Exame de Ordem e Poder Judiciário - Episódio III

Exame de Ordem e Poder Judiciário – Episódio III

Texto elaborado por Jamenson Ferreira Espindula de Almeida Melo

         O Exame de Ordem, um dos requisitos legais para a habilitação como Advogado (a) e, consequentemente, para o regular exercício da atividade da advocacia no território brasileiro, tem sido o palco de diversas situações de afronta ao próprio ordenamento jurídico, isso para dizer o mínimo.   A cada nova edição do certame habilitador, novas situações surgem, trazendo centenas e centenas de pessoas a demandarem na via judicial, inconformadas que ficam com o que entendem que sejam ofensas ao texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (doravante mencionada apenas como Constituição) e à legislação infra-constitucional.

         O autor deste texto tem afirmado e reafirmado o entendimento no sentido de que o Poder Judiciário deve sim impor certos limites à atuação das Bancas Examinadoras atuantes em processos seletivos públicos, sob pena de, em não o fazendo, expor toda a sociedade a uma gama de arbitrariedades e ilegalidades perpetradas por quem tenha a certeza da impunidade.

         Nessa linha de raciocínio, a missão maior que cabe ao Poder Judiciário e, também, ao Ministério Público, é proporcionar para a sociedade brasileira a segurança jurídica almejada por todos quando elegem os seus representantes legislativos para elaborarem, votarem e aprovarem as normas jurídicas que farão parte do ordenamento jurídico brasileiro.

         Mencionou-se o Poder Judiciário e o Ministério Público por causa da evidente força política imanente a tais órgãos, mas, na verdade, essa missão deve, ou deveria, ser a missão de todas as pessoas que trabalham com a chamada administração da justiça.

         Nesse contexto, traz-se à colação o inteiro teor da Sentença prolatada pelo respeitável Juízo da 21ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Pernambuco no Processo de Mandado de Segurança nº 0011746-63.2010.4.05.8300, literalmente transcrito abaixo:

0011746-63.2010.4.05.8300  Classe: 126 - MANDADO DE SEGURANÇA

Observação da última fase: PRAZO DE 16 A 20 - DEZ - 10 (07/12/2010 14:48 - Última alteração: )EHO)

Autuado em 14/09/2010  -  Consulta Realizada em: 15/12/2010 às 10:09

IMPETRANTE: ATALANTA BARBOSA DA ROCHA

ADVOGADO  : JOAO GILBERTO DO SANTOS NASCIMENTO E OUTRO

IMPETRADO : PRESIDENTE DA COMISSAO DE ESTAGIO E EXAMES DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL/SECCAO PE - OAB/PE

ADVOGADO  : VANESSA PIRES NUNES E OUTRO

21a. VARA FEDERAL -  Juiz Titular

Objetos: 01.08.03.04 - Exame da Ordem (OAB) - Conselhos Regionais de Fiscalização Profissional e Afins - Entidades Administrativas/Administração Pública - Administrativo

Registro - Tipo B

Sentença SEN.________________________________

Vistos etc.

      Cuida a hipótese de mandado de segurança impetrado por ATALANTA BARBOSA DA ROCHA em face de ato imputado ao PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAMES DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DE PERNAMBUCO, objetivando provimento judicial para que seja corrigida a sua prova subjetiva, especialmente o item 2.5, em observância ao princípio da isonomia.

  Afirma a impetrante, em síntese, que: a) se submeteu à prova de 1ª fase do exame da OAB 2010.1, tendo sido aprovada; b) ao realizar a 2ª fase do certame, restou reprovada, obtendo a pontuação de 5,1; c) inconformada com sua nota, a impetrante interpôs recurso administrativo, o qual foi acolhido em parte, aumentando a nota para 5,4; d) outros candidatos em idêntica situação foram agraciados com o deferimento do recurso e a conseqüente aprovação, o que leva a crer que o recurso não foi isonomicamente apreciado.

Acompanham a inicial procuração e os documentos de fls. 23/95.

Decisão que deferiu o pedido liminar às fls. 96/98.

  A autoridade coatora apresentou informações às fls. 111/120 e alegou, em preliminar, ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, afirmou, em síntese, que: a) a Comissão de Estágio e Exame de Ordem agiu de forma isonômica e legal; b) não cabe ao Judiciário apreciar o mérito administrativo; c) não há como aceitar que um candidato seja declarado aprovado sem ter atingido a pontuação mínima; d) a parte impetrante foi reprovada por insuficiência em suas respostas.

  A autoridade coatora apresentou Agravo de Instrumento contra a decisão de fls. 122/142.

  Manifestação do MPF às fls. 148/144, que opinou pela concessão da segurança.

  Às fls. 151/153, decisão proferida em sede de Agravo de Instrumento que negou seguimento ao recurso.

  Às fls. 155/156 a autoridade coatora peticionou informando o cumprimento da decisão liminar.

É o relatório.

  A autoridade coatora invoca sua ilegitimidade passiva sob o argumento de que a Seccional de Pernambuco não tem mais competência para responder às ações que têm por objeto a impugnação de provas referentes ao Exame da Ordem desde a edição do Provimento n.º 136/2009, que cometeu essa atribuição ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

  No entanto, o entendimento pacífico da jurisprudência pátria é no sentido de que a autoridade coatora não é apenas aquela que pode modificar o ato impugnado, mas também a que detém os meios para tal. Assim, reputo que o Presidente da Comissão de Estágio e Exame da Ordem da Seccional de Pernambuco é autoridade competente para figurar no pólo passivo do presente mandamus, nos termos do art. 112, da Lei n.º 8.906/1994.

      Passo a análise do mérito.

      Como regra geral, não cabe ao Poder Judiciário substituir-se à Comissão de Concurso no exame das questões atinentes a concursos públicos, sob pena de indevida interferência no mérito do ato administrativo.

      Nesse sentido é uníssona a jurisprudência dos Tribunais Superiores, e as ementas dos precedentes trazidos a contexto pelo autor na petição inicial não infirmam, ao contrário reforçam, o entendimento que se vem de declinar. Decerto, salvantes os casos de flagrante ilegalidade, não cabe ao Judiciário intervir na gestão administrativa das Comissões de Concurso para anular questões de provas. No caso concreto, entendo que não restou comprovada a ocorrência desta hipótese excepcional.

  A impetrante insurge-se contra a nota que lhe foi atribuída no item 2.5 da prova subjetiva sob o argumento de que a correção não atendeu ao princípio da isonomia, uma vez que nas provas análogas realizadas por colegas de concurso (anexadas aos autos como paradigmas) o critério teria sido diferente. Com base nessa alegação, requer que a autoridade coatora corrija a sua prova com os mesmos critérios utilizados nas correções das provas juntadas aos presentes autos.

  Para fins de correção da Peça Discursiva na prova de Direito do Trabalho a Banca Examinadora adotou alguns parâmetros balizadores, dentre os quais destacam-se os seguintes (fl. 88):

2.4. Reconhecimento da validade dos descontos relativos a multas de trânsito em razão do dano causado por dolo do empregado (CLT, art. 462, §1º)

Faixa de Valores - 0,00 a 1,00

2.5. Fundamentação complementar acerca da licitude dos descontos verificados em face das multas de trânsito (CLT, art. 8º, parágrafo único)

Faixa de Valores - 0,00 a 0,80

  Por sua vez, o art. 8º, parágrafo único da CLT dispõe que:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

  O que se infere, portanto, é que a correção das provas deveria atender ao seguinte critério: o candidato que fizesse menção ao art. 462, §1º da CLT pontuaria entre 0,00 e 1,00. E o candidato que, além de mencionar o art. 462, §1º da CLT, também fundamentasse sua peça em alguma outra fonte do direito admitida pelo art. 8º da CLT (acima transcrito) acrescentaria à sua nota até 0,80 pontos.

      Ora, analisando a prova da impetrante de fls. 40/43 infere-se com absoluta clareza que ela não fundamentou a questão relativa aos descontos efetuados no salário do empregado a título de multas de trânsito em nenhuma outra fonte do direito além do mencionado art. 462, §1º da CLT. Destarte, afigura-se manifestamente improcedente sua pretensão de acrescentar qualquer pontuação com respaldo no item 2.5 do espelho de correção que exigia a menção a outra fonte do direito (jurisprudência analogia, equidade, entre outras) nos moldes do art. 8º da CLT.

  Por sua vez, analisando os espelhos das provas juntadas aos autos verifico que dos cinco paradigmas apresentados três deles fundamentaram suas peças tanto na OJ n.º 160, da SDI-I, do TST quanto no art. 462, § 1º, da CLT (fls. 79/82, 85/86 e 89/92), e não apenas neste último dispositivo. Faziam jus, portanto, à pontuação extra que lhes foi atribuída uma vez que indicaram uma fonte complementar do direito para robustecer o argumento.

  Noutra senda, entendo que a impropriedade verificada na correção das provas dos outros dois candidatos apontados como paradigmas (que, a despeito de não terem indicado uma fonte complementar do direito receberam a pontuação referente a este item) não pode servir de anteparo ao pleito de atribuição de nota formulado pela autora, eis que não é pertinente falar-se em isonomia para estender os efeitos de uma correção equivocada a outros candidatos que de fato não faziam jus a esta pontuação.

      Admitir essa pretensão equivaleria, no meu ponto de vista, a homologar um erro da Administração para anular um ato administrativo legal e pautado em critérios objetivos, o que não me parece minimamente razoável. Não é cabível estender a ilegalidade praticada pontualmente pela Administração com fundamento no princípio da isonomia, eis que essa idéia subverte toda a lógica que deve pautar a atuação administrativa.

      Apenas para ilustrar o raciocínio, basta ventilar a hipótese de alguém que, sem ter preenchido os requisitos necessários para a concessão de uma aposentadoria, viesse a requerer judicialmente a sua concessão trazendo como paradigma um processo administrativo análogo no qual tivesse havido um erro da Administração. Não me parece difícil inferir que, num caso assim, ninguém cogitaria conceder o benefício a quem não tem direito com arrimo no princípio da isonomia louvando-se de um paradigma no qual houve um erro administrativo.

      Mutatis mutandis, parece-me que a pretensão da autora caminha na mesma direção, eis que ela induvidosamente não atendeu ao critério de correção estabelecido pela Banca Examinadora e pretende auferir a nota invocando a isonomia de situação em que a Administração agiu com erro.

  Por fim, observo que em cumprimento à decisão liminar a Banca Examinadora procedeu a uma nova correção da prova da autora, mantendo a pontuação zero que lhe houvera sido corretamente atribuída (fl. 156).

      Esteada nessas razões, REVOGO a decisão liminar e DENEGO A SEGURANÇA pleiteada, extinguindo o processo com resolução de mérito nos termos do art. 269, I, do CPC.

      Custas na forma da Lei.

      Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25, da Lei n.º 12.016/2009.

      Publique-se. Registre-se. Intime-se.

         Uma vez posto o inteiro teor da Sentença, cumpre a elaboração de algumas considerações acerca dos fundamentos do respeitável entendimento da lavra da Excelentíssima Senhora Juíza Federal de Direito __________________.

         Com efeito, o conceito clássico de isonomia, disseminado desde muito na doutrina, é “tratar de maneira igual pessoas em situação jurídica igual e desigualmente pessoas em situação jurídica desigual”.

         É de ser ressaltado que a própria magistrada reconhece que a Banca Examinadora, ou mais precisamente, uma parte dela, aplicou equivocadamente o critério de correção consignado no item 2.5 da prova prático-profissional, “[...] eis que não é pertinente falar-se em isonomia para estender os efeitos de uma correção equivocada [...]”.

         Em assim sendo, identificada a ofensa e configurada a ilegalidade, surge o poder-dever do Poder Judiciário para anular o Ato Administrativo, no caso, uma correção de prova.

         Entretanto, aquela respeitável magistrada não o faz, ao argumento de que “[...] não é pertinente falar-se em isonomia para estender os efeitos de uma correção equivocada a outros candidatos que de fato não faziam jus a esta pontuação”; que “admitir essa pretensão equivaleria, no meu ponto de vista, a homologar um erro da Administração [...]”; e que “não é cabível estender a ilegalidade praticada pontualmente pela Administração com fundamento no princípio da isonomia [...]”.

         Ainda, e para espancar quaisquer dúvidas, a eminente magistrada esclarece o respeitável raciocínio que a levou à concluir pela revogação da Antecipação dos Efeitos da Tutela Jurisdicional (Liminar) e pelo indeferimento da concessão da segurança, nos seguintes termos:

Apenas para ilustrar o raciocínio, basta ventilar a hipótese de alguém que, sem ter preenchido os requisitos necessários para a concessão de uma aposentadoria, viesse a requerer judicialmente a sua concessão trazendo como paradigma um processo administrativo análogo no qual tivesse havido um erro da Administração. Não me parece difícil inferir que, num caso assim, ninguém cogitaria conceder o benefício a quem não tem direito com arrimo no princípio da isonomia louvando-se de um paradigma no qual houve um erro administrativo.

         Nesse contexto, indaga-se: 1) caso uma viatura policial, em perseguição a bandidos, colidisse com automóveis de particulares, causando prejuízos materiais, poderia a Administração Pública reparar os danos causados apenas a uma parte dos particulares? Poderia o restante dos particulares se conformarem e suportarem o prejuízo, pois não poderiam invocar a equiparação, a isonomia com os outros casos?

2) se uma determinada área fosse desapropriada por motivo de relevante interesse público, poderia a Administração Pública indenizar apenas uma parte dos particulares atingidos pela desapropriação? Os demais particulares deveriam suportar os prejuízos e não poderiam invocar a isonomia com os outros?

3) se, por acaso, os dirigentes do Poder Judiciário resolvessem reduzir os vencimentos dos (as) magistrados (as) no Brasil por considerarem por demais elevados em comparação com a renda per capita da população brasileira, poderiam fazê-lo apenas em relação a alguns? Será que os (as) atingidos (as) por tal hipotético ato normativo não poderiam pleitear a equiparação, a isonomia com os seus pares, vez que apenas a si foi aplicado tal critério?

4) será que o princípio constitucional da isonomia se aplica para conceder direitos originariamente? Ou, de outro modo, se aplica para restaurar, para reparar, um direito já existente, porém violado, ofendido, maculado?

5) será que a Banca Examinadora, no exercício do seu mister, tem “direito” a escolher a quem vai aplicar determinado critério de correção já estabelecido? Ou, por outro lado, uma vez fixado, determinado, um critério de correção, esse critério deve ser a todas as pessoas aplicado de maneira hegemônica?

6) se um grupo de pessoas (Examinandos e Examinandas) não atendeu ao critério de correção, todas elas não atenderam, pode a Banca Examinadora atribuir nota zero, corretamente, para algumas, ao passo que a pontuação máxima, erroneamente, ao restante? Deve as pessoas prejudicadas simplesmente se conformarem com o resultado? Esse “direito” de aplicar os critérios de correção distintamente para uns, vale dizer, aplicá-los corretamente, apenas vale em relação a uma parte das pessoas da relação jurídica? Deve o Poder Judiciário certificar esse “direito” da Banca Examinadora de aplicar um determinado critério de correção apenas para uma parte das pessoas da relação jurídica?

         Observe-se que a resposta a tais indagações está, justamente, na relação jurídica já formada, e não naquela, ainda, por se formar, vez que no exemplo trazido pela eminente magistrada, a relação jurídica ainda não estava formada, vale dizer, “[...] alguém que, sem ter preenchido os requisitos necessários para a concessão de uma aposentadoria, viesse a requerer judicialmente a sua concessão [...]”, até mesmo porque, claramente, nem seria hipótese de cabimento de Mandado de Segurança, uma vez que lhe faltaria o requisito do “direito apto a ser exercido no momento da impetração”: a relação jurídica entre a pessoa pleiteante e o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) ainda nem estava formada, como poderia a pessoa pleiteante invocar o princípio constitucional da isonomia a seu favor? Claramente, a pessoa pleiteante não estava em situação jurídica semelhante, sendo certo que, antes, ao contrário, estava em situação jurídica diversa, tentando, buscando, constituir uma relação jurídica da qual não preenchia nem mesmo os requisitos de existência.

         Com todo o respeito ao entendimento da eminente magistrada, o caso concreto do Exame de Ordem Unificado 2010.1 – prova prático-profissional de Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho é de todo distinto, na medida em que a relação jurídica entre os candidatos e a Ordem dos Advogados do Brasil já havia sido aperfeiçoada, fato jurídico que ocorreu na data da homologação do requerimento de inscrição no certame, valendo a afirmação de que ambas as partes devem se tratar com igual respeito a direito e deveres, o que equivale a uma relação sinalagmática, sob pena de, em não o fazendo, incorrer em violação a direitos, fazendo incidir o disposto no artigo 927, da Lei Ordinária Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil): “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

         Note-se que não há como se falar em reparação de danos sem já existir a relação jurídica entre as partes, o que é noção a mais básica possível.

         Na hipótese da pessoa pleiteante da concessão de uma aposentadoria, trazido com fundamento de decidir na respeitável Sentença, primeiro é necessário que se estabeleça a relação jurídica entre a pessoa pleiteante e o INSS, vale dizer, a relação jurídica deve existir; e, apenas depois, é que se pode invocar a aplicação do princípio constitucional da isonomia para estender quaisquer efeitos a seu favor.   A relação jurídica nem havia sido estabelecida.   Como pleitear a concessão da aposentadoria?

         Assim, e nestes termos, lamenta-se o entendimento exarado na decisão judicial ora em análise, pois ela ignora que, dentro do vínculo jurídico que une duas partes, o respeito a direitos e a deveres deve ocorrer de forma impessoal e imparcial, sendo insustentável que tenham sido respeitados os princípios constitucionais da isonomia, da imparcialidade, da impessoalidade, da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, apenas para mencionar alguns, quando da atribuição de nota zero para uma parte de um grupo de Examinandos e Examinandas, corretamente aplicado, aliás; e nota máxima para o restante, totalmente indevida, vez que todas as pessoas do grupo utilizou a mesma fundamentação legal e não atendeu ao critério de correção exigido.

Avenida Visconde de Jequitinhonha, 209 – Sala 804 – Boa Viagem

Recife – Pernambuco (CEP: 51021-190).

Em 15 de dezembro de 2010.