MONOGRAFIA: CONTROLE JUDICIAL DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL
RESUMO
O licenciamento ambiental é um dos instrumentos da política nacional do meio ambiente, conforme previsão no artigo 9º, ínscio IV da Lei 6938/81. É um processo administrativo complexo que tramita perante o órgão público estadual e às vezes perante o órgão público federal.É o modo pelo qual o órgão ambiental permite a localização, instalação, ampliação e operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, e que possam ser consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental.
Com este instrumento, busca-se garantir que as medidas preventivas sejam compatíveis com o desenvolvimento sustentável.
Enquanto instrumento de caráter preventivo, o licenciamento é essencial para que se possa garantir a preservação da qualidade ambiental, conceito amplo que abrange aspectos de saúde pública e preservação da biodiversidade e desenvolvimento econômico.
Hoje, se comprova que há uma grande tendência do Poder Judiciário em controlar, sobre diversos aspectos, os procedimentos envolvendo a legalidade e o mérito das decisões em favor do Meio Ambiente envolvendo atos discricionários.
Palavras - chave: Política Nacional do Meio Ambiente, localização, fiscalização, ampliação, operação de empreendimentos, controle judicial, legalidade, mérito, atos discricionários.
INTRODUÇÃO
Licenciamento ambiental é um procedimento administrativo pelo qual o órgão administrativo competente irá permitir a localização, instalação, ampliação e operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, conforme disciplina o artigo 1º, inciso I da resolução 237/97 do CONAMA.
Em suma, é a atividade exercida pelo Poder Público com vistas a satisfazer às necessidades dos administrados, seja na qualidade de usuários interessados em explorar alguma atividade ou mesmo no interesse na preservação de recursos.
O objetivo do licenciamento ambiental é a concessão das modalidades de licença ambiental. As licenças são atos administrativos pelo qual o órgão ambiental competente estabelece condições, restrições e medidas de controle ambiental, as quais deverão ser obedecidas pela pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar, operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ecológicos, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, conforme expõe o artigo 1º, inciso II, da resolução 237/97 do CONAMA.
Destarte, conclui-se que, cada vez mais o Poder Judiciário, assim como a sociedade como um todo, vem exercendo maior controle nos processos administrativos, tornando-os cada vez mais rígidos com o objetivo de se evitar que ocorram abusos de poder, seja na modalidade de excesso de poder, desvio de finalidade ou omissão da administração.
Discute-se se a legalidade dos atos administrativos e dos atos da administração são em todo procedimento envolvendo matéria ambiental, passíveis de controle jurisdicional nos casos em que a discricionariedade, que por vezes é garantida legalmente ao administrador, esteja afrontando princípios de proteção ao meio ambiente, o qual demandam de análise a critérios valorativos.
1. LICENCIAMENTO AMBIENTAL: GENERALIDADES
1.1 CONCEITO E FINALIDADE DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL
Daniel Roberto Fink diz que o procedimento de licenciamento ambiental, como serviço público, é uma atividade exercida pelo Poder Público, com vista a satisfazer às necessidades dos administrados.[1]
Édis Milaré afirma que o licenciamento ambiental é uma ação típica e indelegável do Poder Executivo sendo um importante instrumento de administração do ambiente, na medida em que, por meio dele, a administração pública buscará exercer o controle sobre as atividades humanas que ameaçam as condições ambientais, de forma a compatibilizar o desenvolvimento econômico com a preservação do equilíbrio ecológico. Isto é, como prática do poder de polícia administrativa, não deve ser considerada um obstáculo ao desenvolvimento, porque este também é um ditame natural e anterior a qualquer legislação.[2]
O licenciamento ambiental é um instrumento jurídico de grande utilidade que materializa o princípio da prevenção.
A prevenção é o principal objetivo do licenciamento. Toda vez que se aplica multa, se interdita um estabelecimento, percebe-se que o licenciamento falhou e que os órgãos ambientais falharam.
A licença ambiental é o ato administrativo pelo qual se estabelecem as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, para poder instalar e manejar seus empreendimentos ou atividades utilizadoras de recursos ambientais passíveis de causar degradação ambiental, conforme estabelece o artigo 1º, inciso II da Resolução 237/97 do CONAMA.
A licença é um ato administrativo[3] caracterizado pela manifestação unilateral a administração pública.
1.2 NATUREZA JURÍDICA DA LICENÇA AMBIENTAL
Em um primeiro momento, é desejável se distinguir licença de autorização administrativa, que se enquadram na esfera dos atos administrativos negociais.
Edson Luiz Peters[4] faz a distinção entre licença e autorização. Licença é o ato administrativo de caráter vinculado, que outorga ao interessado, titular de um direito abstrato e potencial de empreender a possibilidade da concreção através do exercício deste direito. Em virtude de ser um direito subjetivo do particular, não pode a administração pública negá-la, uma vez que preenchidos os requisitos essenciais à concessão da mesma; uma vez expedida, traz a presunção de definitividade.
De outro lado, a autorização é o ato administrativo discricionário e precário, na qual a administração pública poderá ou não, expedir, cabendo a ela, através de critérios de conveniência e oportunidade realizar tal julgamento. Nesse caso, não há o direito subjetivo à obtenção da licença ou a sua continuidade, podendo a administração pública cassar o alvará a qualquer momento.
Não há consenso na doutrina e jurisprudência, acerca da natureza jurídica da licença ambiental. As posições dividem-se entre licença e autorização administrativa.
Para Paulo Afonso Leme Machado[5], a licença ambiental é uma autorização administrava. Do mesmo pensamento, compartilham Vladimir Passos de Freitas e Toshio Mukai.
Já para Paulo de Bessa Antunes, a licença ambiental não pode ser reduzida à condição jurídica de simples autorização. Reconhece a natureza peculiar de licença ambiental, que se aproxima da licença administrativa. Nesse sentido, Edis Milaré e William Freire.
1.3 HISTÓRICO
A lei 6938/81 foi a norma que atribui o primeiro rumo de proteção plena ao meio ambiente.[6] Seu artigo 10 faz previsão de que ao se construir, instalar ou fazer funcionar empreendimentos que sejam potencial ou efetivamente poluidores, ou de que possam vir a causar qualquer forma de degradação ambiental, esses dependerão de um licenciamento prévio.
Portanto, a referida norma consolida o Sistema Nacional do Meio Ambiente e fornece implementação aos órgãos ambientais a nível estadual.
O licenciamento é prática fundamental que possibilita a equalização entre o necessário e irrefreável desenvolvimento econômico com a devida proteção ambiental, adequando o uso dos recursos no presente em comprometer o usufruto das gerações vindouras.
Após 1981, se transcorreu um razoável período para o início de sua o início de sua operacionalização. Apenas em 1986, o CONAMA edita sua primeira resolução que versa sobre o Estudo de Impacto Ambiental, a resolução n. 001/1986. Este foi o primeiro passo para a expedição de novos provimentos normativos concernentes ao licenciamento ambiental nas mais diversas atividades.
Com a Constituição de 1988, após o regime militar, ocorre o surgimento do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), criado pela Lei n. 7735/89.
O IBAMA é o órgão responsável pelas atividades executivas do SISNAMA, que, apesar de ter sido criado em 1981, só foi regulamentado em 1990, através do decreto 99724.
Passados todos estes anos, desde a primeira edição da norma que cria o plano nacional de meio ambiente, ainda persistem alguns problemas de operacionalização do mesmo.
1.4 COMPETÊNCIA
A licença ambiental é concedida pelos órgãos ambientais integrantes do SISNAMA através de um procedimento administrativo complexo, conforme estabelece o artigo 6º da Lei 6938/81. A referida licença pode ser concedida pelos órgãos ambientais pertencentes à União, aos Estados ou ao Distrito Federal e também aos municípios dependendo de cada atividade.
Contudo, se a atividade for efetiva ou potencialmente degradadora da qualidade da qualidade ambiental, a licença será concedida por órgão público estadual, cabendo, em caráter supletivo, ao IBAMA, órgão público federal, conforme estabelece expressamente o artigo 10, caput, da Lei 6938/81.
A competência, via de regra, é do órgão público estadual. Entretanto, o Poder Público, através do CONAMA, tem competência para fixar normas gerais de concessão de licenças. Tais normas poderão ser regulamentadas ou alteradas pelo Poder Público estadual no sentido de se adequar às peculiaridades locais.
A disposição legal que regulamenta a delimitação da competência para licenciar decorre expressamente dos artigos 4, 5 e 6 da resolução CONAMA 237/97, sendo neste caso definida diante da magnitude o impacto ambiental.
Desta forma, sendo o impacto de âmbito nacional ou regional, caberia o IBAMA o licenciamento. Por exemplo, na hipótese do impacto atingir mais de um Estado Federado ou entre Estados e o Distrito Federal, ultrapassando os limites territoriais do país.
No que tange ao disposto no artigo 2º da Lei 4771 de 15 de setembro de 1965, vislumbra-se que no caso de atividades que traspassem os limites do município ou que se localizem em áreas de floresta e nas demais formas de vegetação de preservação permanente é competência do órgão ambiental estadual.
Já se o impacto for apenas de nível local, ouvidos os órgãos a nível de Estado e Federal, está se pacificando que é competente o município para licenciar tais atividades.[7]
A definição do que vem a ser impacto de nível nacional, regional ou local não é de fácil apreciação.
Existem entendimentos jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça[8] no sentido de que há a possibilidade de existirem atividades que apresentem interesse nacional quanto regional, sendo plenamente possível que o licenciamento se processe tanto pelo órgão estadual quanto federal, devendo ser independente o julgamento destes.
São conhecidos outros exemplos citados por Luís Paulo Sirvinskas[9] de casos que permitiram a possibilidade de existirem atividades em que se processou tanto pelo órgão estadual quanto federal. Por exemplo: No caso do parque temático que se pretendia construir em Itanhaém, denominado Xuxa Water Park, não bastava somente a licença do órgão público estadual, mas precisava também da autorização ou do parecer favorável do IBAMA, bem como do estudo prévio de impacto ambiental. Cuida-se, no caso, de um ato administrativo complexo, envolvendo a participação de mais de um órgão ambiental.
Este entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o referido autor contraria o artigo 7º da Resolução n. 237/97, do CONAMA, que dispõe sobre o licenciamento ambiental. Este artigo 7º diz que os empreendimentos e atividades serão licenciados em um único nível de competência. Em decisão inédita, a Desembargadora Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida teve a oportunidade de manifestar-se em sentido contrário ao citado dispositivo, nos autos que envolviam o licenciamento para a construção do Rodoanel, sustentando a necessidade de fazer o licenciamento conjunto entre o Estado de São Paulo e o IBAMA.
De outro lado, também se discute a constitucionalidade do artigo 4º, inciso I, da citada resolução, quando se confere a competência do IBAMA para a concessão de licenciamento ambiental dos empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional, adotando-se o critério da dominialidade do bem. Em alguns casos, a resolução adotou o critério da predominância do interesse ou raio de influência ambiental. Não há ainda definição sobre o que seja impacto nacional ou regional. Esse dispostivo, como se verifica, contraria o artigo 10 da Lei 6938/81.
1.5 TIPOS DE LICENÇA
Conforme previsão do artigo 8º da Resolução CONAMA n. 237/97, são três os tipos de licença a saber: licença prévia (LP); licença de instalação (LI) e licença de operação (LO).
1.5.1 Licença Prévia
A primeira modalidade de licença, denominada de licença prévia é concedida ainda na fase inicial do projeto, visando apreciar a localização do empreendimento e se o mesmo foi concebido de uma forma ordenada, de modo a atestar a sua viabilidade.
Neste primeiro momento, são vislumbrados os potenciais impactos e propostas as condicionantes a serem seguidas para que o empreendimento possa ser implementado. [10]
A licença prévia vem enunciada no artigo 8º, I, da Resolução CONAMA n. 237/97 como aquela concedida na fase preliminar do planejamento da atividade ou empreendimento, aprovando a sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de implementação.
1.5.2 Licença de Instalação
A licença de instalação autoriza o empreendedor a iniciar a implementação de sua atividade. Essa implementação deve estar de total conformidade com os projetos apresentados ao órgão ambiental, não se olvidando das condições impostas na fase preliminar, pois estas são determinantes para a posterior operação.
1.5.3 Licença de Operação
Esta autorização proporciona o início imediato e efetivo da atividade, desde que observada e verificada a devida obediência aos requisitos exigidos para as licenças anteriores, bem como as medidas de controle ambiental previstas para a operação da atividade.
Ressalta-se que alguns empreendimentos apresentam licenciamentos específicos com instrumentos para a operação da atividade.
Destaca-se que alguns empreendimentos apresentam licenciamentos específicos com instrumentos particulares e denominações próprias. É o caso do caso da exploração petrolífera, prevista na resolução CONAMA 023/94, tais como licença prévia para perfuração e a licença prévia de produção para pesquisa.
1.6 PROCEDIMENTO
As balizas das regras procedimentais no âmbito do licenciamento ambiental apresentam um trâmite genérico insculpido no artigo 10º da Resolução CONAMA n. 237/1997.
Nos incisos do referido artigo encontram-se as oito etapas que, em regra, compõe o procedimento.
É comum a adoção de normas próprias por parte dos órgãos ambientais estaduais. Esta fusão de normas distintas em nível estadual, carece de uma uniformidade sistemática e é ressaltada como um dos grandes entraves para a atuação do empreendedor, bem como do órgão regulador, o qual costumeiramente exige o prévio licenciamento ambiental da atividade para que possa outorgar o interessado a atuação em determinado setor.
Em que pese algumas alterações, que são naturais em legislações estaduais, as diretrizes genéricas previstas no procedimento licenciatório são as que se seguem.
Ao se objetivar a implantação de um empreendimento, mesmo que apenas potencialmente poluidor, deve o particular requerer ao órgão ambiental competente a sua licença ambiental.
O empreendedor, portanto, ainda na sua fase de planejamento, antes mesmo de instalar-se em uma determinada localidade, deve direcionar-se ao órgão ambiental competente e demonstrar seu intuito de realizar tal empreendimento, visando requisitar a licença prévia.
O empresário ao se dirigir ao órgão ambiental, deve ser devidamente orientado acerca de quais exigências deve cumprir. Os requisitos impostos pelo órgão ao empreendedor dependerão dentre outros fatores, da natureza da atividade a ser exercida e pela magnitude do impacto que será gerado.
Em ato contínuo, é normal o órgão ambiental estadual ou federal entregar um documento que conterá um rol de exigências a serem preenchidos para que a licença possa ser concedida. Pode-se, dependendo do empreendimento, ser requerido estudos de avaliação dos impactos ambientais.
A resolução n.001/1986 prevê o Estudo de Impactos Ambientais. Normalmente, este é exigido no caso de empreendimento de grande porte, conforme evidencia o artigo 2º da resolução referida, onde são arroladas obras como ferrovias, portos e aeroportos. Em outros casos, as atividades de menor porte são exigidos entre outras denominações, o relatório de avaliação ambiental, relatório de impacto de vizinhança, planos de controle ambiental.[11]
Os relatórios supramencionados são realizados por uma equipe técnica que é normalmente custeada pelo empreendedor. Essa equipe efetua um diagnóstico ambiental averiguando o meio físico, biológico e sócio – econômico do empreendimento, analisando os impactos e sugerindo um plano de monitoramento para a área, de modo a acompanhar a evolução dos impactos e solucionar os problemas que surgem ao longo do exercício da atividade. Neste aspecto, leva-se em consideração o grau de complexidade do estudo.
Os estudos de impacto ambiental são realizados por equipes compostas por diversos tipos de profissionais. Os membros desta equipe multidisciplinar são os responsáveis legalmente pelos dados apresentados ao órgão ambiental.
Sendo apresentada a documentação exigida, deverão ser confrontados os mesmos, podendo o órgão ambiental solicitar esclarecimentos, ou ainda, solicitar audiências públicas para exposição dos estudos à população interessada. Após tais considerações, não havendo qualquer óbice, é deferido o pedido de licença prévia.
Se diz que a licença prévia é uma das mais importantes das três licenças, pois gera expectativa em relação ao empreendimento levando muitas vezes o empreendedor já a adquirir financiamentos, etc.
Em relação as outras modalidades genéricas de licenças (de instalação e de operação), o deferimento das mesmas é dependente do devido cumprimento das condicionantes previamente impostas. Assim, no requerimento da licença de operação aprecia-se, por exemplo, se o que foi exigido nas licenças anteriores foi devidamente cumprido.
2. PRINCÍPIOS APLICADOS AO LICENCIAMENTO AMBIENTAL
O direito ambiental é uma disciplina que fornece instrumentos, baseados em princípios para alcançar os objetivos que a orientam. É, portanto, fundamental estabelecer os principais princípios que direcionam o licenciamento ambiental, como o princípio da prevenção, da precaução, do desenvolvimento sustentável, supremacia do interesse público na proteção do meio ambiente em relação a interesses privados, o princípio da publicidade, da informação e da educação ambiental .
2.1 PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO E PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO
Para Edis Milaré o princípio da precaução se confunde com o da prevenção. Para ele existe apenas um princípio denominado de princípio da prevenção.[12]
No entanto, existe uma tendência na doutrina em dividir os princípios, conforme atesta Cristiane Derani[13].
Neste sentido, o princípio da precaução é observado quando houver ameaça de danos sérios e irreversíveis. O princípio da precaução visa evitar a ofensa de resultados lesivos. Já o princípio da prevenção[14] deve ser aplicado na iminência do dano certo e definido, devendo as medidas preventivas ser adotadas antes da consumação do resultado prejudicial ou lesivo.
O princípio da precaução está previsto no artigo 54, § 3º, da Lei 9605/98. No dizer de Morato[15], o princípio da precaução é estrutura indispensável ao Estado de Justiça Ambiental, buscando verificar a necessidade de uma atividade de desenvolvimento e seu potencial perigo de risco ou perigo.
2.2 PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL
Em linhas gerais, este princípio colima com a compatibilização da atuação da economia com a preservação do equilíbrio ecológico. Nesse aspecto, a comissão mundial sobre meio ambiente e desenvolvimento definiu o desenvolvimento sustentável como aquele que atende às necessidades do presente sem comprometer as gerações futuras. [16]
O princípio do desenvolvimento sustentável está consubstanciada no artigo 225, “caput” da Constituição Federal, o qual determina que todos têm o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
A natureza é base indispensável da economia moderna, bem como da vida das gerações presentes e futuras.
Pensar em desenvolvimento sustentável implica considerar uma transformação no modelo de desenvolvimento e no consumo, ou seja, para se conseguir alcançar a sustentabilidade econômica, ambiental e social, será necessário adotar novos hábitos de consumo, de educação, desenvolver pesquisas direcionadas à ampliação do conhecimento científico e o desenvolvimento de opções tecnológicas, entre outras.[17]
2.3 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE E PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO
O princípio da publicidade está inserido na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 37. Determina o princípio de que os atos praticados pela administração deverão ser de conhecimento público.
Este princípio garante que por meio da divulgação dos atos do órgão ambiental, a sociedade deles tome conhecimento, e em caso de ilegalidade, possa dispor dos instrumentos judiciais necessários para tentar invalidá-los perante o Poder Judiciário.
O princípio da informação, por sua vez, é decorrente do princípio da publicidade e está inserido no artigo 5º, inciso XIV e XXXIII da Constituição Federal, que estabelece a todos o acesso à informação resguardando o sigilo da fonte, bem como o direito de todos receberem dos órgãos públicos informações de interesse particular ou de interesse coletivo, ou geral que deverão ser prestadas no prazo legal, sob pena de responsabilidade ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança do Estado e da sociedade.
A sonegação de informação por parte dos órgãos públicos ambientais poderá gerar danos irreparáveis à sociedade, devendo o Poder Público propiciar à sociedade pleno acesso às informações relativas às políticas públicas para o meio ambiente.[18]
Ainda, o capítulo 20 da agenda 21 determina, em suma, que no processo do desenvolvimento sustentável, tanto o usuário, quanto o provedor de informação devem melhorar a disponibilidade da informação. A Convenção sobre Diversidade Biológica aderida pelo Brasil (Decreto n. 2519 de 16.03.1998) prevê em seu artigo 17º a obrigatoriedade do intercâmbio de informações disponibilizando-as ao público. Ainda, temos a Convenção Internacional de Combate à desertificação, aderida em nosso país (Decreto n. 2741 de 20.08.1998), onde há a determinação de divulgação da informação obtida nos trabalhos científicos sobre a temática.[19]
2.4 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO NA PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE EM RELAÇÃO AOS INTERESSES PRIVADOS
Na Constituição Federal em seu artigo 225, “caput” diz que todos possuem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, atribuindo ao meio ambiente à qualificação jurídico de bem público de uso comum. Assim, a sociedade deve ser considerada a única titular do bem público ambiental, que deve estar à disposição de toda a coletividade.
O bem ambiental, por ser de natureza pública, deve estar à disposição de todos os cidadãos e, por conseguinte, tanto para o Estado quanto a coletividade dispõe de sua tutela. Portanto, os interesses públicos correspondentes à coletividade, se estiverem de acordo com a Constituição Federal, devem se sobrepuser aos interesses privados.[20]
2.5 PRINCÍPIO DA EDUCAÇÃO AMBIENTAL
O princípio da educação ambiental está previsto no artigo 2 da Lei n. 6938/81e se constitui em um dos alicerces do Estado Social e Democrático de Direito e passou a ser a norma disciplinada constitucionalmente no artigo 225, §1º, inciso VI da Constituição Federal.
A Lei n. 9795/99 afirma que se entende por educação ambiental os processos por meio dos quais o indivíduo e a coletividade constroem valores sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e competências voltadas à conservação do meio ambiente, bem de uso comum do povo, essencial à qualidade de vida e sua sustentabilidade.[21]
A educação ambiental tem como objetivos aprender novos valores, habilidades, experiências e atitudes para interagir com a natureza, aperfeiçoando técnicas e soluções para preservá-la e defendê-la da melhor maneira.
Considerando que a audiência pública serve à função administrativa, que no caso é o licenciamento ambiental, a educação ambiental também deve ser desenvolvida para que essa etapa seja realizada de uma maneira mais eficiente, servindo a educação ambiental como base.
3. CONTROLE JURISDICIONAL DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL
3.1 ATIVISMO JUDICIAL EM MATÉRIA AMBIENTAL
O mundo chega em sua pós modernidade com um grande ceticismo decorrente do vazio teórico, da insegurança jurídica que se observa efetivamente em nossa sociedade, no modelo de Estado, nas formas de economia, ciência e também nos valores de nossos povos nos dias atuais.[22]
No século XXI, podemos sentir o comprometimento da vida no planeta.
Neste sentido, enquanto a consciência ambiental não estiver desenvolvida e disseminada, enquanto o Estado de Direito Ambiental não se tornar uma realidade mundial, já que vivemos em uma era onde o Estado passou a ser o guardião do lucro e da competitividade e as autoridades públicas em geral transformarem-se nos sacerdotes da ordem estabelecida, cumpre ao Poder Judiciário, em razão de sua evolução histórica e jurídica, desenvolver postura ativa dentro da moldura constitucional em que estiver inserto.
Neste sentido as palavras de Luís Roberto Barroso:
O que não é possível é continuarmos assistindo a um Estado e a uma Sociedade que delinqüem à moda do século XX, pressagiando a do século XXI, enquanto o Judiciário reage à moda do século XXI, com pontos de atavismo a pensadores do século XVIII, como Montequieu, que, com dificuldades, alcançava a especificidade da função jurisdicional, na qual não via senão uma modalidade da administração, a administração da justiça.”[23]
Premido pela realidade ambiental em que o mundo se encontra e, em especial o Brasil, não pode o Poder Judiciário fazer ouvidos moucos aos gritos da Natureza, tampouco usar de subterfúgios pilatianos – o autêntico lavar as mãos – na esperança do surgimento de uma ação voluntária e correta dos poderes constituídos e/ou na sociedade civil.[24]
3.2 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS
O exercício do poder discricionário no direito brasileiro encontra limites e parâmetros que poderão ser apreciados pelo Poder Judiciário, conforme atesta a tendência do direito moderno.
Todavia, ainda existe doutrina quem entende que os atos discricionários não poderão ser revistos pelo Poder Judiciário.
Para alguns, o controle ocorre de forma restrita, ficando focado exclusivamente à esfera da legalidade estrita, pois não seria dado ao Poder Judiciário intervir na função típica administrativa, em face do princípio da separação dos poderes.
Em contrapartida, há outros doutrinadores que defendem um amplo controle e, para isso, baseiam-se também no Princípio da Separação dos Poderes, só que realizando uma nova interpretação. Neste sentido, o Poder Judiciário exerce em sua plenitude a função jurisdicional e estaria autorizado constitucionalmente a realizar o controle jurisdicional de toda e qualquer atividade administrativa.
Para se compreender acerca da discricionariedade, é preciso se ter noções sobre o que seja o ato administrativo. Segundo Lucia Valle Figueiredo ato administrativo é a norma concreta emanada pelo Estado, ou por quem esteja no exercício da função administrativa, que tem por finalidade criar, modificar, extinguir, ou declarar relações jurídicas entre este (Estado) e o administrado, suscetível de ser contrastada pelo Poder Judiciário.[25]
Toda discricionariedade vem da própria lei permissiva. Na ausência de lei que permita, também é vedado à administração pública realizar este juízo de valoração.
Portanto, não há que se confundir a discricionariedade do administrador em decidir com base nos critérios de conveniência e oportunidade com os chamados conceitos indeterminados, os quais carecem de valoração por parte do intérprete diante de conceitos flexíveis. Dessa forma, a discricionariedade não pressupõe a existência de conceitos jurídicos indeterminados, assim como a valoração desses conceitos não é uma atividade discricionária, sendo passível, portanto, de controle judicial.
A margem da livre decisão, para fins de complementação os pressupostos da norma e de conformação total de seus efeitos, no entanto, não pressupõe nem implica ausência total de limites jurídicos ao administrador. O administrador , ao exercer a competência discricionária, sujeita-se não apenas aos limites fixados na lei, mas também a outros limites jurídicos pré-estabelecidos, quais sejam, os princípios constitucionais da administração pública e os princípios gerais do direito. A valoração ponderativa de interesses, durante o exercício do poder discricionário, faz-se com recursos a cânones jurídicos consubstanciado em princípios constitucionais e princípios gerais de direito, bem como a critérios não positivos alheios a esses princípios – daí a distinção entre discricionariedade e mérito, adstrito este último à valoração administrativa mediante parâmetros não positivados – oportunidade e conveniência, que refogem aos valores fixados nas normas constitucionais e infraconstitucionais. [26]
Atender ao melhor interesse do meio ambiente não recai diretamente sobre critério de conveniência e oportunidade. O melhor interesse do meio ambiente é um conceito que carece de maior determinação. Deste modo, a existência de conceito jurídico indeterminado é passível de controle judicial.
Em matéria ambiental, existe uma série de leis que carecem de maior determinação, as quais não permitem diretamente que sejam aplicadas pelos requisitos de conveniência e oportunidade e sim por padrões valorativos.
3.3 REGIME JURÍDICO
A estrutura da Administração Pública começa a existir a partir da formação do Estado do Direito que trouxe a concepção do princípio da separação dos poderes e tornou bem nítida a função do Estado, bem como limitou o exercício do poder e garantiu os direitos fundamentais do homem, entre os quais a liberdade e a igualdade.
O Estado de Direito identificou-se pela divisão dos poderes, pela submissão à lei, pela divisão dos poderes, e pela garantia dos direitos individuais.
A Constituição Federal de 1988 dispõe em seu artigo 1º que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituindo-se em Estado Democrático de Direito, com fundamentos na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e, por último, no pluralismo.
A Magna Carta consagrou em seu artigo 37, que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
O retorno ao Estado de Direito em função dos princípios consagrados constitucionalmente, em substituição ao Estado Legal e, por conseguinte, em justiça. Ressalta-se que o princípio da moralidade vinculado ao direito administrativo foi elevado a princípio constitucional, sem esquecer a importância dos princípios gerais da Direito como fonte para o direito administrativo e para o direito ambiental.
Juarez Freitas diz que a compreensão do papel do controlador sistemático dos atos administrativos, com destaque a principiologia, nada mais representa do que a adequada ciência do sistema jurídico, que somente existe se tal ênfase for respeitada. Pressupõe-se que o saber que, subjacente às exigências formais, se oculta invariavelmente uma teleologia que requer, para ser desvendada, a inteligência ponderada para bem operar a junção dos princípios e das normas. Desta maneira, todos os cuidados são imprescindíveis, no lidar com os atos administrativos, para bem cumprir o desiderato de, rigorosamente, compatibilizá-lo com a totalidade dinâmica e axiológica, regente das relações de administração.[27]
A administração não fica em posição de superioridade diante dos administrados como órgão responsável pela aplicação das leis para se atingir necessidades coletivas e difusas. Entretanto, fica subordinado à lei, e também ao controle judicial de seus atos. Pois este é o meio pelo qual a sociedade tem para tutelar seus direitos, impedindo, por essa via, que ilegalidades contra o meio ambiente sejam praticados, e por conseqüente, contra a própria humanidade sejam cometidas sob o pretexto de a administração pública poder agir discricionariamente.
3.4 O CONTROLE DE ATOS ADMINISTRATIVOS AMBIENTAIS
O controle judicial é aquele exercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário, quando realiza atividade administrativa. Também é um controle a posteriori, quando envolve a legalidade e legitimidade dos atos em relação à norma legal que o rege.
A rigor, todos os atos administrativos são sujeitos ao controle judicial comum. O Poder Judiciário para verificação está autorizado à revisão de atos administrativos, restringindo-se ao controle da legalidade e da legitimidade do ato impugnado pelo Princípio da Separação dos Poderes. Entretanto, a discricionariedade só pode basear-se em critérios de conveniência e oportunidade. Contudo, nunca pode envolver aspectos valorativos, pois não cabe ao administrador público realizar sozinho aquilo que entende ser o melhor interesse ao meio ambiente.
Os atos administrativos são controlados normalmente por meio dos remédios constitucionais, ou seja, pelo Mandado de Segurança, Mandado de Injunção, Ação Popular, Ação Civil Pública, Habeas Data e o Habeas Corpus.
3.4.1 O Poder Discricionário e seus Limites
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXV, elenca o princípio da inafastabilidade do controle pelo Poder Judiciário, fazendo referência a direitos, e não apenas ao direito individual, e avançou ao incluir a proteção à ameaça a direito além da lesão, o que é um sustentáculo do Estado Democrático de Direito.
Nesse aspecto, verifica-se que o Brasil adotou o princípio da jurisdição, segundo o qual cabe exclusivamente ao Poder Judiciário tomar decisões em relação a qualquer lide proposta, figurando ou não como litigante a administração, pois não existe o contencioso administrativo.
Conforme determina o artigo 5º, inciso II da Constituição Federal elenca o princípio da legalidade. Nesse aspecto, é certo que ninguém será obrigado ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Mas, no tocante ao direito administrativo a atuação da administração pública deverá restringir-se aos limites do permissivo legal.[28]
Vige no Estado Brasileiro o regime democrático de direito. Ou seja, a função administrativa deve respeito não só a lei, mas ao Direito como um todo. Assim, o administrador ao cumprir a lei estará atendendo ao interesse público que é a finalidade da Administração Pública, donde se conclui que todo ato administrativo está sujeito à finalidade legal.[29]
Segundo a teoria do ato da administração pública, diz Hely Lopes Meyrelles que o citado ato é toda manifestação unilateral de vontade da administração pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos seus administrados ou a si própria.[30]
Para uma grande parte da doutrina, os atos administrativos estariam submetidos a um controle de legalidade e legitimidade, pois a discricionariedade não poderia ser avaliada. Trata-se de um posicionamento que na doutrina moderna vem encontrando outras manifestações.
Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro o poder da administração é vinculado, porque a lei não deixou opções. Ela estabelece que diante de alguns requisitos, a administração pública deverá agir de forma que tendo o particular um direito subjetivo de exigir da autoridade a edição de determinado ato, sob pena de, não o fazendo, sujeitar-se à correção judicial. De modo diverso, a discricionariedade, o regramento não atinge todos os aspectos da atuação administrativa, deixando a lei margem de liberdade e decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o direito, ou seja, confere ao agente a possibilidade de adotar uma ou outra solução segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça e equidade.[31]
A discricionariedade mencionada deverá ser exercida dentro dos limites legais, não sendo uma liberdade absoluta, sem barreiras.
Conclui-se, deste modo que a discricionariedade não permite ao administrador agir fora da razoabilidade e da legalidade. A mesma deverá satisfazer a finalidade legal.
Lúcia Valle Figueiredo diz que a discricionariedade consiste na competência de o administrador, no caso concreto, valorar, portanto, dentro da razoabilidade geral, baseando-se em princípios e valores do ordenamento qual será a melhor maneira de concretizar a utilidade pública referida na norma.[32]
Enfim, a discricionariedade é a interpretação valorativa do administrador público com o objetivo de satisfazer a finalidade legal. Assim, se denota que o administrador não é livre para fazer um escolha subjetiva e sim vinculada.
Portanto, entende-se que a discricionariedade do ato administrativo encontra os seus limites na própria lei e na principiologia que definem como a norma será aplicada, com o objetivo de que o administrador não ultrapasse os limites impostos pela norma específica e por todo ordenamento positivado, buscando-se, nesse caso, a aplicação não especificamente da norma, mas do Direito.
Depreende-se que no campo da discricionariedade, os princípios devem se conformar à Constituição Federal, a qual é suprema em relação a todo o ordenamento jurídico ordinário, situando-se em posição superior às outras normas.
O controle da atividade administrativa pelo Judiciário ocorre pelo exame dos atos discricionários, dentro da margem de liberdade que a própria lei lhes atribui, a fim de impedir o exercício abusivo do que se convencionou chamar poder discricionário. O exercício de prerrogativas discricionárias não só não dispensa a administração pública do respeito à principiologia constitucional como ainda a obriga a consagrá-la em seus atos. Não há no poder discricionário um poder absolutamente livre do administrador, nem pretensa imunidade em seu controle. [33]
O poder que é atribuído ao administrador significa que o mesmo deve alcançar a finalidade legal. É o dever de bem administrar. Assim, o poder discricionário é aquele que se garante à administração pública para a prática de atos com liberdade. O administrador, desta forma, deverá escolher a opção mais coerente e mais adequada às finalidades legais. O administrador, assim, ao executar a sua função de bem administrar, segue diretamente o disposto no artigo 37 da Constituição Federal obedecendo aos princípios explícitos da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como os implícitos.
A principiologia em direito administrativo estabelece a possibilidade de ser exercido o controle jurisdicional de atos discricionários.
Neste sentido, temos os limites do poder discricionário. A doutrina elenca uma série de doutrinas teóricas acerca dos limites do poder discricionário.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro elenca as seguintes teorias: (A) Teoria do Desvio de Poder, que ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para fim diverso daquele em que a lei fixou; (B) Teoria dos Motivos Determinantes, que afirma que o ato deverá ser verdadeiro. Assim, o Judiciário poderá examinar os motivos mencionados pelo administrador; (C) Teoria das Noções Imprecisas ou conceitos legais indeterminados. Se aplica quando há a necessidade de uma apreciação subjetiva. São situações em que a lei, ao fazer menção de fato, o faz descrevendo-as por meio de expressões designadas como conceitos vagos, indeterminados ou elásticos.
Estas são as limitações a que estão sujeitas a administração pública quando realiza atos discricionários.
A doutrina que vigorou majoritariamente durante anos, tornando-se assim, tradicional e que ainda encontra seus adeptos, diz que os atos administrativos não podiam ser submetidos ao controle judiciário. Entretanto, hoje existe uma doutrina mais moderna que vem sendo defendida no Superior Tribunal de Justiça. Diz em um de seus julgados que o Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade.[34]
Neste sentido, o voto da Min. Eliana Calmon:
"Ao longo de vários anos, a jurisprudência havia firmado o entendimento de que os atos discricionários eram insusceptíveis de apreciação e controle pelo Poder Judiciário.
Tratava-se de aceitar a intangibilidade do mérito do ato administrativo, em que se afirmava, pelo fato de ser a discricionariedade competência tipicamente administrativa, que o controle jurisdicional implicaria ofensa ao princípio da Separação dos Poderes.
Não obstante, a necessidade de motivação e controle de todos os atos administrativos, de forma indiscriminada, principalmente, os em que a Administração dispõe da faculdade de avaliação de critérios de conveniência e oportunidade para praticá-los, isto é, os atos classificados como discricionários, é matéria que se encontra, atualmente, pacificada pela imensa maioria da doutrina e, fortuitamente, aos poucos acolhida na jurisprudência de maior vanguarda.
O controle dos atos administrativos, mormente os discricionários, onde a Administração dispõe de certa margem de liberdade para praticá-los, é obrigação cujo cumprimento não pode se abster o Judiciário, sob a alegação de respeito ao princípio da Separação dos Poderes, sob pena de denegação da prestação jurisdicional devida ao jurisdicionado.
Como cediço, a separação das funções estatais, prevista, inicialmente, por Rousseau e aprimorada por Montesquieu, desde que se concebeu o sistema de freios e contrapesos, no Estado Democrático de Direito, tem se entendido como uma operação dinâmica e concertada.
As funções estatais, Executivo, Legislativo e Judiciário não podem ser concebidas de forma estanque. São independentes, sim, mas, até o limite em que a Constituição Federal impõe o controle de uma sobre as outras, de modo que o poder estatal, que, de fato, é uno, funcione em permanente auto-controle, fiscalização e equilíbrio.
Assim, quando o Judiciário exerce o controle "a posteriori" de determinado ato administrativo não se pode olvidar que é o Estado controlando o próprio Estado. Não se pode, ao menos, alegar que a competência jurisdicional de controle dos atos administrativos incide, tão somente, sobre a legalidade, ou melhor, sobre a conformidade destes com a lei, pois, como se sabe, discricionariedade não é liberdade plena, mas, sim, liberdade de ação para a Administração Pública, dentro dos limites previstos em lei, pelo legislador. E é a própria lei que impõe ao administrador público o dever de motivação." (art. 13, § 2º, da Constituição do Estado de Minas Gerais, e art. 2º, VII, Lei nº 9.784/99)”. [35] (Grifo Nosso)
Doutrinariamente, se entende também que passou a caber ao Judiciário o controle de toda a atividade administrativa, desde que não invadisse o mérito das decisões discricionárias, entendendo-se por mérito os aspectos de conveniência e oportunidade da administração pública. Neste sentido é a posição de Lucia Valle Figueiredo.[36]
Édis Milaré entende que na medida em que compete à administração pública o controle do processo de desenvolvimento, nada mais perigoso para a tutela ambiental do que um administrador absolutamente livre ou que não sabe utilizar a liberdade limitada que o legislador lhe conferiu.[37] Exatamente por isso, que é imprescindível a participação da sociedade civil no licenciamento ambiental por meio da realização da audiência pública.
Portanto, em âmbito do processo administrativo, a tendência moderna do direito administrativo, dentro da concepção do Estado Democrático do Direito, é a do amplo controle jurisdicional, sejam os atos administrados praticados com a mínima ou maior margem de liberdade outorgada pelo próprio ordenamento jurídico. De outro lado, a Constituição Federal assegura que nenhuma lesão ou ameaça a direito poderá ser subtraída à apreciação do Poder Judiciário. Neste aspecto, portanto, o princípio constitucional se constitui de garantia da ordem e paz social e da própria identidade dos regimes políticos contemporâneos. Nesta ótica, pode o Poder Judiciário analisar e revisar os atos administrativos.
3.4.2 Os Limites ao Poder Discricionário dentro do Licenciamento Ambiental
Tendo em vista que o meio ambiente hoje está sendo cada vez mais protegido, isto porque devido aos impactos que o mundo está visualizando, a principal tendência é diminuir gradativamente a liberdade ilegal do administrador, buscando conscientizar que os valores ambientais deverão ser atendidos.
O Relatório de Impactos Ambientais e o Estudo de Impacto Ambiental são instrumentos que normalmente estão presentes no licenciamento ambiental, estando à decisão quanto ao seu resultado dentro da esfera de suposta discricionariedade da administração pública.
O administrador, desta forma, deve decidir dentro de uma margem de liberdade, a qual sempre deverá haver a opção pela mais adequada ao meio ambiente. O administrador deve agir com a devida razoabilidade e proporcionalidade, com a devida correlação e adequação entre os meios e os fins.
Neste aspecto, nos parece razoável que o Poder Judiciário, quando provocado poderia controlar atos administrativos irrazoáveis.
Deste modo, verifica-se que este posicionamento é coerente porque o Estado exerce atribuições contraditórias à defesa e proteção ao meio ambiente, pois, ao mesmo que possibilita a execução de políticas públicas, também possui como função o desenvolvimento social sustentável.
O juiz ao proferir sua decisão, deverá ater-se à idéia de adequação do desenvolvimento econômico, sustentável, identificando sua decisão em um controle difuso de constitucionalidade enfocando o artigo 225 da Constituição Federal.
Também deverá estar presente a explanação acerca do atendimento dos princípios do desenvolvimento econômico e social, da supremacia do interesse público e também as considerações acerca do desenvolvimento sustentável.
Neste contexto, ao ser realizado o controle judicial, ficará afastado a possibilidade de se praticar atos administrativos ilógicos, irracionais ou que afrontem valores protegidos constitucionalmente, devendo o qual deve predominar o princípio de supremacia do meio ambiente equilibrado em relação a interesses particulares.
Neste sentido, inclusive já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal[38] no sentido de que o Poder Judiciário está autorizado a verificar inclusive se a discricionariedade aplicada pelo administrador público não viola os princípios explícitos e implícitos referentes ao direito administrativo.
O relator Ministro Eros Roberto Grau fez algumas considerações neste sentido:
“A doutrina moderna tem convergido no entendimento de que é necessária e salutar a ampliação da área de atuação do Judiciário, tanto para coibir arbitrariedades em regra praticadas sob o escudo da assim chamada discricionariedade quanto para conferir-se plena aplicação ao preceito constitucional segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. (art. 5º,xxxv, CB/88)”
“A Administração, ao praticar atos discricionários, formula juízos de oportunidade, escolhe entre indiferentes jurídicos. Aí há decisão à margem da lei, porque à lei é indiferente a escolha que o agente da Administração vier então a fazer. Indiferentes à lei, estranhas à legalidade, não há porque o Poder Judiciário controlar essas decisões. Ao contrário, sempre que a Administração formule juízos de legalidade, interpreta/aplica o direito e, pois, seus atos hão de ser objeto de controle judicial. Esse controle, por óbvio, há de ser empreendido à luz dos princípios, em especial, embora não exclusivamente, os afirmados pelo artigo 37 da Constituição.”
Conforme se observa, os tribunais superiores já estão enfocando a necessidade de controle jurisdicional de atos administrativos.
Édis Milaré ressalta que:
“Importante papel é reservado ao Poder Judiciário na tutela do ambiente, uma vez que é dele que, basicamente, os direitos da cidadania poderão ser exercidos, na medida em que nenhuma ameaça de lesão a direito pode ser subtraída de sua apreciação. Como é sabido, no Estado Social de Direito, típico das sociedades modernas, à extrema facilidade com que novos direitos são declarados, contrapõe-se a minguada atuação prática desses direitos. Amiúdam, realmente, novos direitos sociais das crianças e dos velhos, das mulheres, dos trabalhadores, dos deficientes, dos índios, dos consumidores, do meio ambiente. Entretanto, é extremamente importante torná-los efetivos.”[39]
Neste aspecto, verifica-se que é inquestionável a relevância social do Poder Judiciário na apreciação de ações coletivas em defesa de valores que as animam. Como supremos intérpretes da lei, o que se espera dos juízes brasileiros é a sensibilidade a esses valores e à gravidade da missão que lhes dá a ordem jurídica de dizer a última palavra em casos de alegada lesão.
3.4.3 Os Limites ao Poder Discricionário e os atos do Licenciamento Ambiental
O licenciamento ambiental é o mecanismo administrativo que visa autorizar um empreendimento a se instalar e a operar. A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 225, inciso IV trás a redação que incumbe ao Poder Público exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade.
Ou seja, toda a obra potencialmente causadora de degradação ao meio ambiente exige um estudo prévio de impacto ambiental (EPIA). Este estudo prévio de impacto ambiental não se confunde com o EIA/RIMA, o qual é uma das formas de estudo preliminar prévio de viabilidade do empreendimento.
O licenciamento também poderá valer-se de outros estudos preliminares como planos de controle ambiental e outros congêneres.
A legislação atual, por exemplo, considera que a administração pública não está vinculada ao que foi considerado como críticas e sugestões ao projeto durante a audiência pública para a sua decisão. Contudo, é certo que há um grande descontentamento da sociedade civil em relação ao instrumento da audiência pública e, por conseguinte, à legislação que a regula, posto que é, sem dúvida, uma desvantagem o fato de a audiência ser apenas consultiva.[40]
Rubilene Silva Rosário entende que em tais circunstâncias, atribui-se um poder discricionário ao administrador do órgão ambiental que poderá escolher, entre as sugestões e críticas levantadas na audiência pública, a opção que entender satisfatória para os objetivos propostos, já que não está obrigado pela norma a considerar os resultados obtidos no todo ou em parte. Vê-se, pois, que se trata de tomar decisões com um critério subjetivo o que, para o Direito Ambiental, é simplesmente inaceitável.[41]
O EIA/RIMA sujeita-se a três formas de controle jurisdicional: (a) controle da sociedade, (b) controle administrativo e (c) controle judicial.[42]
Portanto, a sociedade em audiência pública também exerce um controle à atividade administrativa. Neste sentido manifesta-se o doutrinador Paulo Afonso Leme Machado[43], que diz:
A audiência pública – devidamente retratada na ata e seus anexos – não poderá ser posta de lado pelo órgão licenciador, como o mesmo deverá pesar os argumentos nela expendidos, como a documentação juntada. Constituirá nulidade do ato administrativo autorizado – que poderá ser invalidada pela instância administrativa superior ou via judicial – quando o mesmo deixar de conter os motivos administrativos favoráveis ou desfavoráveis ao conteúdo da ata e de seus anexos.”
Elvira Gabriela Ciacco da Silva Dias e Luis Enrique Sanches afirmam que:
“Diz a norma que a audiência pública tem por finalidade informar os presentes, dirimir suas dúvidas e recolher suas críticas e sugestões. Diz ainda, que a ata de audiência pública, juntamente com o RIMA, servirá de base para a análise e parecer final do licenciador. Desse modo, embora não tenham o poder de decidir sobre o projeto, as audiências públicas, realizadas na etapa de análise do EIA/RIMA pelo órgão ambiental, revelam informações antes mantidas fora do alcance das partes interessadas, abrem um canal para manifestações do público e obrigam o poder público a considerá-las.” (Grifamos)[44]
Sobre estes aspectos, verifica-se que se a decisão não levar em consideração as pontuações exercidas em audiência pública, seja por meio da sociedade ali presente, quanto em relações inclusive as pontuações exercidas pelo presentante do Ministério Público, os interessados deverão recorrer ao Poder Judiciário para fazer seu direito de ter suas argüições ao menos avaliadas.
O Poder Judiciário, então poderia realizar o controle jurisdicional de legalidade e atribuir nulidades no sentido de que a situação teleológica da audiência pública exige análise de pareceres sociais em um contraditório próprio destas ocasiões.
Em suma, estaria se garantido com isso a não violação ao princípio da razoabilidade, devendo as decisões ser motivadas e tendo levado em conta considerações e sugestões realizadas pela sociedade e também por membros do Ministério Público presentes em audiência.
Outro aspecto que se observa que deve ser respeitado pelo administrador público diz respeito as motivações da decisão ambiental acerca de estudos de impacto ambiental.
Quer dizer, na fundamentação de concessão da licença é necessário que o administrador considere valores ambientais em sua decisão, de maneira a trazer à população, ao divulgar sua decisão, um instrumento de controle mais efetivo dos atos do órgão ambiental e também do Poder Judiciário.
Neste sentido Édis Milaré e Antônio Herman V. Benjamim concluem que:
A motivação vem a ser a conseqüência final do EIA. Só ela tem condições de demonstrar, claramente, que o administrador levou em conta – como determina a Constituição Federal de 1988 – as preocupações ambientais. Só ela permite que o juiz possa efetuar o seu processo decisório ambiental.”[45]
Do exposto, depreende-se que a fundamentação é essencial para que se avaliem os limites da discricionariedade, obedecendo-se a princípios de razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, finalidade e supremacia do interesse público.
Portanto, é possível o controle jurisdicional de diversos atos envolvendo o licenciamento ambiental, principalmente envolvendo a motivação destes e do cerceamento de considerar-se que o controle social que é imprescindível.
Também se verifica que não existe uma absoluta discricionariedade na concessão de licenças ambientais, pois não se baseiam em critérios de oportunidade e conveniência e sim no aspecto valorativo do melhor atendimento do meio ambiente.
O melhor atendimento do meio ambiente, por vezes, pode inequivocadamente ser afetado por uma decisão administrativa. Neste aspecto, os legitimados estão aptos a agir com o objetivo de levar ao Poder Judiciário a possibilidade do mesmo controlar as decisões manifestamente ilegais.
CONCLUSÃO
A rigor, todos os atos administrativos são sujeitos ao controle judicial comum, ante àqueles que sintam por eles lesados. A competência do Poder Judiciário para a revisão de atos administrativos restringe-se, pois, ao controle de legalidade e da legitimidade do ato impugnado.
Segundo a maior parte da doutrina, não seria possível se analisar o mérito do ato administrativo, pois estaria o Poder Judiciário contrariando o Princípio da Separação dos Poderes. O mérito do ato administrativo envolve a análise de atos discricionários.
Os atos discricionários decorrem do Poder Discricionário. Este poder é aquele que a lei confere à administração pública, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência (utilidade), oportunidade (ocasião) e conteúdo.
Não há que se confundir a discricionariedade do administrador em decidir com base nos critérios de conveniência e oportunidade com os chamados conceitos indeterminados, os quais carecem de valoração por parte do intérprete diante de conceitos flexíveis. Dessa forma, a discricionariedade não pressupõe a existência de conceitos jurídicos indeterminados, assim como a valoração desses não é uma atividade discricionária, sendo passível, portanto, de controle judicial.
Assim, o processo administrativo, que é uma sucessão encadeada de atos administrativos, todos eles dirigidos a um ato final e conclusivo, segundo Celso Antônio Bandeira de Melo, possui uma série de atos que demandam juízos de conveniência e oportunidade. O licenciamento ambiental é um processo administrativo que demanda ao seu final uma análise do melhor interesse ao meio ambiente e à sociedade.
O melhor interesse ao meio ambiente é a finalidade pública prevista em lei. Não se pode haver desvio de poder ou desvio de finalidade quando da análise final do licenciamento ambiental. Contudo, não se trata de um critério de conveniência e oportunidade, e sim de valoração. Por isso, há a possibilidade de controle tanto pela sociedade como posteriormente pelo Poder Judiciário.
Segundo Hely Lopes Meireles temos cinco elementos do ato administrativo, ou seja, sujeito competente, finalidade, forma, motivo e objeto. Estes atos em conjunto, conforme mencionado, formam o processo administrativo, que no caso em análise é o licenciamento ambiental.
Cabe controle jurisdicional em relação a análise dos requisitos destes atos concatenados. Verifica-se o sujeito competente, se não houve desvio de finalidade em desatendimento do melhor interesse ambiental, como também se analisa a forma do ato administrativo,
O motivo que são as razões de fato e de direito do ato administrativo envolvem a fundamentação. Conforme verificamos nesta monografia, a audiência pública deve permitir que sejam colocadas pela sociedade uma série de motivos que serão determinantes dos atos.
Deve o sujeito competente em homologar ou não as licenças ambientais, levar em consideração todos os motivos que foram levantados em audiência pública, sob pena de controle judicial. Em outro aspecto, o objeto também deve ser considerado.
Por vezes, a concessão da licença ambiental correspondente demonstra com clareza a violação explícita ao meio ambiente. O melhor interesse ambiental traduzida na proteção constitucional prevista no artigo 225 da Constituição Federal obriga o Poder Judiciário a agir.
Portanto, conclui-se que há obrigatoriedade do controle judicial de todo processo administrativo ambiental, principalmente do licenciamento ambiental, já que demanda análise do melhor interesse do meio ambiente em detrimento de mero juízo de conveniência e oportunidade.
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional Brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Interesse Público: São Paulo, p.44.
BRASIL, LEGISLAÇÃO
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 14 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004
COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Saraiva, 2002, p.52.
DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. 1ª ed. São Paulo: Max Limonard,1996. p.25.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2005. P. 244.
DIAS, Elvira Gabriela Ciacco da Silva; Luiz Henrique. Implantação Mitigadora no Licenciamento Ambiental: Deficiências e Caminhos para Aprimoramento no Estado de São Paulo. In: 5º Congresso Internacional de Direito Ambiental, 2001, São Paulo: Instituto do Planeta Verde e Ministério Público de São Paulo, 2001.
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001.
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 204.
FINK, Daniel Roberto. Aspectos jurídicos do licenciamento ambiental. Rio de Janeiro:Forense, 2000. p.76.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p.94
FREITAS, Coordenador: Vladimir Passos de. Direito Ambiental em Evolução. São Paulo: Juruá, 2003, p. 59 – Texto de Anderson Furlan
Freire da Silva.
FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 1997, p.20.
FURTADO. C. O Processo de Desenvolvimento: enfoque analítico. In: Furtado, C. Teoria e Política do Desenvolvimento Econômico. Segunda Parte. São Paulo: Saraiva. 1977, p. 89-134
LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, p. 45-48
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. Editora Malheiros. 14ª edição, 2006. p. 270.
MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 102.
MARQUES, Cláudia Lima. A crise científica do direito na pós-modernidade e seus reflexos na pesquisa. Cidadania e Justiça. n.6, 1999.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 89.
MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente – Doutrina e Jurisprudência – Glossário. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 356.
MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente. Doutrina – Prática – Jurisprudência – Glossário. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 48.
MILARÉ, Edis. Direito do Meio Ambiente. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p 534.
MILARÉ, Edis; Benjamim, Antônio Herman. Estudo Prévio de Impacto Ambiental. Teoria – Prática e Legislação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 69
MIRRA. Álvaro Luiz Valery. Princípios fundamentais do direito ambiental. Revista de Direito Ambiental: São Paulo. nº 2. RT, 1996, p. 54.
NETO, Nicolau Dino de Castro e Costa. Proteção Jurídica do Meio Ambiente. Belo Horizonte: Del Rey. 2003, p.75.
PETERS, Edson Luiz; PIRES, Paulo de Tarso de Lara. Manual de Direito Ambiental. 2 ed. Curitiba:Juruá, 2002. p.44
ROSÁRIO, Rubilene Silva. O controle jurisdicional dos atos do órgão licenciador: EPIA/RIMA e audiência pública, 2004, p. 49.
SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de Direito Ambiental. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SEGUNDA TURMA, REsp 429570 / GO ; Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SEGUNDA TURMA, REsp 429570 / GO ; Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial 588.022. Ministro Relator: José Delgado. Primeira Turma. DJ 05/04/2004.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Primeira Turma, RMS 24699 / DF, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 01-07-2005 PP-00056, EMENT VOL-02198-02 PP-00222 RDDP n. 31, 2005, p. 237-238 LEXSTF v. 27, n. 322, 2005, p. 167-183
VIANNA, José Ricardo Alvarez. O direito ambiental e o princípio do desenvolvimento sustentável.
[1] FINK, Daniel Roberto. Aspectos jurídicos do licenciamento ambiental. Rio de Janeiro:Forense, 2000. p.76.
[2] MILARÉ, Edis. Direito do Meio Ambiente. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p 534.
[3] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. Editora Malheiros. 14ª edição, 2006. p. 270.
[4] PETERS, Edson Luiz; PIRES, Paulo de Tarso de Lara. Manual de Direito Ambiental. 2 ed. Curitiba:Juruá, 2002. p.44.
[6] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 14 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.
[7] SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de Direito Ambiental. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
[8] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial 588.022. Ministro Relator: José Delgado. Primeira Turma. DJ 05/04/2004.
[9] SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de Direito Ambiental. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 161.
[10] FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p.94.
[12] MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente. Doutrina – Prática – Jurisprudência – Glossário. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 48.
[13] DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. 1ª ed. São Paulo: Max Limonard,1996. p.25.
[14] LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. p. 45-48
[15]LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, p. 45-48.
[17] FURTADO. C. O Processo de Desenvolvimento: enfoque analítico. In: Furtado, C. Teoria e Política do Desenvolvimento Econômico. Segunda Parte. São Paulo: Saraiva. 1977, p. 89-134.
[18] NETO, Nicolau Dino de Castro e Costa. Proteção Jurídica do Meio Ambiente. Belo Horizonte: Del Rey. 2003, p.75.
[20] MIRRA. Álvaro Luiz Valery. Princípios fundamentais do direito ambiental. Revista de Direito Ambiental: São Paulo. nº 2. RT, 1996, p. 54.
[21] BRASIL, Lei nº 9.795, de .Abril, de 1999. Dispõe sobre a educação ambiental, institui a Política Nacional de Educação Ambiental e dá outras providências.
[22] MARQUES, Cláudia Lima. A crise científica do direito na pós-modernidade e seus reflexos na pesquisa. Cidadania e Justiça. n.6, 1999 apud BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos no novo Direito Constitucional Brasileiro. (pós – modernidade, teoria, crítica e pós – positivismo). Revista Interesse Público n. 11/2002, Editora Notadez.
[23] BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional Brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Interesse Público: São Paulo, p.44.
[24] FREITAS, Coordenador: Vladimir Passos de. Direito Ambiental em Evolução. São Paulo: Juruá, 2003, p. 59 – Texto de Anderson Furlan Freire da Silva.
[25] FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 195.
[26] FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 195.
[27] FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 1997, p.20.
[28] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 88.
[29] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 89.
[31] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2005, p. 244.
[32] FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 204.
[33] COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Saraiva, 2002, p.52.
[34]STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 429570 / GO ; Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219
[35]STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 429570 / GO ; Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219
[36] FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 89.
[37] MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente – Doutrina e Jurisprudência – Glossário. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.78.
[38] STF, Primeira Turma, RMS 24699 / DF, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 01-07-2005 PP-00056, EMENT VOL-02198-02 PP-00222 RDDP n. 31, 2005, p. 237-238 LEXSTF v. 27, n. 322, 2005, p. 167-183
[39] MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente – Doutrina e Jurisprudência – Glossário. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 356.
[40] ROSÁRIO, Rubilene Silva. O controle jurisdicional dos atos do órgão licenciador: EPIA/RIMA e audiência pública, 2004, p. 49.
[41] ROSÁRIO, Rubilene Silva. O controle jurisdicional dos atos do órgão licenciador: EPIA/RIMA e audiência pública, p. 49.
[43] MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 102 apud ROSÁRIO, Rubilene Silva. O controle jurisdicional dos atos do órgão licenciador: EPIA/RIMA e audiência pública, 2004, p. 49.
[44] DIAS, Elvira Gabriela Ciacco da Silva; Luiz Henrique. Implantação Mitigadora no Licenciamento Ambiental: Deficiências e Caminhos para Aprimoramento no Estado de São Paulo. In: 5º Congresso Internacional de Direito Ambiental, 2001, São Paulo: Instituto do Planeta Verde e Ministério Público de São Paulo, 2001, p. 118 apud ROSÁRIO, Rubilene Silva. O controle jurisdicional dos atos do órgão licenciador: EPIA/RIMA e audiência pública, p. 49.
[45] MILARÉ, Edis; Benjamim, Antônio Herman. Estudo Prévio de Impacto Ambiental. Teoria – Prática e Legislação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 69 apud ROSÁRIO, Rubilene Silva. O controle jurisdicional dos atos do órgão licenciador: EPIA/RIMA e audiência pública, 2004, p. 51. 
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