Apresentação
"Em duas normas opostas, a que prevalece é a mais justa".
Pertencente a uma corrente jusfilosófica ("Escola Analítica"), seus escritos marcaram a década de 50, apresentando uma reformulação nos estudos da ciência do Direito, inaugurando uma nova metodologia através de uma análise lingüística, também mencionada como "linguagem de rigor". Dessa forma, Bobbio em todas suas obras, marca um estilo difícil de ser executado, pois exigem do leitor uma sensibilidade nas interpretações, rigor na linguagem, disciplina de pensamento e um formidável acúmulo de informações.
Suas teses são como um quebra cabeças que se encaixam com maestria que depois de solucionado a questão, causa aos seus admiradores surpresa e admiração.
Em seu brilhante ensaio sobre as antinomias, tema central desse trabalho, Norberto Bobbio abre a discussão com a comparação do jurista com o chofer de caminhão, voltada à concepção: "Entre duas normas opostas, qual prevalece?", a resposta vem de forma simples e direta: "A mais justa!".
Dentre suas obras, a maior parte delas fazem referência à problemática da cientificidade do Direito e sobre as mais importantes questões da Teoria Geral do Direito. Tendo acesso á esse material, é fácil notar um ar positivista, inspirado na Escola Analítica Italiana, instituição que ele mesmo ajudou a fundar. Quando Bobbio lança seus textos, sua estrutura faz com que o leitor leve consigo a reflexão, dando continuidade aquele tema e não apresentando e levantando uma questão, colocando um ponto final.
Para começar a entrar no mundo de reflexão de Bobbio, é apresentado por Tercio Sampaio Ferraz Junior, autor responsável pela apresentação do título em obra publicada pela Universidade Nacional de Brasília, o tema: sanção.
Dessa forma, temos uma abrangência á argumentações, no sentido de organizar, didaticamente, o pensamento jurídico de Norberto Bobbio.
Com sua Teoria Della Norma Giuridica, ele enfrenta a questão da definição do caráter da norma jurídica, ele denomina como "um novo critério: a resposta à violação". O critério é simples: se uma norma prescreve o que deve ser e se o que deve ser não corresponde ao que é necessariamente, quando a ação real não corresponde a prevista, a norma é violada. A sanção, nesse caso, irá servir como resposta à violação da norma, uma resposta externa. Temos com isso, um instrumento para que as normas sofram menos violação, pois é fato que essa referência à violação da norma não diz respeito à sua validade, mas à sua eficácia.
Preocupado em aprofundar mais nesse raciocínio, Bobbio procura evitar a dicotomia que surge entre o ser e dever ser, não relacionando essa teoria a uma norma específica, mas ao ordenamento jurídico como um todo. Temos assim, uma exaltação da idéia Kelseniana, que dependendo do ponto que estivermos observando a pirâmide jurídica, poderemos observar que a força aparece ora como sanção de um direito já moldado, ora como produção de um direito que será ainda criado.
Essa preocupação com a sanção, trás a idéia da importância de se traçar os liames de uma Ciência Jurídica criada por Bobbio. Propositalmente escolhida, a sanção é peça central para uma concepção positivista, que leva a teoria pura do Direito de Kelsen. Essa reflexão abrange dois caminhos, um, que é possível se manter com clareza a teoria jurídica dentro das fronteiras do normativo, já que as normas não valem por causa da sanção, o outro, nos obriga a encarar a questão da dimensão fática dentro da teoria jurídica, uma vez que a sanção nos leva a explicar o fenômeno da força.
Norberto Bobbio, em texto escrito, analisa e descreve o empenho de Kelsen em construir as linhas mestras do Direito, através de sua Teoria Pura, procurando sempre evitar que as questões se voltassem a especulação sobre os "fins" do Direito. Analisa que Kelsen não conseguia conceituar sem evitar uma "definição funcional". É talvez esse o papel da sanção, pois "as sanções são postas pelo ordenamento jurídico para obter um dado comportamento humano que o legislador considera desejável" (Dalla struttura allá funzione, p. 71). Dessa forma, Bobbio se considera pronto a aprofundar não apenas conceitos de sanção e de sua função no Direito, mas de poder prever o destino da Ciência Jurídica, e, "diga-se de passagem", ele foi e continua sendo um mestre.
Sobre sua maior e mais notável mensagem deixada á nós jovens juristas, está a reflexão sobre o desenvolvimento da sociedade, suas mudanças, novas nuances, novos projetos e mentalidades acerca do entorno. Com essas mudanças, a Ciência do Direito precisa estabelecer novos e chegados contatos á Ciência Social. Essa sensibilidade á mudanças, sem perder o foco da racionalidade, é senão a mais importante característica de Norberto Bobbio e o legado mais profundo deixado á nós, futuro juristas.
Ordenamento Jurídico como Unidade Sistemática
1. Sistema Jurídico
Falar em unidade do ordenamento jurídico é se referir á uma norma fundamental, pela qual se possa relacionar, direta ou indiretamente, todas as normas que compõem o ordenamento.
O desafio está em pensar que um ordenamento jurídico pode ser encarado, não apenas do ponto de vista de uma só unidade, mas um sistema.
Quando começamos a pensar em um sistema, vem em mente a idéia de um conjunto de entes que não estão apenas relacionados com o todo, mas que exista uma inter relação entre si. Dessa forma, podemos pensar que se um ordenamento jurídico constitui um sistema, então as normas estão interligadas. Mas, qual a relação de coerência que existe entre elas, e que condições se faz possível essa relação?
O tema sobre o sistema jurídico, até hoje foi tocado muito superficialmente pelos filósofos e juristas que apenas falam que o ordenamento se constitui através de um sistema, mas não descrevem esse sistema, se tornando pouco clara a idéia.
Bobbio nos faz começar a refletir sobre o tema, tendo como base o conceito de sistema feito por Kelsen. Ele enumera dois tipos de sistemas, um que chama estático e outro dinâmico.
Pois bem, o estático pode ser considerado o sistema em que as normas estão interligadas pelo fato de que derivam umas das outras partindo de uma ou mais normas originárias de caráter geral. As normas, nesse caso, estão relacionadas entre si no que se refere ao seu conteúdo. O dinâmico, por sua vez, está relacionado á idéia de hierarquia autoritária; quer dizer, que uma norma está subordinada a outra que por sua vez é inferior á outra e dessa forma, através de sucessivas delegações de poder, se chega a uma autoridade suprema, onde não tenha nenhuma outra acima. Nesse caso, as relações das normas não podem ser consideradas materiais, e sim formais.
A distinção entre a relação material e formal se mostra bastante interessante quando encarada pelo exemplo do pai e o filho. O pai ordena ao filho que faça a lição, e o filho questiona: "Por quê?" Se o pai responde: "Porque deves aprender", a justificação tende a construção de um sistema estático; se responder: "Porque deves obedecer a teu pai", a justificação tende a construção de um sistema dinâmico. Para continuarmos a construir esses sistemas, digamos que o filho retome a justificação com outra pergunta: "Por que devo aprender?". A construção do sistema estático levará a uma resposta desse tipo: "Porque precisas ser aprovado". No segundo caso perguntará: "Por que devo obedecer a meu pai?" A construção do sistema dinâmico levará a uma resposta desse tipo: "Porque teu pai foi autorizado a mandar pela lei do Estado". É nítido observar a diferença de passar de uma norma à outra, no primeiro exemplo foi através do conteúdo e no segundo através da autoridade.
Kelsen sustenta que os ordenamentos jurídicos são do segundo tipo, são sistemas dinâmicos, sendo o segundo exemplo voltado aos ordenamentos morais. Nesse momento uma nova diferenciação surge entre Direito e Moral.
No ordenamento jurídico, a relação entre as normas é baseada meramente em caráter formal, independente de conteúdo, diferente do ordenamento moral onde a relação das normas é baseada sobre aquilo que as normas prescrevem. Dessa forma fica muito difícil imaginarmos o ordenamento jurídico como um sistema. Varias questões surgem com essa revelação: Que ordem pode haver entre normas de um ordenamento jurídico, se o critério de enquadramento é puramente formal? Da autoridade delegada, pode emanar qualquer norma? E se isso for possível, pode emanar uma norma que seja contrária á uma norma emanada por outra autoridade delegada?
Posso então concluir que num sistema dinâmico duas normas em oposição são perfeitamente legitimas. Outra pergunta surge: "Mas um ordenamento que admita no seu seio entes em oposição entre si pode ainda ser chamado de sistema?".
2. Dedução, Classificação e Coerência.
Utilizamos em vez de "ordenamento jurídico", a expressão "sistema normativo", sem darmos conta do significado da palavra sistema. Para ilustrar essa observação, dois entre os autores italianos mais conhecidos, Del Vecchio e Perassi apresentam seus ensaios onde descrevem esse significado. Em Sobre a estabilidade do direito, Del Vecchio apresenta num trecho a afirmação: "Cada proposição jurídica em particular, mesmo podendo ser considerada também em si mesma, na sua abstratividade, tende naturalmente a se constituir em sistema. A necessidade da coerência lógica leva a aproximar aquelas que são incompatíveis. À vontade, que é uma lógica viva, não pode desenvolver-se também no campo do Direito, a não ser que ligue as suas afirmações, à guisa de reduzi-las a um todo harmônico". Perassi em sua Introdução às Ciências Jurídicas: "As normas, que entram para constituir um ordenamento, não ficam isoladas, mas tornam-se partes de um sistema, uma vez que certos princípios agem como ligações, pelas quais as normas são mantidas juntas de maneira a constituir um bloco sistemático".
Nesse momento, vale ressaltar que no artigo 265 do Código Civil Italiano reconhece apenas o vício e não o erro entre os vícios.
Constituindo o ordenamento jurídico como sistema, faz com que o jurista aprimore sua atividade interpretativa. Mas essa interpretação torna-se difícil já que o termo "sistema" é um daqueles termos de muitos significados que cada um usa conforme suas conveniências.
Durante a história da Filosofia do Direito e jurisprudência, surge três diferentes significados de sistema.
O primeiro é o que mais alcança o significado do termo "sistema" na expressão "sistema dedutivo", baseando nele. As idéias jusnaturalistas apresentam um esquema em que todas as normas jurídicas são derivadas de princípios (Princípios Gerais do Direito). Dentro dessa afirmação, temos um trecho da obra de Leibniz: "De qualquer definição podem-se tirar conseqüências seguras, empregando as incontestáveis regras da lógica. Isso é precisamente o que se faz construindo as ciências necessárias e demonstrativas, que não dependem dos fatos mais unicamente da razão, como a lógica, a metafísica, a geometria, a ciência do movimento, a Ciência do Direito, as quais não são de modo nenhum fundadas na experiência e nos fatos, mas servem para dar a razão dos fatos e regulá-los por antecipação: isso valeria para o Direito ainda que não houvesse no mundo uma só lei". "A teoria do Direito faz parte do número daquelas que não dependem de experiências, mas de definições: não do que mostram os sentidos, mas do que demonstra a razão".
O segundo significado; muito diferente do já apresentado; é baseado no célebre Sistema do Direito Romano Atual do alemão Savigny, que lança a opinião de que a jurisprudência, no Direito Moderno, se elevou à condição de ciência tornando-se "sistemática". É fácil notar que muitos juristas se referem á seus trabalhos como sistemas, evidenciando que houve um estudo científico. A utilização da expressão "jurisprudência sistemática", a palavra "sistema" significa não como ciência dedutiva, mas como ciência empírica ou natural. O procedimento nesse tipo de sistema não é a dedução, mas a classificação. Dentre diversos conceitos que a jurisprudência apresenta dentro dessa sistemática, podemos analisar o conceito do relacionamento jurídico. Esse relacionamento possibilita uma construção de um sistema indutivo, configurando como conceito sistemático da ciência jurídica moderna. É bom ressaltar que sua função não é de iniciar o processo de dedução, mas a de permitir um melhor ordenamento da matéria.
O terceiro significado do sistema jurídico é sem dúvida o mais interessante. Nesse ponto, é considerado que num ordenamento onde apresente normas incompatíveis, uma ou ambas devem ser excluídas. Note-se que não se trata de um sistema dedutivo como o primeiro significado, mas é um significado menos incisivo. Um exemplo bem elucidativo é a proposição "o quadro negro é negro" e "o café é amargo", são compatíveis, mas não se encaixa uma na outra. Por isso não é correto dizer de coerência do ordenamento jurídico em seu conjunto, e sim dizer que se exige coerência somente entre suas partes simples. Se o exemplo for aplicado á um sistema dedutivo, se ruirá. A admissão do princípio que exclui a incompatibilidade, quando houver incompatibilidade entre duas normas, não teremos a ruína de todo o sistema, apenas uma ou no máximo duas normas. Sob essa visão, podemos concluir que nem todas as normas advindas pelas fontes autorizadas podem ser consideradas válidas. A validade estará voltada na compatibilidade de uma norma com as outras. Uma questão surge para fechar esse ponto. Resta-nos saber se esse princípio realmente existe e qual sua principal função.
3. Antinomias: Incompatibilidade entre Normas.
Considerada uma dificuldade tradicional em que, juristas de diversas gerações tentam encontrar remédios para esse problema que assola o ordenamento, a antinomia se apresenta ao Direito sempre que nos deparamos com situações de normas incompatíveis.
Nos primórdios do Direito Romano, célebres constituições como de Justiniano, afirmavam categoricamente que o Direito não tolera antinomias, e que não existem normas incompatíveis. Temos que atentar á época em que o Direito era considerado uma obra por excelência, não poderia ser admitida erros, quanto mais de tal proporção. Surge a importância da interpretação jurídica, como instrumento para se evitar as antinomias. Mas, o que consiste a antinomia jurídica? A resolução oferecida por Bobbio á essa questão, é a do quadrado que ilustra diversos relacionamentos, vejamos:
O contrários O não O = obrigatório
O não = proibido
não O = permitido negativo
não O não = permitido positivo
subalternos subalternos
não O não subcontrários não O
Pelo quadro, podemos notar seis relações, vamos a elas:
I. O - O não.................. relação entre obrigatório e proibido;
II. O - não O.................. relação entre obrigatório e permitido negativo;
III. O não - não O não.... relação entre proibido e permitido positivo;
IV. O - não O não........... relação entre obrigatório e permitido positivo;
V. O não - não O........... relação entre proibido e permitido negativo;
VI. não O não - não O.... relação entre permitido positivo e permitido negativo.
Analisando mais criteriosamente as relações, podemos notar que das seis, três são de incompatibilidade e três de compatibilidade. Vejamos:
A. O e O não são dois contrários, e dois contrários podem ser ambos falsos (F), mas não podem ser ambos verdadeiros (V).
B. O e não O são dois contraditórios, e dois contraditórios não podem ser nem ambos verdadeiros nem ambos falsos.
C. O não e não O não são dois contraditórios, e vale para eles a regra anterior.
D. O e não O não são dois subalternos, entre os quais existe uma relação de implicação, no sentido de que da verdade do primeiro (ou subalternante) deduz-se a verdadeira do segundo e não vice-versa, e da falsidade do segundo (ou subalternado) deduz-se a falsidade do primeiro e não vice-versa.
E. O não e não O são também eles subalternos, e valem as considerações do número anterior.
F. não O não e não O são subcontrários e vale para eles a regra de que podem ser ambos verdadeiros, mas não podem ser ambos falsos.
Portanto, relações de incompatibilidade normativa estarão presentes nesse três casos:
1) entre uma norma que ordena fazer algo e uma norma que proíbe fazê-lo (contrariedade);
2) entre uma norma que ordena fazer e uma que permite não fazer (contraditoriedade);
3) entre uma norma que proíbe fazer e uma que permite fazer (contraditoriedade).
Para facilitar a compreensão dessas teorias, vamos aos exemplos:
Na Constituição Italiana em seu artigo 27 onde está previsto que: "A responsabilidade penal é pessoal", está em oposição no que encontramos no artigo 57, parágrafo 2º, do Código Penal, pelo qual atribui ao diretor no jornal, responsabilidade pelos delitos cometidos por seus colaboradores. Pois bem, ambos artigos são dirigidos aos órgãos judiciários. O primeiro pode ser interpretado da seguinte forma: "Os juizes não devem condenar ninguém que não seja pessoalmente responsável", e o segundo: "Os juizes devem condenar alguém (diretor do jornal), mesmo não sendo pessoalmente responsável". Dessa forma, estamos diante de duas normas incompatíveis por contrariedade, enquanto uma proíbe a outra obriga o mesmo comportamento.
No segundo caso, um exemplo clássico de duas normas incompatíveis porque são contraditórias, vem novamente da Itália onde o artigo 18 do T.U. das leis sobre a Segurança Pública italiana diz: "Os promotores de uma reunião num lugar público ou aberto ao público devem avisar, pelo menos três dias antes, o delegado", totalmente contraditório com o que a Constituição Italiana prevê em seu artigo 17, parágrafo 2º: "Para as reuniões, também em lugares abertos ao público, não é exigido aviso prévio".
Para finalizar com o terceiro exemplo, não poderia ser diferente dos outros, eis mais um exemplo do ordenamento jurídico italiano. O artigo 502 do Código Penal italiano considera a greve como um delito, já o artigo 40 de sua Constituição diz que: "O direito a greve exercita-se no âmbito das leis que o regulam". Trata-se de duas normas incompatíveis por contraditoriedade.
4. Tipos de Antinomias
Bom, até agora vimos muito sobre a definição de antinomias, mas ela ainda não está completa. Para que ocorra a antinomia, deve-se se valer de duas situações, que embora pareçam obvias, devem ser mencionadas:
1) As duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento.
Embora pareça simples essa afirmação, temos que valer dos exemplos de relacionamento por subordinação. Temos que nos atentar a discussão acerca da compatibilidade das normas de um ordenamento positivo com as do Direito natural. Se até agora foi dito do ordenamento como sistema, nada nos impede de imaginar a relação dos ordenamentos com um ordenamento geral, um de ordem superior, suprema, capaz de abranger todos os outros.
2) As duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade.
De inicio, vale ressaltar os quatro âmbitos de validade constantes numa norma: temporal, espacial, pessoal e material.
Validade temporal: "É proibido fumar das cinco as sete" não é incompatível com: "É permitido fumar das sete as nove";
Validade espacial: "É proibido fumar na sala de cinema" não é incompatível com: "É permitido fumar na sala de espera";
Validade pessoal: "É proibido, aos menores de 18 anos, fumar" não é incompatível com: "É permitido aos adultos fumar";
Validade material: "É proibido fumar charutos" não é incompatível com: "É permitido fumar cigarros".
Logo após aos exemplos, podemos concluir que antinomia jurídica é a relação existente entre duas normas incompatíveis, de um mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade. Portanto as antinomias podem ser divididas em três tipos diferentes:
I. Antinomia total-total: Ocorre quando duas normas incompatíveis têm igual âmbito de validade. Ex: "É proibido, aos adultos, fumar das cinco as sete na sala de cinema", entre: "É permitido, aos adultos, fumar das cinco as sete na sala de cinema".
II. Antinomia parcial-parcial: Ocorre quando uma das normas conflita com a outra apenas em um campo de aplicação. Ex: "É proibido, aos adultos, fumar cachimbo e charuto das cinco às sete na sala de cinema" e "É permitido, aos adultos, fumar charuto e cigarro das cinco às sete na sala de cinema".
III. Antinomia total-parcial: Ocorre quando em duas normas incompatíveis, uma tem um âmbito de validade igual à outra, porem mais restrito. Ex: "É proibido, aos adultos, fumar das cinco as sete na sala de cinema" e "É permitido, aos adultos, fumar, das cinco as sete na sala de cinema, somente cigarros".
As antinomias voltadas á linguagem jurídica, traz outras situações com outros significados. Para diferenciar os conceitos que vimos até aqui, vamos chamar os próximos conceitos de antinomias impróprias. Supondo que num ordenamento, valores como a segurança e liberdade são características de normas reguladoras pertencentes á esse ordenamento, se de um lado temos, a segurança como ação que incide diretamente na liberdade das pessoas, dessa forma se apresenta valores antinômicos, podendo ser caracterizado como antinomias de principio. Essa antinomia não precisa necessariamente ser considerada antinomia jurídica, mas pode ocupar lugar de normas incompatíveis. Outro tipo é a chamada de antinomia de avaliação, que não deve ser encarada como uma antinomia mais como simples injustiça. Um exemplo é uma lei que pune com uma pena menos grave, um delito gravíssimo e uma outra norma que pune com uma pena gravíssima um delito menos grave. A antinomia e a injustiça têm em comum o fato de exigirem correção, mas como se corrige que uma e outra que há diferença. Enquanto a antinomia gera incerteza (valor da ordem), a injustiça produz desigualdade (valor da igualdade). Um terceiro tipo refere-se ás antinomias teleológicas, que surge quando existe uma oposição entre a norma que prescreve o meio para alcançar o fim e a que prescreve o fim, sendo considerada além de uma antinomia, uma lacuna.
5. Remédios para as antinomias
Considerando que cada ordenamento jurídico se configura como sistema, a presença das antinomias nesse sistema se torna algo comum, porém, o interprete sempre tenta eliminar tal defeito. Como antinomia significa o encontro de duas normas que são caracterizadas proposições incompatíveis, portanto, não podem ser consideradas ambas verdadeiras, resultando na eliminação de uma das duas normas. Surge o problema mais grave das antinomias. Dentre as duas normas incompatíveis, qual será eliminada? Até então foi discutido e apresentado como descobrir uma antinomia, mas a questão agora é outra: como resolvê-la? Para se alcançar à solução das antinomias, se faz necessário passar da determinação das antinomias.
A jurisprudência criou algumas regras para solucionar as antinomias, regras essas muito aceitas. Mas, se faz ressaltar que essas regras não servem para a aplicação de todos os casos de antinomias. Por isso, desde já, faz necessário a distinção das antinomias próprias, o que são antinomias solúveis (aparentes) e antinomias insolúveis (reais). As antinomias reais são as que o interprete é abandonado a si mesmo ou pela falta de um critério ou pelo conflito entre critérios dados. São três, as regras fundamentais para a solução das antinomias:
a. Critério Cronológico
b. Critério Hierárquico
c. Critério da Especialidade
Também chamado de lex posterior, o critério cronológico diz que entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior: lex posterior derogat priori. Derivado de regra geral no Direito em que a vontade posterior revoga a anterior, e que dois atos de vontade de uma pessoa, se considera válido o mais recente, esse critério não necessita de comentário particular. Imaginemos do contrário, em que essa regra não teria aplicabilidade. Uma norma nova não teria finalidade, seria considerado inútil, dessa forma o desenvolvimento da cultura social não poderia acompanhar a evolução do ordenamento jurídico. Temos como exemplo, no ordenamento positivo italiano, o princípio da lex posterior enumerado pelo artigo 15 das Disposições Preliminares: "As leis não são revogadas a não ser... por incompatibilidade entre as novas disposições e as precedentes".
O segundo critério, o hierárquico também chamado de lex superior, dita que entre duas normas incompatíveis, prevalece aquele hierarquicamente superior: lex superior derogat inferiori. Para essa interpretação não temos muita dificuldade, já que em ponto anterior foi visto que as normas de um ordenamento são colocadas em ordem hierárquica. Uma norma superior pode revogar uma inferior, não podendo ocorrer do contrário, sendo que essa menor é manifestada da incapacidade de estabelecer regulamentação de uma norma que esteja situada num ponto hierarquicamente superior. Temos no ordenamento italiano essa matéria abordada de diversas maneiras. Os exemplos são a relação das leis constitucionais sobre as ordinárias, previstas pelo artigo 134 da Constituição; a das leis ordinárias sobre os regulamentos (artigo 4 das Disposições Preliminares); das ordinárias sobre as sentenças do juiz (artigo 360 do Código de Processo Civil); e finalmente a superioridade das leis ordinárias os atos da autonomia privada (artigo 1.343 do Código Civil). Um tema polêmico dentro do ordenamento jurídico italiano, é a relação entre Lei e costume, onde este último é considerado hierarquicamente inferior à Lei. No artigo 1º das Disposições Preliminares, o costume ocupa o terceiro lugar na enumeração das fontes. Dessa forma, entre duas normas incompatíveis, pela qual uma é consuetudinária, prevalece à legislativa, ou seja, a Lei não pode ser revogada por um costume contrário. Claro que estamos dando exemplos de um ordenamento moderno, onde a figura do Estado é considerada fonte centralizadora de poder. Temos exemplos de ordenamentos mais primitivos, onde leis e costumes são fontes de mesmo grau. Nesse caso, o que ocorre quando Lei e costume entram em conflito? Obviamente que não cabe aplicar o critério hierárquico. Cabe então aplicar o critério cronológico. Um exemplo de ordenamento parecido é o Direito Canônico. O cânon 27 apresenta três casos:
1) Um costume contrário ao Direito divino e natural: não prevalece;
2) Um costume contrário ao Direito eclesiástico: prevalece, sob a condição de que seja rationabilis (razoável) e tenha tido uma duração de quarenta anos;
3) Um costume contrário a uma lei humana eclesiástica que exclua a validade de que tenha tido uma duração de pelo menos cem anos, ou seja, de data desconhecida.
Podemos concluir que o relacionamento entre Lei e costume é complexo a interpretação, já que não cabe resposta generalizada. Em ordenamentos que consideram o costume inferior a Lei, aplica-se o critério da lex superior; outros ordenamentos que colocam a Lei e costume num único plano cabem a aplicação de outros critérios.
O terceiro critério, conhecido como lex specialis, é aplicado quando surge uma norma geral e outra específica (ou excepcional), prevalecendo a segunda: lex specialis derogat generali, uma lei especial sempre anulando uma lei mais geral. Essa passagem, do geral para o particular, decorre de processo natural de diferenciação de categorias, junto ao legislador. Seguindo esse princípio, chega-se á uma das regras fundamentais da justiça: suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu). Dessa forma fica claro o porque de uma lei específica se sobressair pela geral, ela representa um momento de transformação e desenvolvimento do ordenamento, pois bloqueando uma lei especial por conta de uma geral, entende-se que travaria esse desenvolvimento. No Direito italiano temos mais um exemplo desse princípio no artigo 15 do Código Penal: "Quando algumas leis penais ou algumas disposições da mesma lei penal regulam a mesma matéria, a lei ou disposição da lei especial anula a lei ou a disposição da lei geral, salvo se estabelecido de outra forma".
Esse critério de relacionar uma lei especial a uma lei geral é correspondente ao tipo de antinomia total-parcial, aplicando o critério lex specialis, ou seja, não ocorre à eliminação total de uma das duas normas incompatíveis, mas somente daquela parte da lei geral que é incompatível com a lei especial; diferentemente dos relacionamentos cronológicos e hierárquicos, onde se tem a eliminação total de uma das normas.
6. Insuficiência dos critérios.
Pode-se haver antinomia entre duas normas: contemporâneas, do mesmo nível ou ambas gerais. Nesse caso, os três critérios até agora abordados não se tornam eficazes. Esse caso é muito freqüente acontecer. Ex: Num código onde conste antinomia do tipo total-total e parcial-parcial.
Então, como resolver essa questão? Será que existe um quarto critério para resolver as antinomias desse tipo? A resposta é não. Encontra-se em velhos tratadistas, um critério que é extraído da forma da norma. Com relação á forma, como já vimos, as normas podem ser imperativas, proibitivas, e permissivas. Esse critério se faz perfeitamente aplicável já que é óbvio que duas normas incompatíveis são diferentes enquanto a forma. Um exemplo é se uma é imperativa, a outra é ou proibitiva ou permissiva.
Nesse conflito de duas normas incompatíveis, encontra-se um outro caso onde uma das duas normas é imperativa e a outra proibitiva. Trata-se de um conflito entre duas normas contrárias, das quais se excluem, uma á outra.
Devemos, porém, reconhecer que essas regras deduzidas da forma da norma não têm a mesma legitimidade daquelas deduzidas dos três critérios examinados no parágrafo anterior. Nesse caso, onde num conflito no qual não se possa aplicar nenhum dos três critérios, a solução do conflito é confiada à liberdade do interprete.
7. Conflito dos critérios.
Até agora foi visto que os critérios tradicionalmente aceitos para a solução das antinomias são três: o cronológico, o hierárquico e o de especialidade. Como exemplo, pode ocorrer de duas normas incompatíveis mantenham entre si uma relação em que se podem aplicar concomitantemente, não apenas um, mas dois ou ter critérios: a relação de uma norma constitucional e uma norma ordinária, formuladas em diferentes momentos. Há de se notar que entre essas normas consta diferença hierárquica e cronológica. Se a norma constitucional for geral e a ordinária especial, teremos três critérios aplicáveis.
Mas a situação não é tão simples como parece. Vejamos esse exemplo: em que duas normas se encontrem numa relação tal que sejam aplicáveis dois critérios, mas que a aplicação de um, dê uma solução oposta à aplicação do outro. É obvio que não podemos aplicar dois critérios ao mesmo tempo. Então, qual deles devemos aplicar? Para ilustrar a resposta, imaginemos uma incompatibilidade entre norma constitucional anterior com norma ordinária posterior. Nesse caso, são aplicáveis dois critérios, hierárquico e o cronológico, mas se aplicarmos o primeiro dá-se preferência à primeira norma, se aplicado o segundo, a preferência passa a ser da segunda norma. Temos uma incompatibilidade de segundo grau.
Paralelamente á essa questão, encontra o conflito dos critérios para a solução das antinomias, que dá lugar a uma antinomia de segundo grau.
São três os agrupamentos de critérios que geram conflitos:
a. Conflito entre o critério hierárquico e o cronológico: Ocorre quando uma norma anterior-superior é antinômica em relação a uma norma posterior-inferior. O conflito consiste no fato de que, se aplicar o critério hierárquico, prevalece a primeira, se aplicar o critério cronológico, prevalece a segunda. A questão está em qual desses critérios tem preponderância sobre o outro? O critério hierárquico prevalece sobre o cronológico, o que tem por efeito fazer eliminar a norma inferior, mesmo que posterior.
b. Conflito entre o critério de especialidade e o cronológico: Ocorre quando uma norma anterior-especial é incompatível com uma norma posterior-geral. O conflito surge quando aplicado o critério de especialidade, dá-se preponderância a primeira norma, aplicando o critério cronológico, dá-se prevalência à segunda. Nessa solução deve ser resolvida em favor da primeira: a lei geral sucessiva não tira do caminho a lei especial precedente.
c. Conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade: Ocorre oposição entre dois critérios fortes. Caso de uma norma superior-geral incompatível com uma norma inferior-especial. Se optar pelo critério hierárquico, prevalece à primeira, se optar pelo critério de especialidade, prevalece à segunda. Uma resposta segura, fica difícil de ser dada á questão de que quais critérios se devem aplicar? A solução dependerá do interprete, o qual aplicara ora um ora outro segundo as circunstâncias.
8. O dever da coerência.
Uma regra que se refere às normas de um ordenamento jurídico, como o é a proibição de antinomias, pode ser dirigida apenas àqueles que têm relação com a produção e aplicação das normas, em particular ao legislador, que é o produtor por excelência, e ao juiz, que é o aplicador por excelência. Dirigida aos produtores de normas, a proibição soa assim: "Não deveis criar normas que sejam incompatíveis com outras normas do sistema". Dirigida aos aplicadores, a proibição assume esta outra forma: "Se vocês esbarrarem em antinomias, devem eliminá-las". Trata-se agora de ver se e em quais situações existem uma ou outra dessas duas normas, ou ambas.
Suponhamos três casos:
1) O de normas de diferentes níveis, dispostas hierarquicamente. Neste caso, geralmente, a regra da coerência existe em ambas as formas:
a) A pessoa ou o órgão autorizado a formular normas inferiores é levado a estabelecer normas que não estejam em oposição a normas superiores;
b) O juiz, quando se encontrar frente a um conflito entre uma norma superior e uma norma inferior será levado a aplicar a norma superior.
2) O caso das normas do mesmo nível, sucessivas no tempo. Neste caso não existe dever algum de coerência por parte do legislador, enquanto existe, por parte do juiz, o dever de resolver a antinomia, eliminando a norma anterior e aplicando a posterior. Existe, portanto, a regra da coerência na segunda forma, isto é, dirigida aos juizes, mas não na primeira (dirigida ao legislador):
a) O legislador ordinário é perfeitamente livre para formular sucessivamente normas em oposição entre si: isso está previsto, por exemplo, no artigo 15 das Disposições preliminares, já citadas, no qual se admite a ab-rogação implícita, isto é, a legitimidade de uma lei posterior em oposição a uma anterior.
b) Mas quando a oposição se verifica, o juiz deve eliminá-la, aplicando, das duas normas, a posterior. Pode-se dizer também assim: o legislador é perfeitamente livre para contradizer-se, mas a coerência é salva igualmente, porque, das duas normas em oposição, uma cai e somente a outra permanece válida.
c) O caso das normas de mesmo nível, contemporâneo (por exemplo, a formulação de um código, de um texto único ou de uma lei que regula toda uma matéria). Também aqui não há nenhuma obrigação juridicamente qualificada, por parte do legislador, de não contradizer-se, no sentido de que uma lei, que contenha disposições contraditórias, é sempre uma lei válida, e são válidas, também, ambas as disposições contraditórias.
Dessa colocação podemos tirar luz para iluminar um problema controvertido: a compatibilidade é uma condição necessária para a validade de uma norma jurídica? Aqui devemos responder que não, pelo menos em relação ao terceiro caso, ou seja, ao caso de normas de mesmo nível e contemporâneas, no qual, como vimos, não existe nenhuma regra de coerência.
A coerência não é condição de validade, mas é sempre condição para a justiça do ordenamento.
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Análise do Projeto de Lei n. 7709/07, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. Direito Administrativo
