para com os trabalhadores como seres humanos.
Neste diapasão, “o Estado coliga-se com o proletariado e em favor dele edita uma legislação generosa em conjunto com a doutrina social cristã da época e com as convenções da OIT (Organização Internacional do Trabalho)”, que também influenciaram para uma legislação garantista e asseguradora de condições mínimas de trabalho. (BARROS, 2010, p. 85).
“Como sua função é garantir a igualdade nas relações, assim como resolver os conflitos, o Estado com base nisto fundiu normas para se buscar o equilíbrio dessa relação, para que haja igualdade entre os contratantes”. Essa legislação garantista e asseguradora de condições mínimas de trabalho visa equilibrar as relações entre o proletariado e os poderosos agroindustriais, elevando o nível dos operários para uma discussão justa sobre forma de trabalho, bem como a duração das jornadas, alem de regulamentar sobre a exploração dos meias forças (mulheres e crianças).(NASCIMENTO, 2006, p. 124)
Importante ressaltar, que a criação do Direito do Trabalho em um contexto mundial, aconteceu no século XIX, na Europa, surgindo através de dois processos: “o heterônomo que é imposto pelo Estado; e o autônomo, advindo das vontades de quem o adere”. (MARTIN-GRANIZO, 1971 apud GOLDSCHMIDT, 2009)
2.1 Evolução histórica no Brasil
No contexto interno, quando nos referimos em direitos trabalhistas no Brasil, temos em mente as greves e rebeliões que marcaram nossa história. As primeiras Constituições brasileiras tratavam somente do sistema de governo e não versavam sobre normatização social.
Assim, a Constituição de 1824, veio tratar sobre Direitos Trabalhistas, abolindo as Corporações de Ofício, em seu artigo 179 dispõe o seguinte teor:
XXIV – Nenhum gênero de trabalho, de cultura, indústria, ou comercio pode ser proibido, uma vez que não se oponha aos costumes públicos, à segurança, e saúde dos Cidadãos.
XXV – Ficam abolidas as Corporações de Ofícios, seus juízes, escrivães e mestres. (BARROS, 2010)
Neste contexto, várias legislações esparsas foram surgindo, como a lei que regulava contrato de prestação de serviço em 1837, que dispunha sobre justas causas entre ambas as partes, e o Código Comercial de 1850, que continha breves normas sobre aviso prévio. (BARROS, 2010). Observa-se que desde a primeira Constituição, havia a tendência a proteção aos laborista, herança do direito europeu.
Neste diapasão, segue a Constituição de 1891 garantindo normas trabalhistas protetoras, nesta oportunidade garantindo a livre iniciativa de associação, vejamos: “Art. 72, §° - A todos é lícito associarem-se e reunirem-se livremente e sem armas; não podendo intervir a polícia senão para manter a ordem pública.”
Após a Constituição de 1891 desencadearam inúmeras normas no âmbito trabalhista, conforme expõe Barros (2010, p. 69):
Os diplomas de maior relevância são: em 1903 – lei sobre sindicalização dos profissionais da agricultura; em 1907 – lei sobre sindicalização dos trabalhadores urbanos; 1916 – o Código Civil trás um capítulo sobre locação de serviços, regulamentando a prestação de serviços e trabalhadores; de 1919 temos uma lei sobre acidente de trabalho; de 1923 é a Lei Elói Chaves, disciplinando a estabilidade no emprego conferida aos ferroviários que contassem 10 ou mais anos de serviço junto ao mesmo empregador, instituto mais tarde estendido a outras categorias; em 1930 cria-se o Ministério do trabalho.
Já a Constituição de 1934, inaugurou o assunto no que tange a ordem econômica e social, estabelecendo no seu artigo 120 (cento e vinte) que os Sindicatos e Associações Profissionais seriam regidos em consonância com o sistema legislativo existente na época.
Inaugurou também por meio do artigo 121, a respeito ao amparo do cultivo, e estabelecendo as formas de trabalho na zona urbana, bem como na zona rural, visando assim à proteção socioeconômica do trabalhador e os méritos financeiros do país.
Na verdade o digitado artigo, assegurou desde a época a maior parte dos direitos existentes em nosso país, como a proibição a discriminação, a garantia de um salário digno de sobrevivência do trabalhador, bem como a subsistência de sua família, horário de trabalho, proibição da exploração exagerada dos meias forças (mulheres e crianças), assim como garantia o repouso, férias e indenização, e plausivamente regula a licença maternidade, assim como regulamenta o exercício de todas as profissões e reconhece as convenções coletivas.
Esta mesmo constituição regulamentava sobre acidente de trabalho no âmbito de entes públicos, ou seja, formou um circulo de proteção ao trabalhador, conforme demonstra a seguir:
Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País.
§ 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador:
a) proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil;
b) salário-mínimo, capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, às necessidades normais do trabalhador;
c) trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei;
d) proibição de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores de 16 e em indústrias insalubres, a menores de 18 anos e a mulheres;
e) repouso hebdomadário, de preferência aos domingos;
f) férias anuais remuneradas;
g) indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa;
h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte;
i) regulamentação do exercício de todas as profissões;
j) reconhecimento das convenções coletivas, de trabalho.
§ 2º - Para o efeito deste artigo, não há distinção entre o trabalho manual e o trabalho intelectual ou técnico, nem entre os profissionais respectivos.
§ 3º - Os serviços de amparo à maternidade e à infância, os referentes ao lar e ao trabalho feminino, assim como a fiscalização e a orientação respectivas, serão incumbidos de preferência a mulheres habilitadas.
§ 4º - O trabalho agrícola será objeto de regulamentação especial, em que se atenderá, quanto possível, ao disposto neste artigo. Procurar-se-á fixar o homem no campo, cuidar da sua educação rural, e assegurar ao trabalhador nacional a preferência na colonização e aproveitamento das terras públicas.
§ 5º - [...], § 6º - [...], § 7º - [...]
§ 8º - Nos acidentes do trabalho em obras públicas da União, dos Estados e dos Municípios, a indenização será feita pela folha de pagamento, dentro de quinze dias depois da sentença, da qual não se admitirá recurso ex - offício. (BRASIL, 1934)
Observa-se que foi nesta fase que ocorreu a ascensão da formulação da proteção. O sistema protecionista estava sendo articulado, e mais, esta Constituição estabeleceu em seu artigo 122, a competência da Justiça do trabalho para dirimir litígios entre trabalhadores e empregadores, bem como estabeleceu que as Comissões de Conciliação prévia e os tribunais, seriam composto pela metade dos membros representantes dos trabalhadores e a outra parte representante dos empregadores, como mostra abaixo:
Art. 122 - Para dirimir questões entre empregadores e empregados, regidas pela legislação social, fica instituída a Justiça do Trabalho, à qual não se aplica o disposto no Capítulo IV do Título I.
Parágrafo único - A constituição dos Tribunais do Trabalho e das Comissões de Conciliação obedecerá sempre ao princípio da eleição de membros, metade pelas associações representativas dos empregados, e metade pelas dos empregadores, sendo o presidente de livre nomeação do Governo, escolhido entre pessoas de experiência e notória capacidade moral e intelectual.
A carta de 1937 abordou o trabalho como obrigação social, alterou alguns aspectos já elencados pela Constituição de 1934 e inovou alguns aspectos, como: substituição do termo convenção por contrato coletivo ampliou o descanso aos feriados, dispõe sobre trabalho noturno mais oneroso que o diurno, tratando também da sucessão de empresas e introduzindo a unicidade sindical, vejamos:
Art 137 - A legislação do trabalho observará, além de outros, os seguintes preceitos:
a) os contratos coletivos de trabalho concluídos pelas associações, legalmente reconhecidas, de empregadores, trabalhadores, artistas e especialistas, serão aplicados a todos os empregados, trabalhadores, artistas e especialistas que elas representam;
b) os contratos coletivos de trabalho deverão estipular obrigatoriamente a sua duração, a importância e as modalidades do salário, a disciplina interior e o horário do trabalho;
c) a modalidade do salário será a mais apropriada às exigências do operário e da empresa;
d) o operário terá direito ao repouso semanal aos domingos e, nos limites das exigências técnicas da empresa, aos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local;
e) depois de um ano de serviço ininterrupto em uma empresa de trabalho contínuo, o operário terá direito a uma licença anual remunerada;
f) nas empresas de trabalho continuo, a cessação das relações de trabalho, a que o trabalhador não haja dado motivo, e quando a lei não lhe garanta, a estabilidade no emprego, cria-lhe o direito a uma indenização proporcional aos anos de serviço;
g) nas empresas de trabalho continuo, a mudança de proprietário não rescinde o contrato de trabalho, conservando os empregados, para com o novo empregador, os direitos que tinham em relação ao antigo;
h) salário mínimo, capaz de satisfazer, de acordo com as condições de cada região, as necessidades normais do trabalho;
i) dia de trabalho de oito horas, que poderá ser reduzido, e somente suscetível de aumento nos casos previstos em lei;
j) o trabalho à noite, a não ser nos casos em que é efetuado periodicamente por turnos, será retribuído com remuneração superior à do diurno;
k) proibição de trabalho a menores de catorze anos; de trabalho noturno a menores de dezesseis, e, em indústrias insalubres, a menores de dezoito anos e a mulheres;
l) assistência médica e higiênica ao trabalhador e à gestante, assegurado a esta, sem prejuízo do salário, um período de repouso antes e depois do parto;
m) a instituição de seguros de velhice, de invalidez, de vida e para os casos de acidentes do trabalho;
n) as associações de trabalhadores têm o dever de prestar aos seus associados auxílio ou assistência, no referente às práticas administrativas ou judiciais relativas aos seguros de acidentes do trabalho e aos seguros sociais. (BRASIL, 1934)
Como se ver, a Carta brasileira de 1937 sofreu tendência italiana, porém é fácil perceber que não chegou à correta imitação, pois exemplificativamente, o Estado controlava os sindicatos e o nosso sistema legal baseava-se na forma autoritária de organização sindical.
A Carta Magna de 1937 organizou uma estrutura para dirimir os conflitos trabalhistas existentes, conforme já exposto, instituiu a Justiça do Trabalho; na verdade não instituiu exatamente, ela aprimorou um sistema que já existia desde 1907, em que havia os Conselhos Permanentes de Conciliação Prévia e Arbitragem para decidir as controvérsias entre o trabalho e o capital.
Foram instaladas na época 38 comissões para impedir conflitos entre trabalhadores e empregadores no âmbito coletivo. Para os conflitos individuais o Governo criou as Juntas de Conciliação e Julgamento, em maior número, existindo assim 75 Juntas. (NASCIMENTO, 2008, p. 75).
As normas elaboradas durante todos esses anos, sobre os mais diversos ramos do Direito do Trabalho, resultaram em um aglomerado de normas esparsas e de difícil acesso, sendo então necessária a consolidação de todas elas.
Em 1943 um acontecimento então marcou a história que foi a reunião de todas as leis trabalhistas, a qual resultou no diploma mais importante para a disciplina, que é a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), promulgada pelo decreto Lei n. 5. 452 de 1° de maio de 1943. Foram reunidas leis de cunho individual, direito do trabalho coletivo e processual.
Todavia, a CLT não objetivava ser inflexível, mesmo porque inúmeras leis sucederam-na e modificaram-na. Alem disso, alterou-se o ambiente social evoluindo a realidade vivenciada. Por este motivo, foi instituía em 1955 uma comissão para revisionar a CLT, feito que não logrou êxito. Assim como a tentativa da elaboração de um Código do Direito do Trabalho e Processual do Trabalho em 1961, mediante portaria n. 482-B do Ministro da Justiça, que também não obteve sucesso.
Novamente em 1975, formou-se uma comissão com o intuito de novamente revisionar a Consolidação as Leis Trabalhistas, cognominada de Comissão Internacional de Atualização a CLT, presidia pelo então Ministro Arnaldo Sussekind, que entregou em forma de anteprojeto da CLT ao Ministro da Justiça e do trabalho, contendo 920 artigos acompanhados de normas especiais. (NASCIMENTO, 2010, p. 78)
A Constituição de 1946, apesar de ainda não se falar em Direitos Humanos nessa época, trouxe algumas garantias concernentes aos Direitos essenciais da pessoa, que não deixa de ser o trabalhador, assim em seu artigo 141 garante direitos a liberdade, conforme vemos abaixo:
§ 12° É garantida a liberdade de associação para fins lícitos. Nenhuma associação poderá ser compulsoriamente dissolvida senão em virtude de sentença judiciária. (BRASIL, 1946)
Vale lembrar que artigo 145 presume que a ordem econômica deveria ser organizada de acordo com os princípios da justiça social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano, o qual é obrigação social, devendo ser assegurado a todo, inclusive possibilitando existência digna. Analisemos o artigo na íntegra.
Art. 145 - A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano.
Parágrafo único - A todos é assegurado trabalho que possibilite existência digna. O trabalho é obrigação social. (BRASIL, 1946)
De acordo com o artigo 157 da Carta em comento, a legislação trabalhista e da previdência social, obedecerão às regras apontadas ali, como salário digno, a proibição da discriminação de sexo ou cor, trabalho noturno reconhecidamente remunerado, participação nos lucros das empresas, horas extras, descanso semanal, férias, segurança do trabalho, proibição do trabalho do menor de 14 anos e regulariza essa modalidade. Foi institucionalizado o descanso antes e pós-parto, assim como a estabilidade, o reconhecimento das convenções coletivas, assistência ao empregado e outros direitos, coibindo a discriminação entre trabalhadores seja ele manual, técnico ou intelectual, conforme expresso:
Art. 157 - A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão nos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores:
I - salário mínimo capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, as necessidades normais do trabalhador e de sua família;
II - proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil;
III - salário do trabalho noturno superior ao do diurno;
IV - participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa, nos termos e pela forma que a lei determinar;
V - duração diária do trabalho não excedente a oito horas, exceto nos casos e condições previstos em lei;
VI - repouso semanal remunerado, preferentemente aos domingos e, no limite das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local;
VII - férias anuais remuneradas;
VIII - higiene e segurança do trabalho;
IX - proibição de trabalho a menores de quatorze anos; em indústrias insalubres, a mulheres e a menores, de dezoito anos; e de trabalho noturno a menores de dezoito anos, respeitadas, em qualquer caso, as condições estabelecidas em lei e as exceções admitidas pelo Juiz competente;
X - direito da gestante a descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego nem do salário;
XI - fixação das percentagens de empregados brasileiros nos serviços públicos dados em concessão e nos estabelecimentos de determinados ramos do comércio e da indústria;
XII - estabilidade, na empresa ou na exploração rural, e indenização ao trabalhador despedido, nos casos e nas condições que a lei estatuir;
XIII - reconhecimento das convenções coletivas de trabalho;
XIV - assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica preventiva, ao trabalhador e à gestante;
XV - assistência aos desempregados;
XVI - previdência, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado, em favor da maternidade e contra as conseqüências da doença, da velhice, da invalidez e da morte;
XVII - obrigatoriedade da instituição do seguro pelo empregador contra os acidentes do trabalho.
Parágrafo único - Não se admitirá distinção entre o trabalho manual ou técnico e o trabalho intelectual, nem entre os profissionais respectivos, no que concerne a direitos, garantias e benefícios. (BRASIL, 1946)
Consecutivamente, a Constituição de 1946 inova ao integrar a Justiça do Trabalho ao Poder Judiciário, pois, até então era instrumento administrativo.
Destarte, a Carta Magna de 1967, enumerou direitos sociais e protecionistas trabalhistas bem parecidos com a anterior, garantindo os direitos existentes e inovando nessa área, conforme ilustrado a seguir:
Art. 158 - A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria, de sua condição social:
I - salário mínimo capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, as necessidades normais do trabalhador e de sua família;
II - salário-família aos dependentes do trabalhador;
III - proibição de diferença de salários e de critérios de admissões por motivo de sexo, cor e estado civil;
IV - salário de trabalho noturno superior ao diurno;
V - integração do trabalhador na vida e no desenvolvimento da empresa, com participação nos lucros e, excepcionalmente, na gestão, nos casos e condições que forem estabelecidos;
VI - duração diária do trabalho não excedente de oito horas, com intervalo para descanso, salvo casos especialmente previstos;
VII - repouso semanal remunerado e nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local;
VIII - férias anuais remuneradas;
IX - higiene e segurança do trabalho;
X - proibição de trabalho a menores de doze anos e de trabalho noturno a menores de dezoito anos, em indústrias insalubres a estes e às mulheres;
XI - descanso remunerado da gestante, antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego e do salário;
XII - fixação das percentagens de empregados brasileiros nos serviços públicos dados em concessão e nos estabelecimentos de determinados ramos comerciais e Industriais;
XIII - estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente;
XIV - reconhecimento das convenções coletivas de trabalho;
XV - assistência sanitária, hospitalar e médica preventiva;
XVI - previdência social, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado, para seguro-desemprego, proteção da maternidade e, nos casos de doença, velhice, invalidez e morte;
XVII - seguro obrigatório pelo empregador contra acidentes do trabalho;
XVIII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico ou intelectual, ou entre os profissionais respectivos;
XIX - colônias de férias e clínicas de repouso, recuperação e convalescença, mantidas pela União, conforme dispuser a lei;
XX - aposentadoria para a mulher, aos trinta anos de trabalho, com salário integral;
XXI - greve, salvo o disposto no art. 157, § 7º.
§ 1º - Nenhuma prestação de serviço de caráter assistencial ou de benefício compreendido na previdência social será criada, majorada ou estendida, sem a correspondente fonte de custeio total.
§ 2º - A parte da União no custeio dos encargos a que se refere o nº XVI deste artigo será atendida mediante dotação orçamentária, ou com o produto de contribuições de previdência arrecadadas, com caráter geral, na forma da lei. (BRASIL, 1967, p.1-7)
Barros (2010) traz em sua obra, concisamente sobre as novidades desta Carta (1967), explicando que a Emenda Constitucional nº 1, de 1969, introduziu o regime do FGTS, cumulando-se inicialmente com a estabilidade e a indenização, ficando a escolha com o trabalhador. Também estipulou a idade mínima de 12 anos para o trabalho, o que conquistou inúmeras críticas. A carta também avalizava a aposentadoria aos 30 anos e trabalho para a mulher.
É importante destacar, ainda, que esta mesma Constituição em seu artigo 159 permite a liberdade de associação, assegurando aos sindicatos sua competência junto às convenções coletivas, senão vejamos:
Art. 159 - É livre a associação profissional ou sindical; a sua constituição, a representação legal nas convenções coletivas de trabalho e o exercício de funções delegadas de Poder Público serão regulados em lei. (BRASIL, 1967, p.25).
De mais a mais, a Carta Magna termina o assunto trabalhista impedindo greve no setor público e nas atividades essenciais, nesta Carta, aquele protecionismo sem freio diminui, todavia reina como se observa:
Art. 157 - A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios:
§ 7º - Não será permitida greve nos serviços públicos e atividades essenciais, definidas em lei. (BRASIL, 1967, p.25).
Por fim, chega-se a Constituição vigente, a Carta Magna promulgada em 05 de outubro de 1988, conhecida como a Constituição dos Direitos Sociais, trazendo os Direitos Trabalhistas nos artigos 7° até ao 11°, modificando alguns aspectos pertinentes aos direitos dos trabalhadores, referente ao emprego, ao salário, associação sindical, greve, participação, bem como inaugurou com êxito a flexibilização dos direitos trabalhistas, dando uma característica mista de protecionista e ao mesmo tempo, flexionando visando melhoria, econômica e social, o qual irá discorrer minuciosamente.
No âmbito das relações de trabalho, os direitos fundamentais decorrem dos valores da liberdade e igualdade e são voltados à proteção da integridade física, psicológica e moral do trabalhador, a fim de lhes assegurar uma existência digna.
A Carta maior estabelece em seu artigo 7°, um rol de direitos sociais fundamentais e protetivos dos trabalhadores em suas relações individuais de trabalho, garantindo assim uma maior estabilidade social aos laboristas urbanos e rurais.
O referido artigo trata das condições basilares e imprescindíveis a que o trabalhador, urbano ou rural tem direito. Atente que o legislador constituinte não elencou exaustivamente todos os direitos e deveres dos trabalhadores na aludida Norma Maior, deixou para o legislador derivado a hipótese de interpretação analógica, além de outros que tendam a melhoria de sua condição social.
Destarte, impõe também a Carta Atual, no inciso primeiro (I) do referido artigo, a preocupação do legislador, de manter o laborista em seu emprego, demonstrado isso, ao proteger a relação de emprego contra despedidas arbitrarias ou sem justa causa, garantindo uma indenização nos casos de demissão a que o trabalhador não der causa.
Continua o inciso segundo (II) neste mesmo norte, assegurando ao desempregado que não deu causa a perda do seu labor, uma indenização, um seguro para sua subsistência. Objetiva o legislador que o laborista não seja pego de surpresa, deixando de honrar com seus compromissos, até que este consiga novo labor.
Já inciso terceiro (III), trata de uma das mais importantes garantias ao trabalhador existente, o FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Até 13 de setembro de 1966, os empregados eram regidos pela norma da estabilidade, assim, todos os empregados que completassem 10 (dez) anos de labor junto ao mesmo empregador, conquistava a estabilidade consistente em não poder ser demitido a não ser pela falta grave. Por este motivo os empregadores sempre despediam seus funcionários no nono ano de trabalho, impedindo-lhe de conquistar a estabilidade. E aos que não chegassem ao decênio, lhe restaria uma indenização de um salário igual ao que recebia.
A indenização era vista como um encargo que onerava as empresas e não beneficiava os empregados. A fim de resolver o problema existente, o legislador criou o FGTS, um fundo que os empregadores mantinham durante o contrato e pelo qual os empregados poderiam optar. Neste contexto o trabalhador tinha duas opções, a estabilidade ou o FGTS. Com a Constituição de 1988, a estabilidade existe apenas para aqueles que já tinham o decênio, restando aos demais obrigatoriamente o FGTS, o inicio de uma fase flexibilizadora.
A norma maior atual, por se preocupar com o cidadão por um todo, estabelece um salário-mínimo para atender necessidades básicas do trabalhador. Vejamos:
IV – Salário mínimo fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (BRASIL, 1988)
O Salário-Mínimo foi criado em 1930 pelo decreto-lei nº 388, em que era fixado por comissões regionais paritárias, compostas por empregados e empregadores e presididas por técnicos em assuntos socioeconômicos.
Em 1936, com a lei 185, institui-se o salário mínimo. O salário visava atender as necessidades vitais próprias e da família do trabalhador, dando oportunidade de crescimento econômico, e por via de conseqüência maior rotatividade na economia do país.
Da mesma sorte, a Carta em comento estabeleceu também o piso proporcional, de acordo com a complexidade do trabalho desenvolvido pelo laborista.
O inciso sexto (VI) foi uma conquista inenarrável para os trabalhadores, pois claro é que se trata de uma flexibilização da norma trabalhista, pois as constituições anteriores, desde Getúlio Vargas que instituiram o salário mínimo, sempre foram rígida no sentido de não reduzir o salário a nenhum custo, mesmo em época de crise, assim, a Constituição inaugurou esse precedente, dando credibilidade aos Sindicatos neste momento já garantidos.
A nossa Carta Magna atual, objetivando regulamentar a situação, trouxe de forma discreta, vários permissivos de flexibilização, elencado no artigo 7° e seus incisos VI, XIII E XIV como: redutibilidade salarial, compensação de horas na semana e trabalho em turnos de revezamento, sempre mediante negociação coletiva.
Artigo 7° - São Direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria e sua condição:
VI – Irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
XIII – Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horas e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
XIV – Jornada de seis horas para trabalhos realizados em turno ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva. (BRASIL, 1988, p. 5)
Conforme leciona Nascimento (2007, p. 79), “[...] um dos aspectos positivos da Constituição de 1988, foi o redimensionamento das relações entre sindicato e Estado [...]”. O que significa que os sindicatos conquistaram maior liberdade para lhes administrar, claro está que a negociação coletiva foi incentivada como meio apto para a solução de questões trabalhistas.
O Décimo terceiro (13°) salário foi instituído pela Lei 4.090, de 13/07/1962, regulamentada pelo Decreto 57.155, de 03/11/1965 e alterações posteriores. Consistente em uma gratificação, que deve ser pago ao trabalhador em duas parcelas até o final do ano, correspondente ao valor de 1/12 (um doze avos) do valor percebido mensalmente, e garantido pela Lei Maior. (DÉCIMO..., 2010)
Assim, continua a CF/88 a garantir inúmeros outros direitos básicos e essenciais como proteção do salário noturno superior ao diurno; participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração; instituiu o salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; organizou a jornada de trabalho estabelecendo o tempo de seis horas para trabalho realizado em turno ininterrupto de revezamento, bem como o repouso semanal; estipulou o valor mínimo de 50% (cinquenta por cento) para horas extraordinárias; garantiu férias aos trabalhadores; instituiu a licença maternidade para as gestantes; autorizou lei infraconstitucionais a dispor sobre matéria específica quanto a licença paternidade.
Contribuiu para atenuar o problema da discriminação contra a mulher no mercado, instituindo e incentivando a igualdade para essa categoria. Levou a categoria Constitucional o aviso prévio, a fim de proteger o laborista; e nesse fito também avalizou o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; garantiu a aposentadoria; assistência gratuita aos filhos e dependentes; reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; resguardou também o trabalhador com seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; e por fim garantiu a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.
Embora tenha elencado exaustivamente todos os direitos acima mencionados, expõe de forma exemplificativa, pois o legislador foi claro ao patentear no caput do artigo em comento o seguinte termo: “além de outros que visem à melhoria de sua condição social”.
Já o artigo 8°, defende a idéia da livre iniciativa dos sindicatos, sendo vedado ao Estado interferência na organização sindical, alem de outras garantias que visem a liberdade de criar e se associar. Observemos:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;
V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;
VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer. (BRASIL, 1967, p. 9).
A adoção do principio da liberdade sindical expressamente adotado pela Constituição Federal de 1988, transmite a idéia de dar maior espaço à autonomia privada coletiva, para que, sem prejuízo da função tutelar reservada a lei, mostre-se possível maior atuação das organizações sindicais, pois conforme exposto no inciso terceiro (III), “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria”.
Neste diapasão, resta claro que o sindicalismo ganha forças, sendo de total importância para a classe trabalhadora, pois é obrigatória a sua participação nas negociações coletivas, objetivando com isso, a defesa da classe.
Importante também é a redação do inciso oitavo (VIII), o qual da uma estabilidade temporária ao empregado sindicalizado, o que demonstra a força e importância dessas entidades.
Destarte, como um escudo, a Carta Maior prossegue reafirmando direitos ao trabalhador, direitos esses nunca antes adquiridos, como o direito a greve, escancaradamente garantido no artigo 9°, a conferir:
Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.(BRASIL, 1967, p. 26).
É claro que, ao mesmo tempo em que se garante também se impõe limites, deixando para o legislador infraconstitucional regulamentar a forma de garantir o direito à greve.
De outro lado, assegura também, a participação dos trabalhadores nas discussões sobre seus interesses, conforme esclarece o artigo 10 da Carta em comento.
Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação. (BRASIL, 1967, p. 29).
Alem do mais, traz uma importante regra no seu último artigo sobre direito do trabalho, para assegurar que todos os direitos aqui elencados sejam cumpridos de forma correta, estabelecendo que nas empresas contendo acima de 200 laboristas, seja assegurado um representante para mediar negociações com o empregador:
Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. (BRASIL, 1967, p. 29).
Com base no exposto acima, verifica-se a preocupação do legislador para com o trabalhador, sendo excessiva sua proteção resultando na desordem ocasionada pela super proteção da classe trabalhadora.
Sobretudo, antes mesmo da Constituição Federal, houve inúmeros exemplos de flexibilização no contexto social. Nascimento (2007, p. 70) descreve perfeitamente esses acontecimentos em sua obra, a saber:
No Brasil as leis foram flexibilizadas, inicialmente, em 1966, com Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que facilitou a dispensa dos empregados optantes para os quais foi extinta a indenização de dispensa, substituída por depósitos mensais que o empregador faz na conta do empregado no fundo e pela estabilidade no emprego que antes adquiriram ao completar dez anos no mesmo emprego; em 1974, a autorização legal para trabalho temporário; em 1988, a Constituição permitiu a redução salarial por acordo ou convenção coletiva, a participação nos lucros dos resultados da empresa desvincula dos salários e a lei criou contrato por prazo determinado para admissão de pessoal acima do quadro fixo da empresa; em 1989, foram eliminadas proibições para o trabalho da mulher em horário noturno, extraordinário, em ambiente com insalubridade ou periculosidade, em subterrâneos, minas, subsolos e obras de construção civil; em 1994, os reajustes salariais anuais coletivos, que eram indexados, foram transferidos para a livre negociação coletiva; no mesmo ano, a lei passou a dispor que não configurava vinculo de emprego o trabalho de cooperados entre estes a empresa utilizadora dos seus serviços; em 1998, foi o tempo parcial, em 2001, a lei autorizou a compensação anual das horas desaparecendo a obrigação de pagar horas extras quando concedida folga substitutiva do excesso de horário; no mesmo ano foram retratados encargos sociais de diversas utilidades, como educação, transporte, assist6encia médica, hospitalar, odontológica, seguro saúde, seguro de vida [...]; em 2005, com diretrizes novas das leis de falências e recuperação de empresas (Lei 11.101)
A flexibilização é, portanto, uma forma de adaptação das normas trabalhistas ao contexto real do mercado de trabalho, logicamente, respeitando as garantias mínimas dos trabalhadores. Afinal, tratam-se de garantias pertencentes aos Direitos Fundamentais presentes na Carta Ápice. Essa proteção faz-se necessária para se evitar um retrocesso, por exemplo, num passado recente, aonde as condições de trabalho eram subumanas.
3 CONCEITOS ELEMENTARES
Podemos definir o direito do trabalho em duas posições, a subjetiva a qual se refere aos sujeitos que figuram na relação jurídica subjacente ao âmbito da disciplina normativa. Nesse aspecto, Kaskel-Dersch (apud NASCIMENTO, 2007, p.187) define o direito do trabalho como sendo:
O conjunto de todas as normas jurídicas, de índoles estatais ou autônomas, que regulam a situação jurídica das pessoas diretamente interessadas na relação de trabalho dependente, seja como trabalhadores, empregadores ou de qualquer outro modo, e das pessoas assimiladas pela Lei parcialmente aos trabalhadores.
Por outro lado, podemos definir objetivamente o direito do trabalho, aqui se leva em consideração não mais as pessoas e sim o objeto, a matéria que se trata, neste diapasão, define Donato (1979 apud BELTRAMELLI NETO, 2008, p. 6):
Corpo de princípios e de normas jurídicas que ordenam a prestação do trabalho subordinado ou a este equivalente, bem como as relações e os riscos que dela se originam.
Há também as definições intermediarias, ou seja, que envolvem pessoas e objeto pertinente a matéria, assim chegamos à conclusão de que direito do trabalho é na visão de Sussekind o seguinte (1997, p. 127):
Direito do Trabalho é o conjunto de princípios e normas, legais e extra-legais, que regem tanto as relações jurídicas, individuais e coletivas, oriundas do contrato de trabalho subordinado e, sob certos aspectos, do trabalho profissional autônomo, como diversas situações conexas de índole social pertinentes ao bem-estar do trabalhador.
Nascimento (2008, p. 161), trás em sua obra a opinião da Organização Internacional do Trabalho – OIT que publicou negociar La flexibilidad, onde conceitua emprego flexível da seguinte forma:
Flexível é toda forma de trabalho que não seja a tempo completo e não tenha duração indefinida incluindo o tempo parcial, o temporário que corresponde ao nosso contrato de prazo determinado, o eventual ou intermitente, o emprego para qualificação profissional, como a aprendizagem e o contrato estacional, que é o nosso contrato de trabalho sazonal ou para atividade transitória, como a hotelaria em determinada época do ano, para concluir que diversos fatores contribuem para a variação média da antiguidade no emprego e não apenas a forma de contratação, dentre os quais o sexo, a idade, a capacitação do trabalhador, as políticas de aproveitamento dos recursos humanos das empresas e mostrando que os empregos de larga duração não foram afetados com a supressão das leis sobre estabilidade.
Como é perceptível o direito, acompanha a vida social, que embora as leis sejam temporariamente estáveis, sujeitam-se às transformações porque a sociedade também o é assim, e o direito acompanha a sociedade para ter validade e ser útil. A vida dos modelos jurídicos se desenvolve entre dois fatores operantes: um visando à sua preservação e assegura à experiência dos modelos jurídicos uma autocorreção, ou seja, de continua regeneração, inovação o qual se da em função de mutações operadas no plano dos fatos, dos valores e do próprio ordenamento normativo global, repercutindo imediatamente nos domínios cambiantes da hermenêutica jurídica. Outro consiste na sobrevivência desse modelo, se adequando a sociedade. (REALE, 1990)
Deste modo acontece no direito do trabalho, o que se observa com a evolução histórica subscrita, assim a flexibilização do direito do trabalho, é uma inovação do direito do trabalho, decorrente da descentralização das transações coletivas, isso devido à mudança no cenário econômico, que implicou em desemprego e desequilíbrio social.
Importante conceituar a palavra flexibilizar para maior entendimento e amplitude do tema, “flexibilizar significa: ser flexível, equilibrar, ponderar, atenuar, ser maleável, abrandar, elasticidar”, enfim, dar-se a idéia de estabilização. (FERREIRA, 2008, p. 209).
No intuito de apresentar um conceito do que é Flexibilização do Direito do Trabalho, vale lançar mãos da opinião de Barros (2010, p. 86):
A flexibilização no campo do trabalho, historicamente, tem sido uma reivindicação empresarial identificável com uma explicita solicitação de menores custos sociais e maior governabilidade do fator trabalho. para a realiza;cão dessa identificação, reclama-se uma flexibilidade normativa, que poderá ser atingida sob o prisma legal, regulamentar e convencional, mas assegurando-se garantias mínimas ao empregado.
Segundo Sussekind, (1997, p. 127):
O objetivo da ocorrência de uma flexibilização no Direito do Trabalho foi justamente o de evitar a extinção de Empresas, com evidentes reflexos nas taxas de desemprego e agravamento das condições socioeconômicas.
Neste sentido, pode-se dizer que flexibilização é a negociação coletiva, ao permitir que trabalhadores e empresários alcancem de forma conjunta uma solução viável, isso trás mais segurança, estabelecendo uma relação de confiança entre empregado e empregador, conduzindo a melhores condições de trabalho. (NASCIMENTO, 2007).
Nada obstante, não se confunde com desregulamentação, embora haja várias opiniões contrárias. A desregulamentação normativa é imposta; é feita de forma bruta, unilateral. Trata-se da desnormatização do direito do trabalho, o que significa dizer que é afastar o Estado da relação trabalhista, deixando essa relação à mercê das partes. Ao passo que flexibilização subtende-se a substituição das garantias legais pelas garantias convencionais. A flexibilização demonstra uma adequação das normas trabalhistas às grandes mudanças no cenário trabalhista, de forma branda e visando o bem comum. (BARROS, 2010).
4 OS PRÓS E OS CONTRAS DA FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO
Segundo Nascimento (1998), existem correntes que se posicionam a respeito do contexto, das quais três são as principais: a flexibilista, a antiflexibilista e ainda a semiflexibilista.
A primeira teoria defende que, recentemente, o Direito do Trabalho está passando por uma fase de adequação à realidade, depois de ter passado pelas outras fases as quais já discorremos no capítulo um.
Deste modo, é possível, para que se atualizassem as relações de trabalho no país, que as convenções coletivas de trabalho pudessem ter cláusulas in melius e in pejus para o trabalhador, permitindo uma maior adequação à realidade da época, do setor, do tamanho da empresa, etc.
Do mesmo modo, se o país passa por uma época de crise econômica, não há lugar para a exacerbação dos direitos trabalhistas, o que haverá somente em períodos de abastança, ou seja, os direitos trabalhistas existiriam como reflexos da economia e não seriam inerentes à condição de empregados, de força de trabalho (NASCIMENTO, 1998).
A segunda corrente, a antiflexibilista, ver que a tentativa de flexibilização é uma forma disfarçada de abolir com os direitos dos trabalhadores, pois, nas relações de trabalho, sem a intervenção das normas ou do estado, estaria o trabalhador sem a possibilidade de garantir os direitos mínimos, básicos, já que este é a parte hipossuficiente na relação de trabalho, estaríamos de volta aos tempos da escravidão.
Finalmente, um terceiro posicionamento seria o dos semiflexibilistas, que acreditam que a flexibilização deve acontecer, mas por iniciativa dos trabalhadores e de forma gradual, fundamentada na negociação.
No Brasil, são vários os argumentos utilizados contra e a favor da flexibilização. Um dos principais argumentos do segundo é a possibilidade de criação de novos postos de trabalho com a diminuição dos encargos sociais e conseqüentemente a diminuição do desemprego. A impossibilidade de criação de cláusulas contratuais in pejus válidas faz com que todos os encargos sociais presentes na CLT sejam aplicáveis em todos os contratos. Os defensores desta corrente defendem que os encargos sociais no Brasil são demasiadamente altos, o que acarreta imperceptivelmente na contratação de novos empregados e pouca criação de postos de trabalho. (BUDÓ, 2010)
Nascimento (2008, p. 163) trás a posição de outros autores em sua obra, em os direitos sociais na Constituição (1991), com quem não concordamos, mas vale ressaltar:
Dar ao empregador liberdade para renovar o quadro de pessoal, sempre com salários inferiores em cada nova admissão, certamente contribui para incrementar a lucratividade e ensejar novos investimentos. Estes deverão gerar novos empregos. A conservação dos salários em níveis baixos provoca a contratação da demanda interna, com relfexos na capacidade de exportação, que tende a crescer em atenção às exigências do serviço da dívida externa.
De fato, as estatísticas admitem o fato de que o Brasil é um país com crescidos encargos sociais, isso nada mais é que o reflexo do Neoliberalismo que gerou a Globalização.
Mais precisamente, o Neoliberalismo (2010) “[...] na primeira metade do século XX, significou a doutrina proposta por economistas franceses, alemães e norte-americanos voltada para a adaptação dos princípios do liberalismo clássico às exigências de um Estado regulador e assistencialista.” Neoliberalismo, como entendido atualmente é um produto do liberalismo econômico clássico. O termo foi cunhado em 1938 pelo sociologista Alemão e economista Alexander Rüstow.O termo se refere a uma redefinição do liberalismo clássico, influenciado pelas teorias econômico-neoclássicas.
Assim como Globalização é, antes de tudo, um processo que impacta na vida econômica, social, ambiental e cultural de uma sociedade, pois visa quebrar barreiras de estados, bem como ultrapassar limites territoriais.
Há também os que defendem que a flexibilização é um movimento impulsionado pela ideologia neoliberal, que pretende suprimir ou relativizar as normas jurídicas, protecionistas, objetivando a mão-de-obra barata, o menor custo e produção, viabilizando pretensamente, a competitividade no mercado globalizado. E por via de conseqüência, abrindo mão dos direitos garantidores e do bem-estar que garantem as normas trabalhistas rígidas.
No entanto, nem por isso de fato a flexibilização é fruto do neoliberalismo. O que necessita clareza destarte, é o objetivo peculiar da flexibilização trabalhista de dar liberdade de negociação para as partes envolvidas, é o que defende Beltramelli (2008, p. 89)em sua obra:
Nem por isso, entretanto, o discurso flexibilizador é criação neoliberal. Em síntese, há que concluir que a flexibilização do Direito do Trabalho pela autonomia coletiva, com viés reducionista, de môo algum deve ser tratada como algo proveniente das idéias neoliberais, consubstanciando, em verdade, orientação inerente ao capitalismo calcado na utilização da Mao de obra alheia com intuito lucrativo.
O que necessita clareza, todavia, é por busca de liberdade territorial que, se defende a Flexibilização, pois a rigidez das normas, as altas taxas como supracitado, acabam sendo um empecilho para o crescimento e evolução socioeconômica do país.
Robortella (apud NASCIMENTO, 2008, p. 163), afirma que existe problema com a flexibilização do direito do trabalho, o problema de compatibilidade co o principio da norma favorável ao trabalhador a partir do reconhecimento da natureza cambiante da realidade econômica como o que “uma norma pode ser socialmente aceitável num período de abastança e, entretanto, absolutamente nociva dentro de uma sociedade em processo de crise de emprego,
Como se vê, essa corrente então defende a Flexibilização dos Direitos Trabalhistas como forma de liberdade de ação, liberdade de crescer, de ir além das fronteiras, respeitando é lógico garantias de trabalho, todavia sem as amarras do estado, confiante na escolha subjetiva defendida pela organização sindical lastreada na consciência de classe.
E mais, Antunes (apud BELTRAMELLI NETO, 2008, p. 42) explica que “[...] o sistema intervencionista do estado enfraquece os sindicatos, pois, o capitalismo distancia-se do sindicalismo e dos movimentos sociais classistas, os mesmo que tinham toda força nos anos 60/70, e que defendiam o controle sindical.”
Contudo, resume-se que a flexibilização do direito do trabalho, fortalece a classe sindical, que são de fato os próprios trabalhadores, defendendo seus objetivos pessoais de forma livre, com garantias de trabalho seguras e de igual para igual com o empregador.
4.1 A tipologia da flexibilização
A classificação de uma tese se da para fins didáticos, é neste sentido que vamos destrinchar a análise que nos propomos a respeito da flexibilização.
Para esse fim, iremos adotar a classificação de Sussekind (2005, p. 204-206) e de Goldschmidt (2009) as quais se identificam com a realidade brasileira.
Portanto, a flexibilização se classifica da seguinte forma:
A) Quanto à finalidade da flexibilização: de proteção de adaptação e de desregulamentação:
I) Proteção: a flexibilização tem como finalidade a proteção da relação de trabalho de forma livre, bem como proporcionar a implementação de novos postos e métodos de trabalho, e assim evitar a extinção de empresas, o que resultaria em um reflexo nas taxas de desemprego e contribuição socioeconômica.
II) Adaptação: adaptar via negociação coletiva, as normas trabalhistas às novas tendências econômicas, ou seja, permite o ajuste das normas cogentes de acordo com as necessidades peculiares dos envolvidos, de cada região ou necessidade.
III) Desregulamentação: A nosso entender desregulamentação não se confunde com flexibilização, embora alguns autores assim considerem como sendo uma das formas de flexibilização. A desregulamentação retira o Estado como protetor ao trabalhador, permitindo que a autonomia privada, regule as condições de trabalho. Todavia, a flexibilização pressupõe a intervenção do Estado, ainda que basilar, garantindo ao trabalhador condições dignas de trabalho.
B) Quanto à fonte do direito: Flexibilidade heterônoma e flexibilidade autônoma.
I) Flexibilidade Heterônoma: É a flexibilização imposta pelo Estado, por meio de lei, medida provisória ou decreto, que simplesmente suprime um direito trabalhista ou o substitui por outro inferior. Envolve também decisões dos tribunais.
II) Flexibilização Autônoma: É aquela realizada pelas partes, geralmente através de negociação coletiva, aqui também se enquadram os meios autônomos de negociação como a mediação e a arbitragem, bem como as comissões prévias.
C) Quanto à contrapartida da flexibilização: incondicional ou condicional.
I) Flexibilização incondicional: aqui, os trabalhadores negociam sua situação, abrindo mão de algumas regalias, com o fito de aumentar os postos de trabalhos, e preservação dos empregos existentes. Podemos citar como exemplo o acordo coletivo para redução de salário sem proporcional redução de jornada, preservando empregos até que a empresa se recupere economicamente (art. 7°, inciso VI, da Constituição).
II) Flexibilidade condicional: o trabalhador renuncia um direito e recebe uma contraprestação do empregador ou do Estado. Citamos com exemplo a redução do salário feito por convenção, com proporcional diminuição na jornada.
D) Quanto à matéria ou instituto sobre os quais recai a flexibilização
I) Flexibilidade interna: refere-se a aspectos internos de uma relação de trabalho já existente. Neste sentido pode recair sobre horário (art. 7°, inciso XIII, da Constituição).
II) Flexibilidade externa: refere-se aos aspectos externos da relação, ou seja, a forma que ira iniciar um novo contrato ou extinguir. A flexibilização de entrada é quando se coadunam em fazer contratos atípicos. Já o de saída, negocia a forma das demissões em massa.
Outros autores já trouxeram seguintes classificações como na obra Goldschmidt (2009, p. 135) de flexibilização por omissão ou ação, relacionada à conduta do Estado.
A) Ação: É uma flexibilização por ação do Estado, as normas as quais se trata e flexibilização, como exemplo temos os o inciso VI, do artigo 7°, que versa sobre redução salarial. Ou seja, positivamente, através de uma ação ocorreu a permissão para a flexibilização.
B) Omissão: do mesmo modo, há inúmeras omissões do Estado que não legislou sobre inúmeros assuntos, permitindo assim a flexibilização, podemos citar: 1) O inciso I do art. 7°, que versa sobre direito contra a despedida arbitraria; 2) inciso XX do indigitado artigo, que prevê a proteção do mercado de trabalho da mulher; 3) continua o inciso XXI, no que se refere às atividades penosas.
Todavia, até o presente, desde 1988, tais direitos não foram regulamentados por lei complementar, mesmo presentes na Carta Magna, sendo negado por omissão aos trabalhadores.
Contudo, é essa a divisão da flexibilização do direito do trabalho, com as quais concordamos em parte, afinal, a flexibilização promove um novo estado, e o novo assusta, fragiliza e não deixa seguros os autores da relação. A flexibilização ajustada, de forma a re-regulamentar as relações do direito do trabalho, é mais sólida que uma relação impositiva, de obrigações, e neste diapasão se faz necessário uma conformidade de acordo com a conveniência, um ajuste para melhorar a direção, e seguir o rumo certo.
5 A FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS COMO FORMA E COMBATE AO DESEMPREGO
A flexibilização dos direitos trabalhistas, vem se apresentando com mais ênfase, desde seu nascimento com a crise do petróleo em 1970, e vem ganhado espaço e conquistando adeptos, até ganhar lugar na Constituição Federal presente.
Na realidade, visa a flexibilização, adaptar o mercado trabalhistas às novas regras impostas pelo neoliberalismo, pois, a partir do momento em que o Estado adere essa posição, de a própria sociedade criar o estado de bem estar social, obedecendo a suas próprias regras, conforme assevera, Vieira (2000, p. 25), que entende que o Estado do bem-estar social não é mais cabível, pois:
Não é mais possível a aceitação do Estado protecionista que atenda às necessidades sociais, empregos, previdência, que regule a economia nacional, que normatiza as relações empregatícias, enfim o Estado de bem-estar corresponde ao passado atrasado [...].
A partir destas escolhas, o mercado passa a impor suas regras, e por via de conseqüência gera problemas de adaptação da sociedade, e com o desígnio de conter o desemprego, os Estados passam a acolher as regras impostas pelo mercado, consentindo que empreendimentos multinacionais se abrigassem nos países, atraindo, assim, o capital estrangeiro. Consequentemente aceitam as proposições econômicas atribuídas pelo mercado internacional, ou seja, aceitam a política neoliberal.
Competindo com empresas multinacionais, o mercado interno se sente obrigado a evoluir para concorrer, para se manter ativo, e para evoluir tem que inovar, tem que criar, tem que ser maleável, tem que flexibilizar.
Contudo, a flexibilização é uma forma de adaptação das normas trabalhistas ao contexto real do mercado de trabalho, logicamente, respeitando as garantias mínimas de trabalho, afinal trata-se de garantias pertencentes aos Direitos Fundamentais presentes na Carta Ápice. Essa proteção faz-se necessário para não voltemos à estaca zero, no que diz respeito às condições de trabalho subumanas, por exemplo.
Essa adaptação das normas trabalhistas ao mercado faz-se necessário devido o grande número de desempregados existentes hoje em nosso país. Ademais, sabe-se que a situação precária de sobrevivência leva esses trabalhadores a aceitarem propostas de trabalho diferente do que a norma lhes assegura, aumentando assim o nível de empregos informais. Como bem pondera Cairo Junior (2009, p. 121) “Ninguém tem dúvida de que o excesso de direitos gera o desemprego, porque priva o empresário de criar novos postos de trabalho, dentro do seu quadro de pessoal”.
Assim como também torna oneroso o trabalhador, sufocando as pequenas empresas, impedindo-as de crescer, em razão das altas taxas e inúmeros impostos, provenientes do trabalhador, acaba por reprimir as pequenas e médias empresas, levando assim à falência e, conseqüentemente, o fechamento de vários postos de trabalho, deixando sem emprego vários pais de família, que desesperados vão à busca de qualquer tipo de trabalho mesmo informal, a fim de sustentar sua estirpe e manter sua dignidade.
Contudo, a nosso ver, o nosso país não tem condições sociais que lhe permita manter leis tão insalivais, duras, sem ter um plano de amparo aos desempregados e uma política de desenvolvimento neste sentido. E ainda, a respeito do "custo Brasil", afirma Delgado (2010, p. 145) que:
A indicação de pagamento de aviso prévio, férias, repouso semanal remunerado, feriados, como ‘custo’ do trabalho está fora de qualquer sustentação, ao menos para o juslaboristas. Serviria para os economistas, que vê na remuneração somente a contraprestação pelo serviço efetivamente prestado, sendo os demais pagamentos ‘encargos sociais’.
E mais, as empresas por muitas vezes não suportam os encargos e acabam falindo, deixando a mercê inúmeros trabalhadores, desempregados que enumeram as listas dos desempregados no Brasil.
Partindo deste pressuposto, compreende-se que é mais valido e inteligente, flexibilizar, ser maleável, visando manter ativa uma empresa, bem como manter seu trabalho ativo, o que é vantagem para o trabalhador e para a economia.
É lógico que deve haver atenção por parte do sindicato ao negociar, no tocante as garantias mínimas, conforme se observa Sussekind (2002 apud NASCIMENTO, 2008, p. 164):
Os sistemas legais devem ter regras indisponíveis que estabeleçam um mínimo de proteção a todos os trabalhadores, abaixo do qual não se concebe a dignidade do ser humano, e devem abrir espaço para a complementação do piso protetor irrenunciável ou para flexibilizar a aplicação das normas gerais de nível superior, mediante negociação coletiva, isto é, com a participação dos correspondentes sindicatos, aos quais cumpre assegurar a liberdade sindical. Conclui dizendo que a flexibilização deve ter por objeto: a) o atendimento a peculiaridades regionais, empresariais ou profissionais; b) a implementação de nova tecnologia ou de novos métodos de trabalho; c) a preservação da saúde econômica da empresa e dos respectivos empregos.
Continua o mestre;
O tema pode situar em mais de um prisma. Os dois principais são a relação de polarização, diante do atrito entre sua função tutelar e a desproteção que resultaria da flexibilização dos direitos dos trabalhadores, e de integração, assinalando para a possibilidade de adequada combinação entre dois objetivos, o afastamento do paternalismo, substituído pela tutela razoável e pela coordenação entre os interesses do capital e do trabalho, e a transferência da tutela do Estado e das leis para os sindicatos e os contratos coletivos de trabalho. Sussekind (2002 apud NASCIMENTO, 2008, p. 164).
Partimos do principio de que é valido flexibilizar, para manter mais trabalhadores em seus postos de trabalho e empresas ativas, chega-se a conclusão que essa situação é positiva para ambos os lados, como bem assevera Sussekind, (1997, p.127): “O objetivo da ocorrência de uma flexibilização no Direito do Trabalho foi justamente o de evitar a extinção de Empresas, com evidentes reflexos nas taxas de desemprego e agravamento das condições socioeconômicas.”
Barros (2010, p. 86) entende que a flexibilização teve dois momentos históricos. O primeiro, diz respeito ao direito de trabalho de emergência, e corresponde a um processo temporário, exemplificativamente podemos citar as negociações onde os trabalhadores abrem mão de um direito, por prazo determinado. O segundo, trata-se da instalação da crise e corresponde a reivindicações patronais permanentes, trata-se das negociações onde as decisões são duráveis.
Importante ressaltar que o Direito do trabalho é protecionista, criado para proteger o trabalhador em uma relação desigual existente entre este e o empregador, com intuito de proteger os interesses da classe trabalhadora, deixando em pé de igualdade aos membros da relação.
Assegura a Constituição Federal atual em seu artigo 8°, a liberdade de associação profissional e sindical, e que portanto é vedado ao poder público a interferência e a intervenção na organização sindical. Deixa claro o legislador, em reconhecer a autonomia sindical.
O Sindicato é uma forma de organização da classe trabalhadora, a fim de reunir forças e equiparar ao empregador, na defesa de seus interesses comuns, instituindo desta vez uma relação de igual para igual, sob a proteção do principio da representatividade sindical.
Delgado (2010, p. 1.236), define sindicatos como:
Entidades associativas permanentes, que representam trabalhadores vinculados por laços profissionais e laborativas comuns, visando tratar de problemas coletivos das respectivas bases representadas, defendendo seus interesses trabalhistas e conexos, com o objetivo de lhes alcançar melhores condições de labor e vida.
Partindo deste pressuposto, que o sindicato representa os interesses dos trabalhadores, reconhecido constitucionalmente conforme se ver no artigo 7°, incisos VI, XII e XIV, onde o legislador permite que seja aberto a mão de direitos intocáveis do trabalhador, como irredutibilidade do salário, somente via negociação coletiva, significando dizer que o trabalhador é quem decide se aceita ou não a situação posta.
Assim como a Lei nº. 8.630 de 1993, a qual estabeleceu sobre a forma de trabalho dos portuários. As condições de trabalho dessa classe passaram a ser estabelecidas nos contratos coletivos de trabalho, realizados sob discussão dos entes da relação até chegarem a um senso comum, e não mais imposto por lei, como ocorre na maioria das funções, vejamos na íntegra:
CAPITULO IV - Da Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso
Art. 18. Os operadores portuários, devem constituir, em cada porto organizado, um órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário, tendo como finalidade: (Vide Lei nº 9.719, de 1998)
[...]
Parágrafo único. No caso de vir a ser celebrado contrato, acordo, ou convenção coletiva de trabalho entre trabalhadores e tomadores de serviços, este precederá o órgão gestor a que se refere o caput deste artigo e dispensará a sua intervenção nas relações entre capital e trabalho no porto. (Vide Lei nº 9.719, de 1998)
I - aplicar, quando couber, normas disciplinares previstas em lei, contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, no caso de transgressão disciplinar, as seguintes penalidades:
[...]
Art. 22. A gestão da mão-de-obra do trabalho portuário avulso deve observar as normas do contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho. (Vide Lei nº 9.719, de 1998)
Art. 23. Deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão-de-obra, Comissão Paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação das normas a que se referem os arts. 18, 19 e 21 desta lei.
§ 1° Em caso de impasse, as partes devem recorrer à arbitragem de ofertas finais.
§ 2° Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência de qualquer das partes.
§ 3° Os árbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes e o laudo arbitral proferido para solução da pendência possui força normativa, independentemente de homologação judicial.
[...]
§ 4° No silêncio do estatuto ou contrato social, competirá a qualquer diretor a representação do organismo e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular.
Art. 25. O órgão de gestão de mão-de-obra é reputado de utilidade pública e não pode ter fins lucrativos, sendo-lhe vedada a prestação de serviços a terceiros ou o exercício de qualquer atividade não vinculada à gestão de mão-de-obra. (Vide Lei nº 9.719, de 1998)
CAPíTULO V - Do Trabalho Portuário
[...]
Art. 28. A seleção e o registro do trabalhador portuário avulso serão feitos pelo órgão de gestão de mão-de-obra avulsa, de acordo com as normas que forem estabelecidas em contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho.
Art. 29. A remuneração, a definição das funções, a composição dos termos e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários. (Vide Lei nº 9.719, de 1998) (BRASIL, 1993)
Alem do mais, outros países adotaram essa hipótese, e com sucesso vem realizando a flexibilização no campo do trabalho vejamos alguns;
ü No Chile, o Código do Trabalho de 1973, modificou o tabu de imposição e reconheceu que o trabalhador pode fazer suas escolhas por meio de negociação coletiva. Assim a norma igualou os direitos aos trabalhadores em geral, deu poder ao empregador de alterar funções do laborista conforme convier, podendo ser decidido entre eles, o local, horário e funções. (NASCIMENTO, 2008, p. 166)
ü No Panamá, com a Lei nº. 1/86, Lei de Reforma Laboral, modificou o contrato de expericia, ficando mais amplo, proporcionando maior aprendizado ao laborista, alem de lhe garantir vagas fixas com a esperiencia, assim como reduziu o adicional de horas extraordinária e redefiniu o salário, aumentado assim mais postos de trabalho na empresa. (NASCIMENTO, 2008, p. 167)
ü Na Colômbia, a Lei n. 50/90 transcreveu a Lei nº. 1/86 do Panamá, ao verificar o sucesso do feito, desta obra resultou no aumento de 40% de postos de trabalho, que para o contexto geral é bastante significativo para um país. (NASCIMENTO, 2008, p. 167)
ü Já o Equador, com a Lei 133/91, inverteu as ações, promovendo restrições ao sindicato e impedindo á autotutela. (NASCIMENTO, 2008, p. 167)
ü O Perú, com o advento do Decreto – Lei nº. 728, conhecida como a lei do fomento ao emprego, e por via de conseqüência, afetou a autonomia coletiva. (NASCIMENTO, 2008, p. 167)
ü Por último, a Argentina promulgou a Lei nº. 24.013/91, que flexibilizou os tipos de contrato de trabalho, resultando em uma maior diversidade de vagas disponíveis. (NASCIMENTO, 2008, p. 167).
Resta claro que o Sindicato detém um poder de decisão, tão quanto a justiça do trabalho, pois, a Justiça do Trabalho defende os interesses do trabalhador, obedecendo à normas, e o Sindicato é o próprio interesse do trabalhador defendendo seus interesses comuns.
Destarte, é desmerecer do poder de decisão já reconhecido aos Sindicatos, representante da classe trabalhadora, o fato de impedir que tomem decisões a respeito de seus próprios interesses, resultando no enfraquecimento decorrente da crise de representatividade sindical.
O Tribunal Superior do Trabalho tem entendido desta forma, os acordos coletivos e as convenções merecem confiança, assim como tem entendido que a flexibilização dos direitos trabalhistas participa do mundo econômico social. Como se ver nas jurisprudências a seguir expostas:
Processo: RO - 15800-12.2009.5.08.0000 Data de Julgamento: 18/10/2010, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Divulgação: DEJT 28/10/2010. [...] “Conquanto os acordos e convenções coletivas de trabalho devam ser reconhecidos e respeitados, a teor dos arts. 7º, XXVI, e 114, § 2º, da CF, e em que pese a flexibilização permitida pelo texto Constitucional, em seu art. 7º, XIII, e outros”[...].
Processo: RR - 182900-75.2009.5.18.0141 Data de Julgamento: 15/09/2010, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 24/09/2010.[...] Não há dúvidas de que o art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal chancela a relevância que o Direito do Trabalho empresta à negociação coletiva - sempre válida e eficaz enquanto não rompidas as fronteiras nas quais se deve conter.
Processo: RR - 57440-72.2002.5.02.0431 Data de Julgamento: 08/09/2010, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 17/09/2010. Recurso de revista. turno ininterrupto de revezamento. fixação de jornada de trabalho mediante negociação coletiva.
Processo: RC - 1951366-36.2008.5.00.0000 , Data de Publicação: DJ 03/07/2008.Registra, outrossim, que a jornada em turnos de 12 (doze) horas foi objeto do acordo coletivo de trabalho vigente até 31/8/2007, contando com a aprovação de cerca de 86% (oitenta e seis por cento) dos empregados envolvidos.
Processo: RC - 1005436-93.2003.5.00.0000 , Data de Publicação: DJ 30/03/2004. Onde encontrou: ... por intermédio de contratos, acordos ou convenções coletivas de trabalho; ...
Processo: AIRR - 134240-74.2009.5.03.0074 , Data de Publicação: DEJT 12/11/2010. Quanto aos Acordos Coletivos de Trabalho adunados aos autos, é cediço ser inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque esta constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7o., XXII, da CF/88), infenso à negociação coletiva.
Processo: AIRR - 211540-29.2007.5.02.0004 , Data de Publicação: DEJT 20/08/2010.Busca o Sindicato-Autor a reforma da r sentença de origem que deu pela improcedência do pedido inicial, aduzindo que era da reclamada o ônus da prova da inexistência de empregados, que dele não se desincumbiu pela pena de confissão que lhe foi aplicada Aduz que as últimas convenções coletivas da categoria disciplinaram o desconto e recolhimento em favor do recorrente das contribuições aprovadas pela assembléia geral, que deveriam ser descontados em folha de salários da totalidade dos empregados da recorrida, filiados ou não ao sindicato.
Processo: AIRR - 246540-93.2005.5.02.0058 , Data de Publicação: DEJT 20/08/2010.A negociação coletiva deve ser prestigiada e valorizada, sob pena de desestímulo à aplicação dos instrumentos convencionais.
Processo: AIRR - 112840-69.2008.5.02.0008 , Data de Publicação: DEJT 13/08/2010. O Regional negou provimento ao recurso ordinário do sindicato, sob o fundamento de que a contribuição assistencial somente é devida pelos empregados filiados ao sindicato, nos termos do Precedente Normativo nº 119 desta Corte (fls. 188/191).
Processo: AIRR - 47940-17.2008.5.02.0028 , Data de Publicação: DEJT 25/06/2010. Inconformado, o sindicato alega, nas razões de revista, que a contribuição prevista em convenção coletiva é devida por todos os integrantes da categoria profissional. Aponta violação dos arts. 5º, II e XXXVI, 7º, XXVI, 8º, III, e 102, todos da Constituição Federal, 462, 511, § 2º, 513, -e-, 613, VII e VIII, e 614 da CLT, e 17, III, e 267, V, do CPC.
Processo: RR - 40140-42.2006.5.06.0271 Data de Julgamento: 11/06/2008, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação:DJ13/06/2008.Onde encontrou...empregadores,por intermédio das convenções e dos acordos coletivos de trabalho, sob pena de violação [...] estipulado nas convenções coletivas de trabalho[...]. (BRASIL, 2010)
Observa que a Constituição brasileira adotou, em limitadas, mas relevantes hipóteses, a ampla flexibilização de algumas de suas normas: redutibilidade salarial, compensação de horários na semana e trabalho em turnos de revezamento (art. 7°,VI, XIII e XIV); todavia, sempre sob tutela sindical. (SUSSEKIND, 2005, p. 208).
Do mesmo modo, podemos trazer súmulas e orientações Jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho, as quais deixam clara a prática das convenções e acordos coletivos, comprovando-nos a eficácia deste meio de negociação. Vejamos:
SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA (incorporadas as Orientações Juris - prudenciais nºs 182, 220 e 223 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).
SUM-349 ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM ATIVIDADE IN-SALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT).
OJ-SDI1-258 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ACORDO COLETIVO OU CONVENÇÃO COLETIVA. PREVALÊNCIA (cancelada em decorrência da sua conversão na Súmula nº 364) - DJ 20.04.2005
A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos de trabalho (art. 7º, inciso XXVI, da CF/1988). (BRASIL, 2010)
OJ-SDI1T-31 Planos Bresser e Verão. Acordo coletivo autorizando a quitação com folgas remuneradas. Conversão em pecúnia após a extinção do contrato de trabalho. Aposentadoria voluntária.
Desde logo, importante frisar a distinção entre a flexibilização permitida pela Constituição, sob tutela do sindicato e a renuncia ou a transação de direitos individuais nos demais casos, mesmo que os respectivos autores da relação concordem explicitamente com a modificação in pejus dos seus contratos de trabalho. Isso porque o direito do trabalho é erguido sob os pilares de princípios intocáveis, como a inderrogabilidade de um direito básico, sendo aberta a exceção pela Carta Magna, e somente via negociação sindical. É o que prescreve o art. 9° da CLT: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo e desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
Na mesma linha, dispõe o art. 444 do mesmo diploma:
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. (CLT, 2008, p. 254)
Bem como o artigo 468 do indigitado diploma:
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. (CLT, 2008, p. 258)
Como se vê, o legislador brasileiro, visando proteger o trabalhador contra ações, por vezes de má fé, que tenha em desígnio editar a aplicação dos preceitos adotados em seu favor, bem como a alteração de atributos ajustadas no contrato de emprego, quando lhe ocasionem prejuízos diretos ou indiretos, sendo admitido por via de exceção pela Carta Maior, todavia, sob foco do sindicato da classe.
6 CONCLUSÃO
Obviamente que este trabalho não tem a pretensão de oferecer a palavra final para o tema da flexibilidade, porém oferecer algumas contribuições, após a releitura de vários autores consagrados e juristas de renome e trazer uma opinião formulada, a fim de instigar o debate para essas matérias tão vogas nas relações de trabalho e no novo modelo de emprego surgido com a globalização e os processos tecnológicos.
Convém resgatar que, como sendo uma nova forma de resolução da problemática trabalhista, surgiu com a fase neoliberal, como forma de evolução do comportamento do campo trabalhista, propiciando uma nova forma de resolução dos conflitos trabalhistas, trazendo benefício para a classe bem como para a economia, tendo em vista que a flexibilização dos direitos trabalhistas, enfatiza uma relação direta e amigável entre empregado e empregador.
Dito isto, torna-se imperioso ressaltar que uma vez que acontece a flexibilização uma serie de outros acontecimentos ocorre, como a produção de bens e serviços; como a satisfação do obreiro em ser tratado de igual para igual; a manutenção dos postos de trabalhos; o equilíbrio da economia bem como a criação de novos postos de trabalho, o que por via de conseqüência melhora o âmbito econômico-social.
Assim como valoriza o sistema sindical, isto porque os trabalhadores somente ganham força, estrutura e potencia de ser coletivo através e suas organizações associativas de caráter profissional. Todavia para manterem-se organizados em busca de um fim, é necessário que haja confiança, a fim de que o sindicato resolva alguns impasses objetivando fortificar e ganhar confiança da classe bem como da sociedade. Mesmo porque a Constituição reconhece e lhes confere amplos poderes (art. 7°, VI, XIII e XIV CF/1988), aos sindicatos obreiros na dinâmica negocial coletiva.
Contudo, está claro que a flexibilização dos direitos trabalhistas, beneficia o mundo socioeconômico, mais precisamente aos autores da relação trabalhista como os empregadores e os empregados.
Certamente, o exercício permanente da flexibilização entre patrões e empregados, mediada pelos sindicatos de classe, por exemplo, diminuirá tempo na agilização dos processos trabalhistas e trará enormes benefícios para as relações entre empregador e empregados, podemos citar, por exemplo, a garantia do diálogo, a defesa do contraditório e a paz social.
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DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO 
