JOSÉ NILTON LIMA FERNANDES

ERRO MÉDICO E RESPONSABILIDADE CIVIL

Monografia apresentada à banca examinadora da Pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, como exigência parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Civil.

Orientadora: Profª.  Drª. Maria Lígia Coelho Mathias

São Paulo

2010

Dedicatória

Dedico este trabalho a Deus

Autor da vida e de todo o bem;

pelo apoio de pai, pela presença de amigo,

pelo cuidado e direção em minha vida;

a minha mãe

que sempre se deu por mim sacrificando-se

a si própria;

a minha filha – Raphaella – expectativa de futuro;

a minha esposa, sonhadora e companheira,

que acreditou em mim e se lançou num sonho de vida comigo.

Agradecimentos

Agradeço a Deus por me conceder sabedoria e força nos

momentos difíceis.

Ao Corpo Docente do Curso de Pós-graduação em Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie que nos mostrou a estrada que devemos seguir e a paixão pelo direito e pela justiça.

Aos meus colegas que compartilharam comigo todos os

momentos dessa trajetória.

À minha orientadora Professora Doutora Maria Lígia

Coelho Mathias,

que me acompanhou para a elaboração de um trabalho, cuja excelência era o mínimo aceitável.

À minha família que sempre esteve presente me apoiando e

incentivando durante toda a minha vida.

À minha esposa Rosana pela atenção, apoio e amor que me dedica.

Resumo

No capítulo primeiro a responsabilidade médica em toda a sua amplitude é definida como a obrigação de ordem civil, penal ou administrativa a que estão sujeitos os médicos, no exercício profissional quando de um resultado lesivo ao paciente, por imprudência, imperícia ou negligência.  O erro médico é, por isso, distinto do acidente imprevisível e também diferente do mal incontrolável.

O erro médico, no campo da responsabilidade, pode ser de ordem pessoal e de ordem estrutural, podendo, portanto ser arguido sob duas formas de responsabilidade: a legal e a moral.

O erro médico é constituído de cinco elementos: o agente; o ato profissional; a ausência de dolo; a existência de dano; e a relação causal entre o ato e o dano.

No mesmo capítulo primeiro temos a Fundamentação Jurídica com a citação comentada dos seguintes diplomas normativos e respectivos artigos: Constituição Federal; Código Civil de 2002; Código Penal; Código de Defesa do Consumidor; Código de Ética Médica; Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais; Portaria nº. 5 do Centro de Vigilância Sanitária; e a Resolução nº. 1.363 do Conselho Federal de Medicina.

No segundo capítulo foca-se a Responsabilidade Civil do Médico atentando para seu fundamento que está na alteração do equilíbrio social, produzida por um prejuízo causado a um dos seus membros.

A responsabilidade civil gira em torno de duas teorias: a subjetiva e a objetiva.  A teoria subjetiva tem na culpa seu fundamento basilar.  A objetiva da responsabilidade, que tem no risco sua viga mestra.

            Vê-se que na verdade, a teoria do risco despreza o subjetivismo jurídico e os pontos de vistas filosóficos, para atender ao princípio da necessidade que as sociedades contemporâneas estão a exigir.  Indenizar o dano produzido sem culpa é mais uma garantia que propriamente uma responsabilidade.  Os danos são sempre maiores que o reparo.

No terceiro e último capítulo ver-se-ão Questões Contratuais e de Processo apenas o quanto elas nos interessem para cumprir o objetivo proposto de tratar do Erro Médico desde um ponto de vista da Responsabilidade Civil.  Ali é vista a natureza da responsabilidade civil do médico; a natureza do contrato médico; a ação indenizatória e o ônus da prova; e a prova da culpa médica.

SUMÁRIO

Introdução  ..................................................................................................................  09

1. O Erro Médico e Responsabilidade Civil – Fundamentos e Fundamentação  .......................................................................................................................................  11

1.1 O erro médico e sua definição  ...........................................................................  11

1.2 O erro médico é diferente do acidente previsível  ............................................  12

1.3 O erro médico é diferente do mal incontrolável  ...............................................  13

1.4 O erro médico pode ser de ordem pessoal e estrutural  ..................................  13

1.5 O erro médico – responsabilidade legal e moral  ..............................................  14

1.6 O erro médico e seus constituintes  ...................................................................  14

1.6.1 O agente  ............................................................................................................  14

1.6.2 O ato profissional  .............................................................................................  15

1.6.3 A ausência de dolo  ...........................................................................................  15

1.6.4 A existência de dano  ........................................................................................  15

1.6.5 A relação causal entre o ato e o dano  ............................................................  16

1.7 O Erro Médico e Responsabilidade Civil – Fundamentação Jurídica  ............  16

1.7.1 Constituição Federal  ........................................................................................  17

1.7.2 Código Civil de 2002  ........................................................................................  17

1.7.3 Código Penal  .....................................................................................................  22

1.7.4 Código de Defesa do Consumidor  ..................................................................  23

1.7.5 Código de Ética Médica  ...................................................................................  24

1.7.6 Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais  .............................................  25

1.7.7 Portaria nº. 5 do Centro de Vigilância Sanitária  ............................................  27

1.7.8 Resolução nº. 1.363 do Conselho Federal de Medicina  ................................  29

2. O Erro Médico e Responsabilidade Civil – A Responsabilidade Civil do Médico  .......................................................................................................................................  31

2.1 A Responsabilidade Civil do Médico – Teoria Subjetiva  .................................  32

2.2 A Responsabilidade Civil do Médico – Teoria Objetiva  ...................................  32

3. O Erro Médico e Responsabilidade Civil – Questões Contratuais e de Processo  .......................................................................................................................................  37

3.1 A Natureza da Responsabilidade Civil do Médico  ...........................................  37

3.2 A Natureza do Contrato Médico  .........................................................................  39

3.3 A Ação Indenizatória e o Ônus da Prova  ..........................................................  42

3.4 A Prova da Culpa Médica  ....................................................................................  44

Conclusão  ..................................................................................................................  46

Referências Bibliográficas  .......................................................................................  49

Introdução

Neste trabalho, visamos chamar a atenção para os fatores que concorrem para o erro médico do ponto de vista da Responsabilidade Civil no tocante à qualidade e à quantidade do dano produzido, além de apontar a juridicidade da questão, tentando separar o que é erro médico e o que não se pode entender como tal.

Trataremos também da culpa, lato sensu e stricto sensu, para cumprir o alvo da responsabilidade civil proposto no título do trabalho.

O intuito é também mostrar ao longo do desenvolvimento do trabalho as excludentes da responsabilidade do profissional da medicina, como os casos fortuitos e a força maior, a interferência de terceiros, agindo com dolo ou culpa do paciente, alterando a relação de causalidade.

A importância deste tema é levar-nos a atentar para as causas, consequências e os cuidados que podem ser tomados para diminuírem os erros causados na medicina, sem desconsiderar que nem todo mal resultado vem de uma má prática.

            A pesquisa foi feita através de bibliografias, embasada em doutrinas, revistas, jurisprudências e legislações, consultadas em todos os meios disponíveis.  A monografia fundou-se em compilação, pois serão expostos os pensamentos de vários autores que estarão a comprovar a importância do tema, vez que vivemos ainda a imaturidade própria daqueles que se estão experimentando no mundo da investigação e da produção acadêmica, carentes, portanto, do fundamento teórico necessário para a emissão de opiniões próprias com peso doutrinário.  Verdade é, que, não obstante esta realidade, aqui e ali, ao longo do trabalho ver-se-á a manifestação de nosso espírito, pois o justificador da escolha do tema em epígrafe é nossa crença e conjunto de ideias formadas ao longo da caminhada pelas veredas do direito.

Algumas vezes, no processo de elaboração, ao ler e reler o trabalho se houve a sensação de incompletude na exploração do tema, por esta razão a ansiedade é – e quiçá será até a etapa final de avaliação – um alimento quotidiano intenso.

1.         O Erro Médico e Responsabilidade Civil – Fundamentos e Fundamentação

1.1      O erro médico e sua definição

Para tratar desta questão todo o pudor não é bastante, uma vez que estamos diante da intersecção de dois campos do saber: de um lado a medicina, de outro o direito; o que pode suscitar para alguns – no movediço campo das relações humanas – o sentimento de rivalidade.

No entanto com a lisura de espírito própria dos que adentram o terreno da busca da verdade segundo a ordenação intencional da mente e da vontade no rigor da sistematização do pensamento fornecida pelos cinco anos de formação acadêmica na graduação em Direito, acrescidos a este tempo de pós-graduação, tomo a liberdade de realizar a demonstração dos postulados jurídicos envolvidos na questão supramencionada.

O Dicionário[1] define erro como incorreção, desvio do caminho reto, falsa opinião, engano, falta, culpa, equívoco, deixando às situações pontuais ocorridas nas mais variadas contingências o ônus de especificar a aplicabilidade do termo.

No âmbito da Jurisprudência[2], estamos permeando o universo da responsabilidade[3] ou, por bem dizer, da culpabilidade que, na ordem do método, aplica-se às questões cíveis e penais.

 A responsabilidade médica em toda a sua amplitude pode ser definida como a obrigação de ordem civil, penal ou administrativa a que estão sujeitos os médicos, no exercício profissional quando de um resultado lesivo ao paciente, por imprudência, imperícia ou negligência.  Tal forma de responsabilidade fundamenta-se, como dito acima, no princípio da culpa, em que o agente dá causa a um dano, sem o devido cuidado a que normalmente está obrigado.  Procede culposamente quem age sem a necessária precaução, julgando que o dano não se dará; o que implica na seguinte razão: quanto maior a previsibilidade de resultado danoso, maior o grau de culpa.

         Em sentido estrito podemos definir erro médico como a conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica, capaz de produzir um dano à vida ou à saúde de outrem, caracterizada por imperícia, imprudência ou negligência.

1.2      O erro médico é diferente do acidente imprevisível

            É muito importante distinguir o erro médico do acidente imprevisível e do mal incontrolável.

O erro medido é uma forma atípica e inadequada de conduta profissional que supõe uma inobservância técnica, capaz de produzir um dano à vida ou à saúde do paciente.  O acidente imprevisível traz um resultado lesivo, supostamente oriundo de caso fortuito[4] ou força maior[5], à integridade física ou psíquica do paciente durante o ato médico ou em face dele, porém incapaz de ser previsto e evitado, não só pelo autor, mas por outro qualquer em seu lugar.

1.3      O erro médico é diferente do mal incontrolável

O mal incontrolável, em contraste com o erro médico, seria aquele decorrente de uma situação grave e de curso inexorável, ou seja, aquele resultado danoso proveniente de sua própria evolução, em que as condições atuais da ciência e a capacidade profissional ainda não oferecem solução.  Por isso, o médico tem com o paciente aquilo que podemos chamar de obrigação de meios em vez de uma obrigação de resultados.  Ele assume o compromisso de prestar meios adequados, de agir com diligência e de usar seus conhecimentos na busca de um êxito favorável, o qual nem sempre é certo.  Deste modo, nem todo mal resultado é erro médico.

1.4      O erro médico pode ser de ordem pessoal e estrutural

O erro médico, no campo da responsabilidade, pode ser de ordem pessoal e de ordem estrutural.  É estritamente pessoal quando o ato lesivo se deu, na ação ou na omissão, por despreparo técnico e intelectual, por grosseiro descaso ou por motivos ocasionais referentes às suas condições físicas e emocionais.  Pode também o erro médico ser procedente de falhas estruturais, quando os meios e as condições de trabalho são insuficientes ou ineficientes para uma resposta satisfatória.

1.5      O erro médico – responsabilidade legal e moral

O erro médico pode ser arguido sob duas formas de responsabilidade: a legal e a moral.  A responsabilidade legal é atribuída pelos tribunais, podendo comportar, entre outras, as ações civis, penais e administrativas.  A responsabilidade moral é de competência dos Conselhos de Medicina, através de processos ético-disciplinares.

1.6      O erro médico e seus constituintes

            Como complementação conceitual é devido ressaltar os elementos que constituem o erro médico desde o ponto de vista da tipificação da conduta que envolve a responsabilidade legal.  Podemos citar em número de cinco os integrantes da responsabilidade do médico:

1.6.1   O agente – o acusado deve ser um profissional para ser arguido de falta de responsabilidade médica.  Isto não isenta os que exercem ilegalmente a medicina, os curandeiros ou os charlatães[6], conforme tipificado na lei brasileira – tratada abaixo no tema sobre a Fundamentação Jurídica do Erro Médico;

1.6.2   O ato profissional – a espécie criminosa não pode deixar de ser oriunda senão de um ato estritamente profissional, para ser objeto dos dispositivos da lei, sob pena de não configurar propriamente erro médico, mas receber outra denominação normativa.  Atos criminosos e de outra natureza praticados pelo médico, embora no exercício da profissão, ficam sujeitos à sanção de outras normas que se referem a todos em geral e ao médico em particular quando se serve das facilidades que a própria profissão lhe concede, como no caso de certas práticas de charlatanismo, prejudiciais à vida e à saúde das vítimas.  É, por exemplo, o que acontece com os crimes contra a saúde pública, quando seus autores são médicos;

1.6.3   A ausência de dolo – a culpa profissional reduz-se à noção geral de culpa.  Em sentido estrito – tanto no Diploma Penal quanto no Civil – culpa é a violação de um direito por um fato imputável, mas praticado sem intenção de prejudicar.  Especificamente no Direito Civil, em sentido lato, a culpa abrange a noção de dolo[7], que se dá quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

1.6.4   A existência de dano – outro elemento indispensável para caracterizar uma falta pela qual deva o médico ser responsabilizado é a existência de um dano real com a morte, uma lesão física, uma perturbação funcional, etc.  É primordial que se diga que o dano moral ou econômico não se caracteriza propriamente como erro médico, mas podem ser tomados em consideração para a fixação da indenização total, se fizer parte da ação processual;

1.6.5   A relação causal entre o ato e o dano – na série de elementos que compõem o erro médico é simplesmente necessário que o nexo de causa e efeito se apresente, que uma ligação de dependência entre o dano e o ato profissional apontado como seu causador exista de fato.  Não é casual que um dano apontado seja apenas consequência do próprio estado natural de seguimentos comuns e irreparáveis de dada circunstância médica – muitas vezes despercebido e imprevisível – que pode, por isso mesma, ser fatal.  Não se há de pensar em imperícia, negligência ou imprudência, conforme se verá à continuação.

            A argumentação acima visou definir o erro médico segundo os postulados semânticos e conceituais.

1.7      O Erro Médico e Responsabilidade Civil – Fundamentação Jurídica

            Como as relações em um Estado são regidas pela Carta Magna segundo o princípio da legalidade[8], cabe uma incursão pelo direito pátrio a respeito do tema em epígrafe:

            Comecemos, deste modo, pela Lei Maior.

1.7.1   Constituição Federal[9]:

Na Carta Magna, encontramos o art. 37, § 6º que reza: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

            De acordo com o dispositivo constitucional supracitado há, para todas as entidades estatais e suas desmembrações administrativas, a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros.

            Como se pode observar, a responsabilidade do Estado funda-se tão só no fato lesivo em si, exigindo-se, entretanto que seja demonstrado o nexo causal entre ele e a conduta do agente.

1.7.2   Código Civil de 2002[10]:

O artigo 186 estabelece que: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

            O artigo acima demonstra o sentido lato dado pelo legislador à noção de ato ilícito que se opera por ação, omissão voluntária, incompetência técnica e até por dano moral.

O artigo 927 diz: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.  Parágrafo Único: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

            Havendo ato ilícito é obrigada a reparação e em se tratando dos casos demonstrados em lei ou naquelas situações em que a natureza da atividade desenvolvida pelo autor trouxer riscos para os direitos de alguém, o dano será reparado ainda que sem culpa.

No artigo 948 encontramos: “No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:

I – No pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II – Na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima”.

            O artigo 948 põe-nos diante da rigidez com que o atual Código Civil trata a responsabilidade para o caso de homicídio.  Parece que o legislador presume a culpa e por isso mesmo provê os recursos de manutenção das sequelas envolvidas na situação geradora do ato propriamente dito – as eventuais despesas com o tratamento, funeral da vítima, até no luto da família – bem como na indenização àqueles a quem o morto devia prestação de alimentos.  Com respeito à prestação de alimentos a lei chega a prever levar-se em conta a duração desta equivalente à duração provável da vida da vítima.

 O artigo 949 estatui: “No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”[11].

            A levar-se em conta a Súmula 562 do Supremo Tribunal Federal os cuidados no exercício da profissão daqueles que têm sob seu cuidado a vida alheia deve eivar-se de precauções sob pena de arcar com amplos prejuízos à economia particular.

O artigo 950 apresenta: “Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu”.  Parágrafo Único: “O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez”.

            Diretamente relacionado ao artigo 948, este o artigo 950 traz dois elementos a mais sobre a responsabilidade do profissional que tem aos seus cuidados a vida alheia, primeiro na indenização a pensão deve ser equivalente à importância do trabalho para o qual a vítima foi inabilitada; segundo, o fato de que a vítima pode exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.  Percebe-se que o legislador quer realmente, em proteção à vida e ao direito da vítima, coibir a atuação do mal profissional, entendido assim o imprudente, o negligente e o imperito.

O artigo 951 traz: “O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”.

            A responsabilidade no exercício da atividade profissional do artigo 951 assenta-se na culpa e a disposição tem por alvo afastar a escusa, que poderiam pretender alegar em seu favor, de ser o dano tão-somente um acidente no exercício de seu ofício.  O doutor Irineu Pedrotti[12] do antigo Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (atual TJ-SP) comentando o artigo 1545 do Código Civil de 1916 – equivalente ao artigo 951 do Código de 2002 – nos ensina que a responsabilidade prevista no artigo em tela é presumida, pois estão consideradas as atividades profissionais à luz das normas específicas:

“Não se pode afastar essa presunção de uma pessoa habilitada para o exercício de um ofício, profissão ou arte, que então deverá responder, tanto civil como criminalmente, pelos atos que praticar, desde que resultem em dano a outrem.  Investido em função determinada, controlada, policiada e fiscalizada por órgãos competentes, são suficientes as razões de crédito na habilitação pública da profissão, ofício ou arte divulgados.

Não se pode esquecer, é bem verdade, que toda doutrina apresenta imperfeição.  Normalmente as técnicas estão voltadas para a melhor qualidade possível (...).  Logo, em todo caso de ressarcimento e/ou indenização de dano, observada a imperfeição da ciência e da arte, avalia-se o resultado ao lado da desculpa tolerante da falibilidade, sem se afastar da habilidade, cultura, dedicação, empenho, amor, conhecimento técnico, cuidados etc. do profissional.  O que não pode ser confundida é a incerteza e imperícia da ciência e da arte com a negligência, imprudência e imperícia do profissional”.

            Sendo, desse modo, no sentido civilista, a obrigação do médico de prudência e diligência, e não de resultado, não se pode, evidentemente, dele exigir um ressarcimento de dano por ter o paciente não logrado a cura, ou falecido, pois isso não significa que não descumpriu o acordado, por não ser esta a obrigação do profissional liberal, mas tão somente executar o atendimento com cauteloso esmero e a perícia que o caso requer.

            Os ilustres Croce[13] assinalam – e é preciso considerar – que o erro profissional, escusável, não é devido à falta de observância das regras e princípios que a Ciência sugere, e sim devido à imperfeição da Medicina e à precariedade dos conhecimentos humanos.  Há erro escusável, e não imperícia, sempre que o profissional, empregando correta e oportunamente os conhecimentos e regras de sua ciência, chega a uma conclusão falsa.  Mesmo que daí advenha como resultado dano ou perigo.

            Para os Croce não se deve desconsiderar que alguns postulados devem ser preenchidos para a caracterização do erro médico escusável, a saber:

a) – Que o médico assistente não se tenha havido com culpa em qualquer modalidade: negligência, imprudência, imperícia;

b) – Que a malresultância seja consequente a um erro de diagnóstico possível do ponto de vista estatístico;

c) – Que no estabelecimento deste diagnóstico tenham oportunamente sido utilizados meios e métodos amiudemente empregados;

d) – Que a terapia clínica e/ou cirúrgica seja habitualmente utilizada para diagnóstico formulado;

e) – Que o evoluir do caso se tenha processado dentro das expectativas.

1.7.3   Código Penal[14]:

O artigo 18 do Código Penal diz: “Diz-se o crime: Inciso I – Culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”.

            Aqui é importante considerar que: a) na imprudência o agente revela audácia na conduta e atitudes não justificadas nem reconhecidas pela experiência, como intervenções cirúrgicas arriscadas, doses exageradas de medicamentos, etc; b) a negligência implica a omissão de precauções e cuidados tidos como necessários, sem os quais devem ser previstos danos, e.g., o emprego de medicamentos trocados, o esquecimento de instrumental cirúrgico no campo operatório, o abandono do doente, a propagação de doenças infecciosas pelo médico pouco cuidadoso, etc; c) a imperícia traduz incapacidade técnica, falta de habilidade, ignorância grave na realização de atos profissionais, i.e, a perfuração do fundo do útero numa curetagem, o comprometimento da artéria braquial[15] ao praticar uma sangria, etc.

No artigo 44 encontramos: “As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: Inciso I – Aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo”.

            O artigo 44 do Código Penal embora cumpra sua função na tipificação das penas estabelecendo inclusive o contraste entre as privativas de liberdade e as privativas de direitos em sua aplicação para os casos previstos, funciona de fato como um atenuador em favor do réu.

1.7.4   Código de Defesa do Consumidor[16]:

O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor estabelece: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

O artigo 14, § 4º traz: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

O Código de defesa do Consumidor fazendo eco a outros diplomas legais põe em foco a responsabilidade e estabelece a relação contratual entre prestador, no caso o médico, e o consumidor, o paciente; prevendo para os profissionais liberais a verificação da culpa.

1.7.5   Código de Ética Médica:

            Vigente desde 13 de abril de 2010, o Novo Código de Ética Médica mantém-se fiel ao anterior no teor e nos dispositivos, inclusive mantendo a mesma numeração aos artigos que tratam da questão em tela.

            Vale ressaltar que vem ali a reafirmação da medicina não ser tolerada como comércio e o repúdio à concepção do doente como consumidor e da saúde como produto, reforçando a responsabilidade civil do médico com seu caráter subjetivo.

            Entende-se ainda que a responsabilidade do médico não se presume, tem de ser provada para que ele possa ser penalizado – por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.

O artigo 29 do Código de Ética Médica fala: “Praticar atos profissionais danosos ao paciente que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência”.

No artigo 46 encontramos: “Efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e o consentimento prévios do paciente ou de seu responsável legal, salvo em iminente perigo de vida”.

            O Código de ética Médica prevê como atos inconsistentes com a índole dos bons profissionais e passíveis de punição a prática profissional danosa ao paciente e a prática de qualquer ato sem o esclarecimento e o consentimento prévio deste ou de seu responsável legal.

1.7.6   Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais[17]:

Encontra-se no artigo 89: “Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal)”.

Vê-se no artigo 89, § 1º: “Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

a) – Inciso I – Reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

b) – Inciso II – Proibição de frequentar determinados lugares;

c) – Inciso III – Proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;

d) – Inciso IV – Comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades”.

Ainda pode-se notar no artigo 89, § 2º: “O juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado”.

Na continuação, o artigo 89, § 3º: “A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano”.

No mesmo artigo 89, § 4º: “A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta”.

Vê-se também no artigo 89, § 5º: “Expirado o prazo sem revogação, o juiz declarará extinta a punibilidade”.

Estatui ainda o artigo 89, § 6º: “Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo”.

O artigo 89, § 7º: “Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos”.

            A Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, pode-se dizer, cumpridas as devidas condições, abranda o tratamento para com aqueles que incorrem em erro médico, quiçá, talvez, visando o provimento da devida assistência à sociedade implícita no caráter da formação de saúde, mormente em função do déficit encontrado em nosso País e da premente carência.

1.7.7   Portaria nº 5 do Centro de Vigilância Sanitária[18]:

            “Condiciona a realização de Testes de Sensibilidade à Penicilina nos estabelecimentos de assistência à saúde sob responsabilidade médica e dá outras providências”.

            A Diretoria Técnica do Centro de Vigilância Sanitária, da Coordenação dos Institutos de Pesquisa da Secretaria de Estado da Saúde no uso de suas atribuições legais (...) resolve:

O artigo 1º: - Os Testes de Sensibilidade à Penicilina somente poderão ser realizados nos seguintes estabelecimentos de assistência à saúde, públicos ou privados, sob responsabilidade técnica de profissional médico:

a) – Inciso I – hospital;

b) – Inciso II – serviço de urgência e emergência (Pronto-Socorro) independente e que não funcione no interior ou anexado às dependências de hospital;

c) – Inciso III – hospital-dia;

d) – Inciso IV – estabelecimento que presta assistência médica a pacientes idosos;

e) – Inciso V – ambulatório ou clínica;

f) – Inciso VI – consultório;

g) – Inciso VII – outros estabelecimentos de assistência à saúde sob responsabilidade técnica de profissional médico.

O artigo 2º: - “A indicação dos testes a que se refere o caput do art. 1º desta Portaria constitui-se em responsabilidade exclusiva e indelegável de médico e de cirurgião-dentista no exercício de suas respectivas atividades profissionais”.

O artigo 6º: - “Os termos desta Portaria aplicam-se às pessoas físicas ou jurídicas, envolvidas, direta ou indiretamente, com o funcionamento dos estabelecimentos de que trata o art. 1º, incisos I a VII, e, no que for pertinente, o art. 3º, incisos I e II, da presente Portaria”.

O artigo 7º: - “O não cumprimento do estabelecido nesta Portaria constituirá infração à legislação sanitária vigente, à Lei federal nº 8.078, de 11/09/1990, sem prejuízo do disposto nos demais diplomas legais vigentes”.

            A Portaria nº 5 do Centro de Vigilância Sanitária estabelece a responsabilidade médica frente à tão frequente desatenção no que tange ao teste de sensibilidade à penicilina.

1.7.8   Resolução nº 1.363 do Conselho Federal de Medicina[19]:

            O Conselho Federal de Medicina, no uso de suas atribuições resolve:

Veja-se o artigo 1º: Determinar aos médicos que praticam anestesia que:

a) – Inciso I – antes da realização de qualquer anestesia é indispensável conhecer, com a devida antecedência, as condições clínicas do paciente a ser submetido à mesma, cabendo ao anestesista decidir da conveniência ou não da prática do ato anestésico, de modo soberano e intransferível;

b) – Inciso II – para conduzir as anestesias gerais ou regionais com segurança, assim como manter a vigilância permanente ao paciente anestesiado durante o ato operatório, o médico anestesista deve estar sempre junto a este paciente;

c) – Inciso V – todas as consequências decorrentes do ato anestésico são da responsabilidade direta e pessoal do médico anestesista.

O médico, como profissional, deve responder pelas faltas legais ou morais cometidas no exercício de suas atividades.  Pode-se reescrever a sentença dizendo-se que a responsabilidade médica é a obrigação para os médicos de sofrer as consequências de faltas por eles cometidas no exercício de seu ofício, faltas estas que podem originar uma dupla ação, civil e penal.

A necessidade dos médicos prestarem contas das suas faltas, nem sempre foi admitida pacificamente por estes, havendo ainda os que desejam uma isenção de responsabilidade moral e jurídica.

A argumentação acima visou tratar dos postulados jurídicos envolvidos no tema do erro médico em todas as suas implicações.

2.         O Erro Médico e Responsabilidade Civil – A Responsabilidade Civil do Médico

O instituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, pois a principal consequência da prática de um ato ilícito é a obrigação que acarreta, para seu autor, de reparar o dano, obrigação esta de natureza pessoal, que se resolve em perdas e danos.

            O Código Civil brasileiro dedicou poucos dispositivos à responsabilidade civil.  Na Parte Geral, nos artigos 186, 187 e 188, consignou a regra geral da responsabilidade civil e algumas excludentes.  Na Parte Especial, estabeleceu a regra básica da responsabilidade contratual no artigo 389 e dedicou dois capítulos, um à obrigação de indenizar e ou à indenização, sob o título “Da Responsabilidade Civil”.

            Segundo Hermes Rodrigues de Alcântara[20] o fundamento da responsabilidade civil está na alteração do equilíbrio social, produzida por um prejuízo causado a um dos seus membros.  O dano sofrido por um indivíduo preocupa todo o grupo porque, egoisticamente, todos se sentem ameaçados pela possibilidade de, mais cedo ou mais tarde, sofrerem os mesmos danos, menores, iguais e até maiores.

            A responsabilidade civil gira em torno de duas teorias: a subjetiva e a objetiva.

2.1      A Responsabilidade Civil do Médico – Teoria Subjetiva

            A teoria subjetiva tem na culpa seu fundamento basilar.  No âmbito das questões civis, a expressão culpa tem um sentido muito amplo.  Vai desde a culpa stricto sensu ao dolo.  É o elemento do ato ilícito, em torno do qual a ação ou omissão levem à existência de um dano.  Não é sinônimo, portanto, de dano.  É claro que só existirá culpa se dela resultar prejuízo.  Todavia, esta teoria não responsabiliza a pessoa que se portou de maneira irrepreensível, distante de qualquer censura, mesmo que tenha causado um dano.  Aqui se acusa a responsabilidade do autor quando existe culpa, o dano e o nexo causal.  Seu fundamento é todo moral: primeiro porque leva em conta a liberdade individual, e segundo porque seria injusto atribuir-se a todos, indistintamente, consequências idênticas a um fator causador.  Não faz injustiça com o autor, mas a deixa fazer contra quem já sofre a contingência de ser vítima.

            No entanto, atualmente, essa teoria começa a ser contestada por várias razões: a imprecisão do conceito de culpa pelo seu cunho teórico e caracterização imprecisa, o surgimento da responsabilidade sem culpa, o sacrifício do coletivo em função de um egoísmo individual sem imputabilidade nos tempos atuais e a socialização do direito moderno.

2.2      A Responsabilidade Civil do Médico – Teoria Objetiva

Assim o conceito de culpa vai se materializando, surgindo a teoria objetiva da responsabilidade, que tem no risco sua viga mestra.  O responsável pelo dano indenizará simplesmente por existir um prejuízo, não se cogitando da existência de sua culpabilidade, bastando a causalidade entre o ato e o dano para obrigar a reparação.  O nexo causal consiste no fato de o dano ter surgido de um ato ou de sua omissão.  No momento em que a noção de culpa passa a ser diluída, a ideia de risco assume um plano superior.

            Naturalmente que é muito provável haver quem contrarie esse conceito sob os auspícios de ser a teoria objetiva materializadora, vingativa, baseada na justiça do “olho por olho, dente por dente” do talião, preocupada com o aspecto patrimonial em prejuízo das pessoas.  Entretanto, tais argumentos não se justificam, pois não se cogita de represália nem de vingança, senão da solidariedade e da equidade – fundamentos basilares da nova conceituação da responsabilidade civil.  Longe de significar a volta ao primitivismo pretenso do talião, reflete a sensibilidade do doutrinador ante fenômenos sociais, consequentes e inevitáveis nos tempos de hoje.

            Na verdade, a teoria do risco despreza o subjetivismo jurídico e os pontos de vista filosóficos, para atender ao princípio da necessidade que as sociedades contemporâneas estão a exigir.

            À primeira vista, alguém responder por danos que tenha causado sem culpa parece uma grave injustiça.  Também não seria menor injustiça deixar a vítima sujeita à sua própria sorte, arcando sozinha com seus prejuízos.  A solidariedade é o maior sentido social de justiça.  Reparar todo e qualquer dano seria o ideal da própria sociedade humana.

            O professor Alvino Lima[21], em citação da obra Cultura de Massa no Século XX de Edgard Morin, assegura que se materializar a noção de responsabilidade no sentido de procurar o elemento moral subjetivo, a imputabilidade moral, que filosoficamente é o pedestal da teoria subjetiva, não despreza, entretanto, os princípios de uma elevada moral social, dentro de um sistema solidarista que não enxerga indivíduos justapostos e isolados, mas um organismo de humanidade no qual todos os membros são solidários.

            Indenizar o dano produzido sem culpa é mais uma garantia que propriamente uma responsabilidade.  E não se deve pensar que os reparados pelo dano tiram vantagem disso.  Como bem se sabe os danos são sempre maiores que o reparo.

            A responsabilidade civil do médico sempre provocou várias controvérsias, não apenas pela sua inclusão ora no campo contratual ora no campo extracontratual, mas, principalmente, pela maneira mais circunstancial em que a profissão é exercida.  A tendência é colocá-la na forma contratual, até mesmo no atendimento gratuito.

            É claro que o médico, quando exerce sua atividade junto ao paciente, tem a intenção de beneficiá-lo.  Mesmo assim o dano pode surgir.  Isso o obriga, pela teoria objetiva da responsabilidade, a reparar o prejuízo, pois uma vontade honesta e a mais cuidadosa das atenções não eximem o direito de outrem.  O certo é que os tribunais até há algum tempo somente caracterizavam a responsabilidade médica diante de um erro grosseiro ou de uma forma indiscutível de ignorância.  Hoje, a tendência é outra: apenas a força maior e o caso fortuito, os atos de terceiros ou a culpa do próprio paciente isentariam o médico da responsabilidade.  Infelizmente, a inclinação desses tribunais é retirar dos médicos uma série de privilégios seculares, mesmo sabendo-se que as regras abstratas da Justiça nem sempre são de fácil aplicação nos complexos e intrincados momentos do exercício da medicina.

            Portanto, assim como não é fácil estabelecer a responsabilidade penal do médico, sua responsabilidade civil começa a sofrer profundas modificações.  Seus aspectos se voltam exclusivamente para o caráter político-econômico, tendo como princípio mais aceito o da repartição dos danos, caracterizado por uma exigência econômica em decorrência da qual qualquer dano deve ser repartido entre os envolvidos.  O que se pretende na responsabilidade civil – quase ilimitada – é tão somente assegurar o equilíbrio social, quando um prejuízo produzido poderia causar dano a um dos membros do grupo.

            O ilustríssimo jurista Clóvis Beviláqua[22] diz que o Direito Penal vê, por trás do crime, o criminoso, e o considera um ente antissocial, ao passo que o Direito Civil vê, por traz do ato ilícito, não simplesmente o agente, mas principalmente a vítima, e vem em socorro dela, a fim de, tanto quanto lhe for permitido, restaurar o seu direito violado, constituindo a harmonia social refletida no equilíbrio dos patrimônios e das relações pessoais, que se formam no círculo do direito privado.

            O direito moderno procura fugir do subjetivismo dos conceitos filosóficos, procurando aproximar-se do fato por uma aspiração ao ideal de igualdade.  É claro que essa solidariedade social da repartição dos danos não deve ser rigorosamente tida como uma igualdade matemática.

            Pelo que se revela a responsabilidade do médico está presa ao aspecto contratual, que faz da relação médico-paciente um contrato de locação de serviços.  Por isso o interesse primordial tem sido o da reparação do dano.

3.         O Erro Médico e Responsabilidade Civil – Questões Contratuais e de Processo

            É nosso propósito abordar, especialmente, os temas de processo que são mais frequentes nas causas, hoje bastante numerosas, que envolvem pretensões indenizatórias derivadas de erro na prestação de serviços médicos.  Como, no entanto, esses problemas têm raízes na relação de direito material existente entre os litigantes, torna-se fundamental conhecer também a natureza e as peculiaridades desse vínculo obrigacional, como ponto de partida para estabelecer seus reflexos sobre o processo, principalmente em termos de prova e ônus da prova.  O tratamento textual dado aqui é de interrelação entre questões contratuais e de processo, ou seja, a argumentação não terá aspecto de tratado amplo, profundo e distintivo – o que caberia, quem sabe, a uma dissertação de mestrado ou trabalho de maior pretensão acadêmica – mas de dissertação estrita, breve e de correlação.

            É, naturalmente, provável que muito do que já foi dito nos capítulos anteriores venha à baila por razões que se mostram explícitas de per si.

3.1      A Natureza da Responsabilidade Civil do Médico

            O Código Civil de 2002 cuidou da responsabilidade indenizatória do médico no título IX do Livro I, i.e, no item Responsabilidade Civil, na Parte Especial do Direito das Obrigações, mais propriamente no artigo 951.  Com isto é possível afirmar que a responsabilidade civil do médico é vista como responsabilidade contratual, o que podemos sondar na conceituação de Aguiar Dias[23], Kfouri Neto[24] e Sílvio Rodrigues[25] dentre outros que, ainda comentando o artigo 1545 do Código Civil de 1916, equivalente no Código atual ao art. 951, tratam da matéria com a devida abrangência.

            É possível que o médico venha a incorrer em responsabilidade extracontratual, pois pode acontecer que a prestação profissional ocorra em situação de emergência, sem que antes tenha havido qualquer acordo de vontades entre o paciente e o facultativo.

            A responsabilidade indenizatória pela falha da assistência médica ocorrerá tanto naquela convencionada entre as partes como na que se deu independentemente de contrato.  E as diferenças, em termos de processo, praticamente não existirão, tendo em vista a natureza muito especial do contrato de assistência médica, de sorte a exigir prova da culpa pelo evento danoso, tanto na responsabilidade contratual como na extracontratual, ou seja, o conceito de culpa é o mesmo para ambas as hipóteses[26].

3.2      A Natureza do Contrato Médico

            A doutrina, na análise dos tipos de contrato, costuma dividi-los em contratos de resultado e contratos de meio, classificação de efeitos relevantes no plano material, sobretudo no plano processual, em que opera uma mudança total ao ônus da prova.

            O fato de se poder enquadrar o contrato numa das duas espécies influi sobre a definição do objeto do negócio jurídico, i.e., a configuração da prestação devida, e, como é natural, sobre a conceituação do inadimplemento.

            Na obrigação de resultado, o contratante obriga-se a alcançar um determinado fim, cuja não consecução importa em descumprimento do contrato.  Tem-se, perante o outro contratante, um débito específico, que consiste em alcançar o fim predeterminado.  Esse fim confunde-se com a prestação devida, motivo pelo qual se dá o inadimplemento contratual, quando tal meta não é atingida.

            Na obrigação de meio, o que o contrato impõe ao devedor é apenas a realização de certa atividade, rumo a um fim, mas sem ter o compromisso de atingi-lo.  O objeto do contrato limita-se à referida atividade, de modo que o devedor tem de se empenhar na procura do fim que justifica o negócio jurídico, agindo com zelo e de acordo com a técnica própria de sua função.  A frustração, porém, do objetivo visado não configura inadimplemento nem, por isso mesmo, enseja dever de indenizar o dano suportado pelo outro contratante.

            Somente haverá inadimplemento quando a atividade devida for mal desempenhada.  É o que se passa, em princípio, com a generalidade dos contratos de prestação de serviços, já que o trabalhador põe sua força física e intelectual à disposição do tomador de seus serviços sem se comprometer com o resultado final visado por este.

            O contrato de prestação de serviços médicos provoca obrigação tipicamente de meio e não de resultado.

            É verdade que paciente e médico têm um objetivo comum, ou seja, a busca da cura da enfermidade.  Todavia a ciência médica e a própria natureza da enfermidade e do paciente não permitem garantir que essa meta seja assegurada.  Ambos se empenharão na tarefa de perseguir esse objetivo, porém sem a certeza de poderem alcançá-lo.  A prestação contratual do médico consiste em por seus conhecimentos técnicos à disposição do paciente, desempenhando-os com zelo e adequação.  Se o médico cumpre tal prestação, o contrato terá sido cumprido, mesmo diante do insucesso do tratamento.  Kfouri Neto[27] diz que ao assistir o cliente, o médico assume obrigação de meio, não de resultado.  O devedor tem apenas que agir, é a sua própria atividade o objeto do contrato.  O médico deve apenas esforçar-se para obter a cura, mesmo que não a consiga.

            Também na jurisprudência[28], o enfoque é o mesmo, i.e., entre o médico e o cliente há um inegável e autêntico contrato, razão pela qual a responsabilidade civil relacionada com o dano indevido suportado como consequência da defeituosa assistência médica é contratual:

“Contudo, o fato de se considerar como contratual a responsabilidade médica não tem, ao contrário do que poderia parecer, o resultado de presumir a culpa.  O médico não se compromete a curar, mas a proceder de acordo com as regras e os métodos da profissão”.

            Se fosse o caso de tratar-se de obrigação de resultado, como ocorre com a maioria dos contratos, o profissional estaria obrigado a atingir o fim último visado pelo ajuste – falhando no seu intento teria descumprido a obrigação assumida.

            O contrato médico apresenta-se, dentro do quadro geral das obrigações negociais, como um contrato de prestação de serviços sobre atividade de profissional liberal.  A prestação devida é, da parte do médico, o serviço correspondente à sua formação técnica e, da parte do cliente, é o pagamento dos honorários correspondentes ao serviço prestado.

            A configuração do contrato de meio é a regra em tema de prestação de serviços médicos.  Há, no entanto, algumas situações em que a dita prestação se torna obrigação de resultado, tais como na realização de raios X, de exames laboratoriais, de cirurgia plástica puramente estética, etc.  A frustração do fim do serviço prestado, neste caso, é inadimplemento contratual, o que, naturalmente, enseja a responsabilidade indenizatória pelo dano causado ao paciente.

3.3      A Ação Indenizatória e o Ônus da Prova

            O Direito processual Civil distribui o ônus da prova, de acordo com o artigo 333 do Código de Processo Civil[29], da seguinte forma:

a) – Ao autor da ação cabe provar o fato constitutivo do seu direito, isto é, o fato jurídico com que sustenta a pretensão deduzida em juízo contra o réu;

b) – Ao réu toca provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, ou seja, se o réu admite ter ocorrido o fato invocado pelo autor, toca a ele, contestante, provar o fato superveniente que afirma estar impedindo a ocorrência do efeito afirmado pelo adversário.

            Aplicando-se estas regras a uma ação comum de indenização por descumprimento de contrato de resultado, ficará a cargo do autor a prova: do descumprimento do contrato; do prejuízo sofrido; e do nexo causal entre este e o descumprimento da obrigação.

            Não se exige prova da culpa do inadimplemento, porquanto esta se revela implícita na inobservância do dever de realizar a prestação contratual.  Com efeito, para o Direito Civil, a culpa é sempre a omissão de uma cautela que o agente necessariamente deveria observar.

            No caso da violação do dever contratual, não tem a vítima que provar a culpa do inadimplemento porque decorre ela naturalmente do próprio desrespeito ao dever de cumprir a obrigação negocial.

            Pode, eventualmente, o devedor alegar que malgrado o não cumprimento objetivo da prestação, o evento não lhe pode ser imputado porque provocado por caso fortuito ou por ato do próprio credor.  Se isto acontecer, estará invocando fato modificativo ou extintivo do direito normal do contratante que propôs a ação.  O ônus da prova será do réu e não do autor, segundo o artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil.

            Focalizando especificamente o contrato de prestação de serviços médicos, a situação probatória modifica-se, em face da natureza especial da obrigação contraída pelo prestador de serviços.

            Pelo artigo 951 do Código Civil, não basta ao ofendido demonstrar a lesão que lhe adveio do tratamento médico.  A responsabilidade indenizatória funda-se na culpa in concreto, e não apenas na frustração do tratamento dispensado ao paciente.

            A culpa do médico, pela natureza do contrato que firma com o cliente, somente será configurada quando os seus serviços tiverem sido prestados fora dos padrões técnicos.  Por isso, o fato constitutivo do direito de quem pede indenização por erro médico assenta-se no desvio de conduta técnica cometido pelo prestador de serviços.  Como esse desvio é uma situação anormal dentro do relacionamento contratual, não há como presumi-lo.  Cumprirá ao autor da ação prová-lo adequadamente diz o inciso I, do artigo 333, do Código de Processo Civil.

            Na verdade, o serviço técnico do médico, com zelo e adequação, vem a ser a própria prestação contratual.  Logo, quando o paciente se diz vítima de erro médico, na verdade está apontando o inadimplemento da prestação devida.  Provar a culpa do médico é provar o inadimplemento mesmo da prestação devida.  E em qualquer ação de indenização por responsabilidade contratual, cabe sempre ao autor o ônus de provar o inadimplemento do réu.

            A conduta irregular do médico é a um só tempo o inadimplemento e a culpa, razão pela qual o autor não se desobriga do ônus processual da prova senão comprovando a conduta culposa do médico.  Sem a configuração desse tipo de conduta, jamais se admitirá como não cumprido o contrato de serviços médicos, salvo, é claro, nas hipóteses excepcionais de contratos médicos de resultado, a que já se aludiu acima, quando bastará ao paciente provar o dano e o nexo causal.

3.4      A Prova da Culpa Médica

            Como o risco de falha, de insucesso e até de lesões é normal na prestação de serviços médicos, os tribunais, em princípio, não são liberais com o ônus da prova a cargo do paciente ou de seus dependentes, quando se trata de ação indenizatória fundada em erro médico.  Nenhum tipo de presunção é de admitir-se, cumprindo ao autor, ao contrário, o ônus de comprovar, de forma idônea e convincente, o nexo causal entre uma falha técnica, demonstrada in concreto, e o resultado danoso queixado pelo promovente da ação indenizatória.

            Nem sempre é possível um juízo rigoroso, preciso, sobre a falha técnica e seu nexo com a lesão ou dano.  Os tribunais, por isso, adotam, às vezes, princípios antigos e universalmente aceitos como o da previsibilidade e o da razoabilidade.  O julgador segue sua experiência da vida, e da observação do que comumente acontece para poder chegar a juízos de valor sobre a conduta profissional, quando se mostre muito difícil uma conclusão puramente técnica sobre a causa da lesão.

            O ideal é, porém, que os magistrados exijam sempre prova pericial, para obter esclarecimentos que não se comportam na esfera de seus conhecimentos e que se sujeitam a regras técnicas específicas e complexas.

            Considere-se, todavia, que o Código de Processo Civil em seu artigo 436 é claro ao estatuir que “o juiz não está adstrito ao lado pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos”.

            Veja-se que o valor do laudo pericial está na força de convencimento dos dados que o perito conseguiu levantar, a partir da ciência por ele dominada.  Esses mesmos dados podem ser cotejados com outros elementos probatórios disponíveis ou submetidos a exame crítico e racional do juiz, para chegar-se a conclusões diversas daquelas apontadas pelo especialista.

            Como já visto a culpa que se apura no processo de indenização por dano de responsabilidade médica, além do dolo (vontade criminosa de lesar), compreende as formas de negligência, imprudência e imperícia, todavia, nunca presumidas.  Caberá sempre ao paciente ou a quem alega em juízo a culpa do médico em qualquer de suas modalidades o ônus de provar os fatos que concretamente, a configuraram.

Conclusão

            Este trabalho se propôs versar sobre o Erro Médico desde uma perspectiva da Responsabilidade Civil.  O que aqui fizemos foi uma demonstração genérica dos elementos envolvidos no tema, prevendo, talvez, a possibilidade de, no futuro, elaborar um trabalho mais extenso de debate sobre a questão apresentada partindo dos postulados aqui expostos.

É um tema de suma importância por estar ligado à vida que, conforme previsão da Carta Maior, em seu artigo 5°[30], inciso X[31], é inviolável.  Portanto, é dever dos médicos, farmacêuticos, enfermeiras, dentistas, etc empregar com zelo, diligência e cuidados – em que pese a existência considerada de inúmeros fatores extrínsecos – suas técnicas e conhecimentos ao intervir na saúde do paciente.  O erro médico pode causar danos irreparáveis para os quais não existe indenização capaz de pagar, pois envolve agressão causada aos sentimentos e a auto-estima do indivíduo.

            Foi uma experiência de amplo aprendizado o processo de elaboração da pesquisa e da produção textual, pois a inserção na bibliografia pesquisada e as reflexões daí extraídas muito enriqueceram nosso conhecimento do universo jurídico envolvido no tema, por esta razão nas linhas finais abaixo seguem algumas ideias que poderiam, de alguma maneira, contribuir com a possibilidade de otimização da questão do erro médico quanto à responsabilidade civil, mas também quanto a seus efeitos na vida social.

É um fato indiscutível que o erro médico não interessa a ninguém: nem ao médico, nem ao paciente, nem à sociedade.  Por isso, cremos que chegou o instante em que todos devemos contribuir para uma melhor relação médico-paciente e para que o próprio ato médico seja considerado pela sua inestimável contribuição e pela sua indiscutível necessidade.  Em função desta verdade vale citar, quiçá, a título de proposta as seguintes ideias: a) participação da sociedade, que deve lutar pela melhoria das condições dos níveis de vida e saúde, pois estas questões não podem ser da exclusiva competência do médico; b) compromisso político do médico, i.e., estes devem assumir a profissão como um ato político e de compromisso social, lutando organizadamente em favor de melhores condições de atendimento; c) revisão da estrutura de formação acadêmica do profissional de saúde, ou seja, além da estrutura curricular é importante e necessário rever a adequação da formação à realidade de nossa sociedade e dos avanços da ciência; d) melhoria da relação médico-paciente; há de se fazer do exercício profissional médico um ato humano, fraterno e amigo, mesmo sem desconsiderar o aspecto econômico dessa relação; e) atualização e aperfeiçoamento científico, leia-se, aprimoramento continuado, adquirido por meio dos conhecimentos mais recentes da medicina, quem sabe, por meio de um processo contínuo de reciclagem acadêmica e capacitação técnica; f) fiscalização do exercício profissional, o que implica dizer ação efetiva dos Conselhos de Medicina, bem como das instituições de defesa do direito da coletividade.

É evidente que a responsabilidade do profissional de medicina não é idêntica à de profissionais de outras áreas já que sua obrigação é, salvo exceções, de meio e não de resultados.  Se isto é assim, não é porque o médico deva ser considerado um privilegiado em relação a outros profissionais, mas porque lida ele com a saúde e a vida de seres humanos, ditados por conceitos não exatos, que em certos casos nem mesmo a Ciência explica.  Cabe, no entanto, ao médico tratar o paciente com todo zelo, diligência e bom uso de seus conhecimentos técnicos.

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