Este artigo foi elaborado em co-autoria com o acadêmico em Direito da Universidade Estadual de Feira de Santana Luís Ângelo Carneiro Baptista
1. INTRODUÇÃO
A cobrança de crédito tributário no Brasil tem sido um problema que aflige governos e as suas administrações tributárias. Segundo dados obtidos do sítio na internet da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, órgão incumbido da administração da Dívida Ativa da União (DAU), no ano de 2009 o estoque dos créditos não-previdenciários mais defesa nacional (em sua imensa maioria composto de créditos tributários) inscritos na DAU correspondiam a mais de 632 bilhões de reais, enquanto no ano anterior o estoque era de mais 565 bilhões, o que representa uma variação positiva de quase 12%. Ainda que tenha havido também crescimento da arrecadação de créditos inscritos na dívida, o volume do estoque e do valor do acréscimo em números tão expressivo demonstra dificuldade de cobrança dos créditos da União.
Entre os vários esforços do governo federal para reverter a tendência de crescimento do estoque da dívida, com algum resultado destacam-se os programas especiais de parcelamentos como o Refis e Paes. Esses programas por vezes proporcionam significativo aumento da arrecadação da dívida inscrita, mas não têm sido suficientes para interromper a escalada de crescimento do estoque da DAU, muito menos a desejável recuperação da totalidade do passivo tributário federal.
É nesse cenário que foi apresentada no Congresso Nacional a proposta de criação de nova modalidade de extinção de crédito tributário por meio de transação, a
Transação Tributária. Neste artigo busca-se avaliar a proposta, os possíveis benefícios suscitados e, também, as críticas contrárias.
2. CONCEITO DE TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA
Segundo Maria Helena Diniz, no âmbito do Direito Civil a transação se dá quando, havendo litígio entre as partes, há interesse em encerrá-lo por meio de concessões recíprocas. Esse instituto é previsto nos arts. 840 a 850 do Código Civil de 2002, que estabelecem entre outras condições a sua possibilidade exclusivamente sobre direitos patrimoniais de caráter privado.
A transação tributária, por sua vez, nada mais é que a negociação de débitos tributários, através do qual o devedor pode negociar com o poder público a forma de pagamento, o quantum e o prazo. É a possibilidade do poder público transacionar com entes privados para viabilizar a quitação de débitos tributários por estes.
No Direito Civil a transação sobre direito patrimoniais de caráter privado goza de ampla liberdade, porém quando levada às hostes do Direito Tributário incorpora uma série de limitações em razão do interesse público. O caráter de disponibilidade é afastado, pois, só com autorização legal específica, pode o Estado transacionar para por fim a um litígio envolvendo questões tributárias. Observa-se, então, que a Transação no Direito Tributário não é a mesma que a do Direito Civil, em face das regras restritivas que compõem o Direito Público, e dos princípios existentes no Direito Constitucional e Tributário.
2.1 MARCO LEGAL ATUAL
O instituto da transação tributária não é novidade no sistema tributário brasileiro. Ele está previsto no artigo 156, inciso III, e no art. 171, do Código Tributário Nacional (CTN) e é uma modalidade de extinção do crédito tributário previsto desde 1966, como se vê:
Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
[...]
III – a transação;
[...]
Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e conseqüente extinção de crédito tributário.
Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso.
Todavia, este instituto sempre foi pouco utilizado no sistema tributário brasileiro. Com exceção dos parcelamentos especiais concedidos pela união, estados e municípios (que são considerados por alguns autores como uma espécie de transação por adesão), não se tinha até recentemente conhecimento da utilização desta espécie de extinção do crédito tributário no Brasil.
3. CONTEXTUALIZAÇÃO DA COBRANÇA TRIBUTÁRIA
3.1 A REALIDADE BRASILEIRA
Como já relatado anteriormente, a cobrança fiscal no Brasil não tem se mostrado eficiente. Levantamento realizado pelo Ministério da Fazenda percebeu que, em média, a fase de discussão administrativa do crédito tributário dura em torno de 4 (quatro) anos. Constituído definitivamente, o crédito tributário é inscrito em dívida ativa e, este mesmo levantamento, percebeu que a fase judicial leva em torno de 12 anos para ser concluída.
Observou-se, também, que o estoque de crédito tributário em âmbito administrativo é em torno de R$ 300 bilhões, enquanto em fase judicial é maior que R$ 600 bilhões. Somando os créditos tributários em litígio administrativo e execução judicial chega-se à impressionante cifra de R$ 900 bilhões. Esse número representa 1,3 vezes a arrecadação da União de 2009 e, apenas no âmbito da arrecadação federal, cerca de metade do PIB do País.
Paralelamente, o valor efetivamente recolhido deste estoque de débitos é irrelevante, frente a tal volume. Menos de 1% (um por cento) do estoque da dívida ativa da União ingressam nos cofres públicos a cada ano por essa via. O percentual do ingresso somente cresce com as medidas de parcelamento excepcionais adotadas (REFIS, PAES e PAEX) e com a incorporação dos depósitos judiciais, mas não ultrapassa a 2,5% do estoque (o maior valor foi em 2006, com arrecadação de R$ 9,6 bilhões de reais). Ao mesmo tempo, mais de 90% dos créditos tributários inscritos em dívida ativa estão vencidos a mais de 5 anos. E, evidentemente, quanto mais tempo demora uma execução de débito mais difícil fica de se efetivar a cobrança da dívida. Após 16 anos (tempo estimado da efetividade da execução de um crédito tributário desde seu lançamento), dificilmente serão encontrados bens a penhorar, os penhorados mostrar-se-ão inservíveis por força da obsolescência ou o contribuinte já terá encerrado suas atividades.
Por outro lado, este volume de crédito tributário inscrito em dívida ativa sobrecarrega a justiça de processos de execução, a maioria deles de fato inexeqüíveis. Com base em levantamento realizado pela Justiça Federal, percebeu-se que 37% dos processos judiciais na esfera da Justiça Federal são discussões tributárias. Na justiça estadual do Rio de Janeiro, este percentual alcança 56% do total de processos naquela esfera judicial. O que se vê com este quadro é um Poder Judiciário com grave congestionamento e impedindo, de fato, uma prestação jurisdicional célere. E, conseqüentemente, o modelo de cobrança tributária se torna lento, de baixa eficácia, passível de gerar insegurança jurídica devido à demora na sua efetividade e burocratiza a atividade econômica.
3.2 EXPERIÊNCIAS NO BRASIL
No Brasil, até hoje, poucas são as experiências de aplicações de transações tributárias. No Governo Federal, como já dito anteriormente, nos últimos anos têm sido editadas normas de parcelamentos especiais com redução de acréscimos legais para adesão dos contribuintes que queiram regularizar suas situações tributárias. São as denominadas transações tributárias por adesão. Porém, a União ainda não possui uma lei geral de transações tributárias, onde seja possível o contribuinte, a qualquer tempo, buscar negociar com o estado o pagamento de seus tributos devidos.
Contudo, alguns poucos municípios e estados brasileiros já implantaram esta modalidade de extinção do crédito tributário. Municípios como Campinas-SP, Belo Horizonte-MG, Rio de Janeiro-RJ, Cabo Frio-RJ e Fortaleza-CE já possuem leis que tratam de transações tributárias. Na sua maioria, estas leis tratam de litígios em que o ente público foi vencido judicialmente e se propunha o encerramento das ações e a liberação do município de recolher as sucumbências. Nesse caso, cada parte ficaria responsável pelos honorários de seus advogados, se tornando interessante para as duas partes, pois resolve de forma mais rápida um processo que ficaria anos no Judiciário. Como se vê, este uso ainda é bastante restrito, dada a abrangência que o instituto permite atingir.
Pernambuco é um dos poucos Estados brasileiros que possui uma lei geral sobre transação tributária. Desde outubro de 2007, com a regulamentação da Lei Complementar nº 105, o Estado está autorizado a realizar a transação judicial e extrajudicial, que podem ser usadas tanto para débitos tributários quanto para outros tipos de dívidas. Na forma judicial, um acordo entre as partes poderá ocorrer durante o curso do processo judicial. Já na extrajudicial, as empresas que possuem débitos para inscrição em dívida ativa poderão se antecipar ao litígio e negociar o montante devido com o fisco estadual. Porém, ainda não se têm dados divulgados pelo Estado de Pernambuco para que se possa avaliar o resultado atingido pela edição desta Lei.
4. PROPOSTA DA LEI GERAL DE TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA
4.1 O PROJETO DE LEI 5.089/09
Apesar do CTN prever a transação tributária como uma modalidade de extinção do crédito tributário, não há, em âmbito Federal, uma lei geral que instaure e oriente a utilização deste instituto.
Buscando instituir uma Lei Geral sobre Transações Tributárias, o poder executivo federal encaminhou em abril de 2009 ao Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 5.082/09. Inicialmente foi atribuído regime de urgência para o trâmite deste projeto no Congresso. Porém, frente a grandes questionamentos que surgiram e opiniões contrárias ao instituto e o conteúdo do projeto, o governo resolveu retirar o regime de urgência e o projeto encontra-se parado desde setembro de 2009, pendente da criação de uma comissão especial para discussão do tema.
O projeto, em linhas gerais, busca permitir o entendimento entre o contribuinte e a Fazenda Pública, no que tange a tributos vencidos e não pagos pelo contribuinte. O objetivo principal é a solução de litígios tributários, diminuindo os questionamentos judiciais e aumentando a satisfação de créditos tributários.
A transação sempre seria proposta pelo contribuinte. Para ser aceita, a transação deveria ter a admissibilidade analisada, sendo aceita em três casos: em matéria jurídica controvertida, em fato imponível de difícil determinação ou em demonstração de ausência de capacidade de pagamento pelo contribuinte.
Segundo o projeto, só se podem transacionar multas, juros e encargos pecuniários. Jamais poderá ser negociado o principal do tributo devido.
Foram propostas no projeto de lei seis espécie de transações, todas estando enquadradas no regime geral de transações definidas no projeto:
a) Conciliação Administrativa e Judicial – É a transação tradicional, onde o sujeito passivo pode propor a solução do litígio administrativo ou judiciário.
b) Conciliação por Adesão – São regras gerais criadas pela administração para transações em casos específicos. São estabelecidos as condições e os requisitos para que os interessados possam aderir aos termos da transação. Tem efeitos gerais e aplicáveis a todos os casos idênticos.
c) Conciliação na Falência e Insolvência – Pode ocorrer nos casos de litígio em fase execução quando, no curso do processo, ocorre a insolvência ou falência do sujeito passivo.
d) Transação para Recuperação Tributária – Objetiva viabilizar a superação de situação transitória de crise do sujeito passivo. O contribuinte deve propor à Fazenda Nacional um plano de recuperação tributária, nos termos da Lei.
e) Ajustamento de Conduta Tributária – No curso de medidas administrativas ou judiciais para garantir o crédito tributário efetuadas pela Fazenda Pública, o contribuinte pode propor um termo de ajustamento de conduta tributária que deverá cumprir integralmente, sob pena de ter acrescido multa de 10% (dez por cento).
f) Arbitragem no Curso da Transação – Quanto houver no curso da transação questão de fato de evidente indeterminação, o contribuinte poderá propor a apresentação de pareceres técnicos para viabilizar a realização de arbitragem.
É previsto no projeto, também, a criação de uma Câmara Geral de Transações, que deverá editar resoluções e regulamentos a serem observados nos procedimentos previstos na lei. Deverão ser instituídas Câmaras de Transação e Conciliação regionais, que funcionariam como órgãos executivos da Câmara Geral, examinando propostas de transações e celebrando acordos.
Como se percebe, a proposta quer mudar o paradigma de cobrança de tributos. A partir da percepção do poder executivo de que a crise na cobrança tributária se dá a partir da burocracia existente para esta tarefa, se busca então um novo modelo de tratamento de tais débitos. O projeto de lei prevê a possibilidade de negociação entre os devedores e a União. Até o momento, a União pode apenas cobrar os débitos, mas não negociá-los. Se este projeto vingar, a relação entre o fisco e o contribuinte tende a ser flexibilizado.
Assim que o Projeto de Lei 5.082/09 chegou ao Congresso Nacional ocorreu uma série de movimentos de críticos da implantação do instituto da transação tributária. Além disso, uma série de questionamentos ao modelo de transação proposto no projeto de lei encaminhado foram também exarados.
A primeira confrontação oferecida foi quanto ao conflito entre a transação tributária e uma série de princípios constitucionais, que devem reger a Administração Pública e disciplinar o procedimento administrativo.
Assim, o princípio da impessoalidade preconiza que não deve ser a pessoa física do agente que atua, mas sim o próprio Estado, por ele representado. Assim, a atividade estatal deve ser pautada pela lei e deve levar em consideração os interesses individuais e coletivos de todos os administrados, e não de pessoas determinadas. Com a transação se estaria ferindo o princípio da impessoalidade ao tratar cada negociação individualmente.
O princípio da legalidade prevê que só se deve cobrar ou deixa de cobrar tributo previsto em lei. De acordo com o Art. 3º do CTN, tributo é “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Com a flexibilização da transação, se estaria confrontando o princípio da legalidade tributária, podendo se perder a garantia de que a sociedade não está presa à vontade particular daqueles que a governam.
Suscita-se, também, o princípio da indisponibilidade do interesse público, que assegura não só os direitos da Administração Pública, mas também os direitos da coletividade como um todo, pois proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular. Com a transação estaria a Administração Pública dispondo livremente dos bens e dos interesses da coletividade.
Outra crítica bastante contundente é o possível estímulo à sonegação tributária.
Atualmente, face ao gigantesco volume de transações econômicas que têm efeitos tributários, as fiscalizações tributárias operam com a lógica do risco fiscal, que seria uma espécie de ameaça de sanção sobre aqueles que não cumprem espontaneamente suas obrigações tributárias, entre elas a de pagar tributos e contribuições devidos. Como não é possível ter um fiscal para lançar e cobrar o tributo correspondente a cada fato gerador ocorrido, atribui-se ao sujeito passivo o dever de calcular e pagar os tributos sob o risco de sanções administrativas, como multas e apreensão de mercadorias, e penais (crimes contra a ordem tributária previstos na Lei 8.137/1990).
A transação tributária com negociação de multas, combinado com a previsão de extinção da punibilidade dos crimes contra ordem tributária pelo pagamento do tributo evadido contida no art. 34 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, implica a anistia de todas infrações penais e administrativas, inoculizando as sanções administrativas e penais como um elemento de prevenção aos ilícitos tributários. Aliado ao ganho eventualmente obtido pela remissão dos juros na transação, num cenário de inflação baixa, mas persistente, pode acabar por se tornar um estímulo à sonegação, em face da clara vantagem econômica de não pagar agora e deixar para transacionar depois sem multas e juros.
Quanto ao projeto de Lei 5.082/09, os questionamentos são ainda mais ásperos. Em Audiência Pública na Câmara de Deputados sobre o projeto, a Procuradora da Fazenda Nacional Simone Anacleto Lopes diz tratar-se na verdade de um projeto "de remissão e anistia fiscal, que segundo o CTN só pode ser feita por lei específica votada pelo Congresso Nacional”. Além disso, entende a Procuradora que "hoje a legislação garante a isonomia entre os contribuintes, mas o novo sistema vai favorecer os critérios de conveniência e oportunidade". Por fim, a Procuradora aduziu que o art. 171 do CTN estabelece que a transação se dará através de concessões mútuas. Porém, o projeto enviado pelo poder executivo só prevê a concessão pelo Fisco.
Quando o assunto é transação tributária, se está diante de um amplo campo de discussão. Primeiramente não se pode questionar que o modelo atual de cobrança e execução tributária está falido e pouquíssimo eficaz. Os números aqui apresentados deixam assustados qualquer um que com eles se depara. Torna-se claro que algo precisa ser modificado.
Por outro lado, imaginar que a transação tributária é o melhor caminho não é uma conclusão rápida e fácil. A implantação desta requer mais do que mudança legislativa. Requer, principalmente, mudança da cultura jurídica. O Brasil é um país extremamente positivista. Vale o que está na Lei! E a mudança para este modelo de negociação tributária vai além desta premissa. Requer, como o próprio Projeto de Lei 5.082/09 preconiza: transparência, independência, isonomia, lealdade, veracidade, boa-fé, confiança, colaboração.
O modelo proposto é um marco regulatório. Busca remeter-se à observância do interesse público e da conveniência administrativa. Tem-se, então, uma nova dimensão de discricionariedade na mão do administrador público, com o intuito de alcançar a eficiência. Com isso se almeja mitigar alguns focos de tensão, minimizando demandas dos serviços do Poder Judiciário e aumentando a arrecadação tributária.
Que a proposta é provocante, não restam dúvidas. Porém, há se questionar se o Brasil está preparado para a implantação de um modelo de tratamento do bem público (o tributo) de tamanha discricionariedade em nome da eficiência da cobrança tributária.
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei 5.082/09. Dispõe sobre transação tributária, nas hipóteses que especifica, altera a legislação tributária e dá outras providências. Publicado no Diário da Câmara dos Deputados em 25 Abr 2009. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/648733.pdf>. Acesso em: 10 jan. 2010.
BRASIL. Câmara dos Deputados. Notícia da Agência Câmara: Projeto sistematiza negociação de débitos com a Fazenda. Brasília, 2009. Disponível em: >. Acesso em: 11 jan. 2010.
ad.php?id=aW1hZ2VzL2VzdHVkb3Mvbm90YS9udCUyMDEwJTIwdHJhbnNhby5wZGZ8MA==>. Acesso em: 11 jan. 2010.
PGFN. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Balanço Geral da União 2009. (http://www.pgfn.gov.br/divida-ativa-da-uniao/dados-estatisticos/dados_estatisticos.pdf)
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 9 ed. São Paulo: Saraiva, v.2, 1995.
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