1 INTRODUÇÃO
O art. 1641, II do novo Código Civil, quando limita a escolha dos sexagenários do regime de bens, adentrando nos seus direitos teoricamente disponíveis da esfera privada, padece de constitucionalidade, devendo ser revogado, já que é claramente discriminatório quando interpretado frente ao nosso Diploma maior, qual seja, Constituição Federal da República de 1988.
Tal norma inserta do Diploma Civil apregoa a vedação à escolha do regime de bens no casamento daqueles que pelo simples decurso de tempo atingiram a idade de sessenta anos, tentando imputar suposta incapacidade de escolha a estes indivíduos.
O conteúdo do artigo acima mencionado adentrou ao atual Código Civil em substituição ao art. 258, parágrafo único, inciso II do Diploma Civilista de 1916, que àquela época impunha o regime de separação obrigatória de bens para as mulheres a partir dos cinquenta anos e para os homens aos sessenta. No contexto pretérito, buscava-se a justificação deste artigo sobre argumentos frágeis, tipicamente machistas e patrimonialistas oriundos daquela sociedade, de pouco desenvolvimento e início da consolidação dos direitos individuais, onde a mulher ao menos detinha o simples direito ao voto.
Naquela época, o envolvimento, entre mulheres mais novas e homens mais velhos, segundo visão de todos, deviam-se somente aos atributos físicos das mulheres, que eram taxadas como pessoas oportunistas e interesseiras, e somente essa qualidade era capaz de atrair a atenção de um homem. Diante dessa construção social, a proteção dos bens do homem maior que sessenta anos ficava vulnerável frente a investidas de mulheres mais novas. Nasce então a imposição legal no Código Civil do regime de bens do casamento de homem com mais de 60 (sessenta) e da mulher com mais de 50 (cinqüenta) anos, obrigatório a separação. Para Cozzi (2008) a instituição deste regime seria uma
[...] questão da proteção ao patrimônio de pessoas que acumularam durante a vida um considerável acervo de bens, e que possam ser prejudicados por “interesses” advindos de pessoas de menor índole intelectual ou do próprio ser, o vulgo “golpe do baú.
Além de descabida e com alta carga de preconceito, é no mínimo discriminatória essa imposição legal para que tais pessoas construam seus casamentos pautados em um regime de bens determinados pelo Estado, que furta-lhes o direito à escolha. Atribuir ao maior de sessenta anos alguma imposição para decidir qual regime de bens vai adotar em seu casamento, é agir de forma preconceituosa, comparando-o àqueles de discernimento reduzido.
O tema se reveste de importância justamente por verificar o tratamento que é dado ao idoso, seja pela simples discriminação, seja pela subtração do seu direito de escolha. A mesma sociedade que avança a passos largos em alguns aspectos, em outros é retrógrada e de forma sutil retira direitos fundamentais destes indivíduos. Não tem direito, uma norma infraconstitucional, de retirar direitos fundamentais de cidadãos baseados em justificativas tão frágeis como simplesmente a proteção do patrimônio de pessoas tidas como incapazes ou impulsivas.
Inicialmente, serão levantados, nos diplomas legais vinculados ao tema, especialmente a Constituição Federal e o Código Civil, de 1916 e 2002, bem como os artigos relacionados ao assunto em questão. A pesquisa começará com o estudo do Diploma maior, até chegar às leis infraconstitucionais, haja vista que estas devem estar em plena consonância com o que foi estabelecido na Carta Magna, sob pena de padecimento de constitucionalidade.
Em um segundo momento, a pesquisa voltar-se-á para o entendimento dos principais doutrinadores que se manifestaram a respeito do tema, confrontando as idéias defendidas por cada um deles, com o escopo de através da observação direta de seus artigos, construir uma posição consistente acerca do tema ora proposto.
Tem-se então, como objetivo principal deste trabalho, compreender e apurar a inconstitucionalidade desta limitação de vontade dos maiores de sessenta anos em dispor sobre o regime de bens que pretende adotar, verificando quais foram os reais motivos que levaram o legislador a esta construção teórica, bem como o impacto prático deste artigo na oficialização das uniões estáveis em casamento neste grupo de pessoas.
2 OS REGIMES DE BENS VIGENTES NO BRASIL
Com relação ao casamento, o ordenamento jurídico brasileiro traz consigo algumas possibilidades acerca dos regimes de bens que podem ser adotados pelos nubentes. O regime de bens é o instituto que determina a comunicação ou não do patrimônio do casal após a realização do casamento.
Cada escolha comporta aspectos da vida que o casal terá em comum, sendo, portanto fundamental a autonomia na escolha pelos nubentes para a efetivação da finalidade da família. A Constituição neste caso, novamente entra em cena, garantindo especial proteção a esta instituição, incentivando inclusive a conversão da união estável em casamento.
O novo Código Civil descreve e regulamenta quatro regimes de bens do casamento, vale dizer: comunhão parcial, comunhão universal, uma terceira possibilidade, mista em sua essência, a participação final nos aqüestos e a última, separação convencional.
O regime da comunhão parcial é o regime oficial do país desde a promulgação da Lei do Divórcio, em 1977. Esse é o regime que vigora no casamento caso os habilitantes não se manifestem em contrário no cartório quando dão entrada ao processo de habilitação, através de um negócio jurídico chamado de pacto antenupcial, previsto nos arts. 1639 e 1640, do Código Civil de 2002. Este pacto somente tem validade se feito através de escritura pública. Como é o regime supletivo de vontade dos nubentes, este é a única opção em que a celebração do pacto é dispensada.
Esse regime está previsto no artigo 1658 e seguintes do diploma civilista e consiste em que a propriedade comum dos bens do casal é aquela adquirida a título oneroso após a data do casamento e somente esta poderá ser dividida no caso de um futuro divórcio. Ocorre que são considerados patrimônio exclusivo do cônjuge, todos os bens havidos antes do casamento, assim como também aqueles recebidos, mesmo depois da data do casamento, por doação ou herança.
Antes do regime de comunhão parcial de bens ser o eleito pelo Estado como legal/oficial, durante muito tempo, o regime de comunhão universal (ou total) de bens foi o regime preferido, pois atendia a necessidade de uma época na qual as pessoas casavam mais cedo e adquiriam seu patrimônio, essencialmente, durante o casamento. Por isso, entendia-se sociedade conjugal a comunhão de todos os bens presentes e futuros, como preconiza o art. 1667 e seguintes do Código Civil atual.
Nesse regime surge um patrimônio indivisível, tornando comum tudo o que o casal possui, sem definir, especificar ou localizar a propriedade e a origem dos bens, seja ela compra, doação ou herança. Há uma verdadeira fusão de patrimônio havido por qualquer forma de aquisição, o patrimônio estará universalizado, uma única massa que pertence a ambos. As exceções a esta regra estão nos bens próprios e particulares que não entram na divisão. Na atualidade, como deixou de ser oficial, esse regime deve ser manifestado pelos nubentes através de escolha pela realização de um pacto antenupcial.
Sobre o regime denominado participação final dos aquestos, primeiramente cabe-nos esclarecer o que são aquestos. Estes são aqueles bens adquiridos de forma onerosa durante a vigência do matrimônio. O nosso Código Civil forneceu um capítulo inteiro para dispor sobre o assunto, a partir do art. 1672. É um regime que adquire características próprias de outros dois, separação convencional e comunhão parcial de bens.
O regime de participação final dos aquestos determina que durante a convivência, o casamento se submete às regras da separação convencional. Já à época da dissolução da sociedade conjugal cabe a cada cônjuge o direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento, equivalente à comunhão parcial. Apenas os aquestos se comunicam, ou seja, caso tenha algum dos cônjuges recebido algo de título gratuito, como um imóvel de herança, este não fará parte dos bens do casal, estando excluído.
O quarto e último regime de bens disponível à escolha dos nubentes é a separação convencional. O patrimônio de um e outro não se comunica em hipótese alguma. Há total incomunicabilidade, inexistindo ponto de interseção em toda massa patrimonial, seja ela composta por bens ou dívidas anteriores e/ou posteriores ao casamento. O casal que deseja contrair matrimônio, isentos de qualquer impedimento, por meio de um pacto antenupcial, estabelecerá que os seus bens não sejam compartilhados.
Ocorre que para algumas pessoas, aquelas elencadas no art. 1641 do CC/02, é limitada a escolha do regime de bens do casamento, caso que ocorrerá a imposição legal, sendo-lhes outorgados o regime conhecido por separação obrigatória (ou legal). Tratando-se de um rol taxativo, cuja aplicação deve ser interpretada de modo restritivo, o inciso II deste artigo, totalmente desastroso é o objeto de crítica do nosso artigo, caracterizando-se quando o homem ou a mulher tem mais de sessenta anos. Observa-se que aos sexagenários, o legislador restringiu a concessão do direito à possibilidade de livre dispor sobre seu patrimônio. Diante da imposição legal, não há necessidade de pacto antenupcial.
Verificamos então, em regra, que na realização de um casamento civil, os nubentes se submeterão a um regime patrimonial que tenha sido escolhido por eles, antes das núpcias, por meio do pacto, ou, no silêncio, aquele que a lei estabelecer como oficial, sendo atualmente a separação parcial de bens. Aos maiores de sessenta anos, essa escolha é ceifada, a lei lhes impõe o regime a ser adotado, qual seja, a separação obrigatória (ou legal), em nítida violação ao seu direito de escolha.
3 A PROIBIÇÃO À ESCOLHA DO REGIME DE BENS PELO IDOSO
Antes do advento da Revolução Francesa, e de todas as repercussões trazidas por este marco importante da história no século XVIII, que propagou pelo mundo os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, a condição de pessoa humana não era suficiente para que a lei dispensasse aos indivíduos tratamentos isonômicos, ao contrário, existiam categorias de indivíduos. Concomitante aos ideais de igualdade caminhou a legislação civil no sentido também de proteger a propriedade e os bens adquiridos durante a vida o indivíduo.
Interessa-nos a discriminação sofrida pelo idoso, e para tanto, comparamos os dois artigos para verificarmos como é nítida tal violação. Assim era grafado o art. 258, parágrafo único, II, do Código de 1916 que deu origem ao art. 1641, II do Código atual:
Art. 258. Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime de comunhão parcial.
Parágrafo único - É, porém, obrigatório o da separação de bens do casamento:
[...]
II - do maior de 60 (sessenta) e da maior de 50 (cinqüenta) anos;
Tal artigo, continha além da discriminação da pessoa em razão da idade, que constitui o objeto do presente artigo, outra, ainda não menos odiosa, qual seja a discriminação em razão do sexo, superada no atual Diploma Civil.
Por sua vez, a Constituição Federal, carta promulgada em 1988, constituída sob um contexto totalmente diferente àquele passado, em que pretende ser cidadã, estabeleceu metas e princípios a serem seguidos e respeitados, inclusive com relação aos idosos, conforme apregoa os artigos a seguir transcritos:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
[...]
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
II - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.
Art. 230 A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.
[...]
Como podemos observar diante da leitura desses artigos, com o advento da Constituição Federal de 1988, a norma proposta pelo art. 258 do Código Civil de 1916 tornou-se flagrantemente inconstitucional. Ocorre que, ao arrepio da legislação vigente, e para surpresa de todos, o novo diploma civilista de 2002, tão avançado em certos pontos, manteve essa postura retrógrada com relação à escolha do regime de bens dos idosos, em afronta à Constituição no art. 1641, II, tendo a seguinte determinação:
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
[...]
II - da pessoa maior de sessenta anos.
A postura do legislador ao elaborar esse artigo, em especial, o inciso II, visou evitar a possibilidade de junção de patrimônios. Amparados por tal argumento, resguardando interesses estritamente patrimoniais, certas correntes defendem a constitucionalidade desde artigo, porém, são rebatidos, como explica Wagner Júnior (2009):
A justificativa seria, segundo alguns, o fato de que o dispositivo tenta evitar que pessoas se aproximem dos idosos com o mero intuito de se aproveitarem de suas fortunas amealhadas ao longo da vida. O argumento, data vênia, não nos convence. Aliás, a nosso ver, o dispositivo não apenas é injustificável do ponto de vista social como, sob a ótica jurídica, contraria normas legais e constitucionais, fato esse que, por si só, permitiria a sua extirpação do sistema jurídico.
Após quase oito décadas de vigência, o Código de 1916, completamente ultrapassado em muitos aspectos, inclusive nessa limitação, surpreendentemente, conseguiu manter essa incongruência no bojo do novo Código Civil. Limitou-se no inc. II do art. 1.641 a repetir a mesma regra, mas equalizando a idade dos nubentes.
Ganharam as mulheres, teoricamente, mais dez anos de capacidade para serem alvo de um afeto sincero, e o limite de idade da plena (in)capacidade, para ambos os sexos, passou a ser de sessenta anos. Essa igualdade, no entanto, só atendeu à determinação constitucional de tratamento igualitário entre os sexos, inserto no art. 5º, I. A discriminação permanece quanto à idade para os sexagenários, apesar de toda legislação protetiva existente. Dias (2009) acredita que “quem pretender casar após os 60 anos tem subtraída de forma aleatória e discriminatória a plenitude de sua capacidade para eleger o regime de bens que lhe aprouver.”. Complementa dizendo ainda que “a limitação, além de odiosa, é inconstitucional”.
O legislador brasileiro, por outro lado, buscando angariar e consagrar novos direitos a pessoas que ultrapassaram a barreira dos sessenta anos, promulgou em setembro de 2003, passando a vigorar a partir de 01 de janeiro de 2004, como instrumento para a realização da cidadania, a Lei 10.741, conhecida como Estatuto do Idoso. Ocorre que o artigo 1641, II, de igual forma, continua a atentar contra a proteção integral e prioritária dedicada a estes, em flagrante descumprimento ao disposto nesta legislação. Tal lei teve como objetivo principal, a inclusão social desta parcela significativa da população, que apesar de numerosa e importante economicamente para o país, continua sofrendo com o abandono e preconceito. Porém, estas iniciativas, apesar de louváveis, por sí só, não vem restando suficientes para promover a dignidade dos idosos.
Ainda com respeito à igualdade, o Estatuto do Idoso, diploma ainda mais específico, busca dar maior efetividade ao princípio da isonomia. Este princípio, expresso no art. 5º da Constituição Federal que estabelece que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”, vem sendo lesado nas legislações infraconstitucionais há algum tempo, como comprovado, desde o Código Civil de 1916 até o atual, Código de 2002.
Pretende o Estatuto "tratar desigualmente os desiguais" e dispõe em seu art. 4º que, “nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei”. Contudo, apesar da presença de leis que garantam esta igualdade de forma expressa no ordenamento, é inequívoca a discriminação sofrida por este grupo.
Ao contrário, nos tempos modernos, o "peso da idade" se revela cada vez mais tarde. A crescente preocupação com a saúde física e mental, o maior acesso à informação e o culto à vaidade são fatores que favorecem o retardamento de uma eventual senilidade. (SOUZA, 2007, p. 02)
Ora, se tal estatuto visa a proposição de medidas criadoras e protetivas de direitos referente aos idosos, não se pode aceitar que o dispositivo legal vigente possua forte carga discriminatória como é o art. 1641, II do antigo Código Civil. Parece contrariado o Estatuto do Idoso e alguns dos seus artigos na medida em que os mesmos prevêem que o idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, assegurando-lhe liberdade e dignidade.
O Estado aparece também como um defensor destas pessoas, assim como a família, a comunidade e a sociedade, devendo-lhes assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis.
Inconcebível, portanto, a manutenção de tal norma restritiva de direito, vez que, além de ilegítima a ingerência do Estado nessa esfera da vida privada, malfere ainda, o conteúdo normativo do principio da igualdade, do qual não se pode afastar, em hipótese alguma, o legislador infraconstitucional.
4 INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1641, II, CC/02.
A inconstitucionalidade que perdura em nosso ordenamento há pelos um século, a qual atribuiu ao idoso a condição de incapaz, impedindo-o de estipular o regime de bens que vigorará em seu casamento, viola frontalmente os princípios da Isonomia, da liberdade e da autonomia da vontade, todos esculpidos na Constituição Federal chamada cidadã.
No dispositivo atual, mas não menos preconceituoso, estipulou-se idade comum a homens e mulheres, qual seja os sessenta anos, funcionando esta idade como limite entre os que podem, e os que não dispor sobre o regime de bens que pretende adotar em seu casamento. Hironaka (2001) acredita que as pessoas estão “a caminho da realização de seu projeto de felicidade pessoal”.
Percebe-se nos dias atuais, cada vez mais, a evolução da medicina, a melhoria das condições de urbanização e sanitárias implicam na longevidade da população. Não raras são as pessoas que completam os sessenta, setenta ou até oitenta anos em plena faculdade laboral, emocional e psíquica.
Não pairam dúvidas que a supressão do direito de escolha do regime de bens da pessoa com mais de sessenta anos exigido pelo art. 1641, II do Diploma Civilista, prejudica seus interesses e anseios, além de desvirtuarem em sua essência a comunhão de vida e patrimônio oriundos do casamento.
O fato que nos atemos é que, aqueles que desejam casar após os sessenta anos não terão a plenitude de sua capacidade para eleger o regime de bens que lhe aprouver, pois será, forçosamente imposto o regime da separação legal de bens, gerando a total incomunicabilidade para o passado e para o futuro.
Note-se que a imposição do regime de separação obrigatória de bens ao maior de sessenta anos parte de premissas falsas ao presumir que o casamento se dará entre pessoas de idade muito diversas, por provável interesse econômico e que não haverá esforço mútuo para aquisição e preservação do patrimônio do casal. Talvez em algum momento histórico, num passado recente, a norma se justificasse pelas características e realidade de outra época, hoje, entretanto, a sociedade mudou e a família, uma vez sendo esta a base da sociedade, se forma de maneiras muito diferentes que há alguns anos atrás.
A hermenêutica atual não admite que a lei tenha o condão de interferir na vontade individual em busca de proteção ao patrimônio. Dispensar tratamento aos maiores de sessenta anos como se fossem incapazes, impondo-lhes uma forma de casamento obrigatória, não é viável em uma sociedade na qual o princípio da dignidade da pessoa humana é o ponto de partida para a aplicação do Direito de Família.
A plena capacidade é adquirida quando do implemento da maioridade e só pode ser afastada em situações extremas e por meio do processo judicial de interdição, que dispõe de rito especial (arts. 1.177 a 1.186 do CPC). É indispensável não só a realização de perícia, mas também é obrigatória audiência de interrogatório pelo magistrado. Raros processos são revestidos de tantos requisitos formais, sendo imperiosa a publicação da sentença na imprensa por três vezes. Tal rigorismo denota o extremo cuidado quando se trata da capacidade da pessoa. (DIAS, 2009, p. 05) (Grifos realizados)
Vários são os trabalhos que buscam, frente ao nosso ordenamento, interpretar o princípio da igualdade, frente ao tratamento dado ao idoso. Ainda sobre esta pretensa igualdade esclarece Pereira (2003):
A idéia de igualdade interessa particularmente ao Direito, pois a ela está ligada a idéia de justiça. A Justiça é a regra das regras de uma sociedade e é ela que dá o valor moral e o respeito a todas as outras regras dessa mesma sociedade. Portanto, é a questão da Justiça que permite pensar a igualdade.
Contudo, apesar da importância na conquista da igualdade formal, foi necessário avançar um pouco mais para que a igualdade não ficasse restrita à aplicação do Direito, mas que alcançasse a própria criação do mesmo, isto é, o princípio da igualdade deve orientar, além do aplicador do direito, o próprio legislador, que estará vinculado à criação de normas isonômicas para todos os cidadãos.
O maior de sessenta anos é, como qualquer cidadão, pessoa de direito e deveres e deveria ter a liberdade, como qualquer outro cidadão, de escolher o regime de bens de seu casamento. A imposição do artigo 1641 do Código Civil presume, equivocadamente, a incapacidade do sexagenário. (ROSAS, 2010, p. 1)
Madaleno (2005) vai além quando constrói uma interpretação pormenorizada do princípio da igualdade frente determinados grupos que estão mais sujeitos a tal discriminação, chegando à conclusão que a Carta Magna, que almeja ser cidadã, democrática e igualitária, de modo expresso veda qualquer tipo de discriminação em razão da idade ou sexo, bem como assegura especial proteção ao idoso. Conclui que em face do direito à igualdade e à liberdade ninguém pode ser discriminado em função do seu sexo ou da sua idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil.
Observa-se ainda que tal dispositivo apresenta, no ordenamento jurídico brasileiro, total incoerência sistêmica, haja vista sua total incompatibilidade com a Constituição Federal, sobretudo ao seu art. 5°, exposto anteriormente. Surpreendentemente, os legisladores do novo Código Civil se esqueceram de afastar essa incongruência de seu bojo. Madaleno (2005), afirma ainda que estabelecer o regime compulsório de separação obrigatória de bens aos maiores de sessenta anos é ignorar princípios elementares de Direito Constitucional:
Em face do direito à igualdade e à liberdade ninguém pode ser discriminado em função do sexo ou idade, como se fossem causas de incapacidade civil. Atinge direito cravado na porta de entrada da Carta política de 1988, cuja nova tábua de valores coloca em linha de prioridade o princípio da dignidade humana.
É visível que o inciso II do art. 1641 do CC/02 viola e agride a dignidade da pessoa, além de sua autonomia da vontade. Portanto, todos os demais institutos jurídicos, incluindo-se ai a liberdade para contratar, contrair direitos ou obrigações, deverão ser interpretados à luz deste princípio, funcionalizando a família à plenitude da realização da dignidade e da personalidade de cada um de seus membros.
Cumpre ainda ressaltar que para um casal, em que alguma das partes possua mais que sessenta anos e que pretenda constituir união estável, e não um casamento nas hipóteses elencadas, não haverá imposição legal para que o regime de bens escolhido seja o da separação total de bens na forma obrigatória. Diversamente, seria a hipótese desse mesmo casal resolver celebrar o matrimonio civilmente, nos termos da legislação vigente, já que seriam obrigados ao o regime da separação obrigatória (ou legal) de bens.
A jurisprudência, por seu turno, vem flexibilizando o conteúdo desse dispositivo legal, certamente realizando um controle de constitucionalidade difuso, vez que reconhecem a inconstitucionalidade do dispositivo a cada decisão proferida. Enquanto esse desastroso artigo não é riscado do Código Civil, vem, os julgados, desempenhar seu papel de não só fazer cumprir a lei, mas, antes e acima de tudo, velar pela efetividade da Constituição Federal. Em trechos de acórdãos do tema, proclamaram-se:
[...] A RESTRIÇÃO IMPOSTA NO INCISO II DO ART. 1641 DO CÓDIGO VIGENTE, CORRESPONDENTE DO INCISO II DO ART. 258 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916, É INCONSTITUCIONAL, ANTE O ATUAL SISTEMA JURÍDICO QUE TUTELA A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO CÂNONE MAIOR DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, REVELANDO-SE DE TODO DESCABIDA A PRESUNÇÃO DE INCAPACIDADE POR IMPLEMENTO DE IDADE. (Grifos realizados)
Outro julgado no mesmo sentido:
CASAMENTO – Regime de Bens – Separação legal Obrigatória – Nubente Sexagenário – Doação à consorte – Validez – Inaplicabilidade do art. 258, parágrafo único (atual art. 1641, CC), que não foi recepcionado pela ordem jurídica atual – Norma jurídica incompatível com os arts. 1º, III, e 5º, I, X e LIV, da CF em vigor – Improcedência da Ação Anulatória – Improvimento dos recursos. É válida toda doação feita ao outro cônjuge que se casou sexagenário, porque, sendo incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepção substantiva ('substantive due processo f law'), já não vige a restrição constante do art. 258, par. Único, II, do CC (atual art. 1641, CC). (Grifei)
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, já proferiu Acórdão em relação à inconstitucionalidade do art. 1641, II, do Diploma Civilista. O Ministro Cézar Peluzo, visualizando afronta a nossa Constituição, decidiu em julgado:
CASAMENTO – Regime de Bens – Separação legal Obrigatória – Nubente Sexagenário – Doação à consorte – Validez – Inaplicabilidade do art. 258, parágrafo único (atual art. 1641, CC), que não foi recepcionado pela ordem jurídica atual – Norma jurídica incompatível com os arts. 1º, III, e 5º, I, X e LIV, da CF em vigor – Improcedência da Ação Anulatória – Improvimento dos recursos. É válida toda doação feita ao outro cônjuge que se casou sexagenário, porque, sendo incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepção substantiva (‘substantive due process of law’), já não vige a restrição constante do art. 258, par. Único, II, do CC (atual art. 1641, CC) .(Grifos realizados)
Ocorre, porém, que alguns desembargadores ainda detêm um pensamento eivado de sentimentos puramente patrimonialistas, que se materializam ao aplicar o art. 1.641, II, do Código Civil fielmente, por acreditar que a norma esculpida neste artigo é válida para evitar quaisquer vantagens econômicas indevidas do cônjuge, suposta circunstância de ordem pública, não padecendo, este artigo, de qualquer inconstitucionalidade. Porém, felizmente, esta posição é minoritária e destoante dos novos valores que regem a sociedade contemporânea. Ponderações antiquadas como estas, julgam processos correlatos de forma improcedente:
Este impedimento se manifesta em razão de interesses sociais e éticos. Busca-se assegurar a proteção patrimonial de pessoas que tenham acumulado algum patrimônio durante a vida e, diante da expectativa de vida que possuem, possam ser prejudicadas por interesses de eventuais "aproveitadores". Tenta-se evitar o vulgo "golpe do baú". (RONCONI, 2005, p. 04)
Diante de um pretexto meramente protetivo que busca evitar a realização de casamentos por motivos supostamente econômicos, a ementa colacionada abaixo traz um trecho de um Acórdão, em uma ação de Usucapião, sendo a autora casada sob o regime da separação obrigatória de bens com o falecido, por força do art. 1641, II, CC, por ele já ter mais de sessenta anos de idade quando se casaram oficialmente. Ao ajuizar a presente ação, objetivando a declaração de que é herdeira e meeira do referido "de cujus", por exercer posse mansa, pacífica e ininterrupta do terreno in casu, não obteve êxito, nos seguintes termos:
USUCAPIÃO - REGIME DE SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS OBRIGATÓRIO - ART. 1641, II, CC - SUCESSÃO HEREDITÁRIA - DIREITO DOS DESCENTENTES DO "DE CUJUS". O cônjuge sobrevivente, casado sob o regime de separação de bens, não é herdeiro do falecido, quando há a concorrência com descendentes daquele.
Após pesquisa, verifica-se que outro magistrado proferiu voto neste sentido, aderindo a este pensamento ultrapassado:
ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS. IMPOSSIBILIDADE. CÔNJUGE MAIOR DE 60 ANOS QUANDO DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO. REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA. IMPOSIÇÃO. Não é possível a modificação do regime de bens daqueles casais que celebraram o matrimônio nas circunstâncias do artigo 1641 II, do CC/2002, estando sujeitos, assim, ao regime obrigatório da separação de bens.
O mais importante é que de encontro com essa barbaridade legal está a robusta jurisprudência de abrandamento, prevista em diversos Tribunais, e consolidada na Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, editada em 1964, revelando-se como uma arma contra o preocupante retrocesso, cuidando de superar a aplicação desta norma, prescrevendo que “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Presume-se o esforço comum do casal, sem necessariamente haver contribuição financeira. A jurisprudência já diz que:
PARTILHA. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. SÚMULA 377 DO STF. A partilha igualitária dos bens adquiridos na constância do casamento celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens se impõe, a fim de evitar a ocorrência de enriquecimento ilícito de um consorte em detrimento de outro. Busca-se, outrossim, a justa e eqüânime partilha do patrimônio adquirido mediante o esforço comum, e que muitas vezes são registrados apenas no nome de um dos cônjuges. Aplicação da Súmula 377 do STF.[...]
Em vista do exposto, percebemos infelizmente que ainda prevalece, em determinados casos, a aplicação fria e direta do entendimento consubstanciado no artigo 1.641, inciso II, do Código Civil que revela-se claramente inconstitucional, em que pese em determinadas situações a aplicação da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal. Acreditamos que a pressão exercida pela sociedade moderna e pela legislação infraconstitucional, sobre os magistrados estritamente legalistas, transforma aos poucos a interpretação desse artigo, tornando-o letra morta de lei.
5 CONCLUSÃO
Em razão de toda fundamentação trazida nos capítulos anteriores, percebe-se que a imposição do regime de separação obrigatória de bens ao maior de sessenta anos revela-se completamente equivocada, vez que não é conferido aos esposos o direito de eleger o regramento da sua relação econômica. Segundo dados oficiais do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, IBGE, a expectativa de vida média dos brasileiros, em 2009, chegou a quase 73 (setenta e três) anos . Muitos destes idosos se tornam provedores dos seus lares, não sendo justo que a lei lhes imponha a obrigatoriedade do regime de separação de bens no casamento. Comungar com a interpretação fria do art. 1641, II, do Código Civil, seria acreditar que toda pessoa com idade superior a sessenta anos encontra-se vulnerável e, portanto, suscetível à malícia de outrem.
Não mais se acredita que o casamento onde se envolva pessoa maior de sessenta anos ocorra somente por interesse econômico, pensando única e exclusivamente no patrimônio desta e a que na constância desse casamento não haverá esforço comum para aquisição/preservação do patrimônio do casal. É uma verdadeira e “desarrazoada restrição à liberdade de amar” (DIAS, 2009, p. 12).
Cabe salientar que existem alguns projetos de lei em tramitação sobre o assunto. Alguns visam extinguir do código essa determinação, outros buscam elevar a idade para setenta e outros até para oitenta anos. Acreditamos na inconstitucionalidade deste artigo quando há imposição de norma de regime de bens de separação obrigatória aos nubentes qualquer que seja a idade. A norma deve ser afastada de forma integral.
Cada vez mais, pessoas maiores de sessenta anos ocupam cargos importantes. Devemos lembrar que Fernando Henrique Cardoso ocupou o mais importante cargo do país, chefe do poder executivo, assumindo o primeiro mandato com 63 (sessenta e três) e o segundo com 67 (sessenta e sete) anos de idade, gozando de plena capacidade física e intelectual, sendo capaz de dirigir um país como o Brasil de dimensões continentais. Diante de tal situação, restaria completamente refutada a alegação de impossibilidade de escolha do regime de bens a ser adotado.
Não deve ser imposto um regime a alguém que esteja com idade igual ou superior sessenta anos que esteja em plena atividade intelectual, com pleno discernimento para tomada de decisões em sua vida, especialmente, em relação à administração do seu patrimônio.
O que se configura é a necessidade de ser revogado o inc. II do art. 1.641 do CC, vez que se reveste de inconstitucionalidade gritante. Há de igual forma uma injustificável restrição ao princípio constitucional da liberdade. Manter tal dispositivo no cenário legal é ferir brutalmente a Carta Política de 1988 e princípios como a isonomia e dignidade da pessoa.
A idéia que o dispositivo presente no Código Civil atual iguala o idoso à condição de incapaz, viola, desta forma, a igualdade, isonomia, liberdade e dignidade humana. A imposição de um regime de bens ao casamento celebrado por quem tenha superado aquele patamar etário está sendo maculado por uma autêntica inconstitucionalidade material. O idoso, como qualquer outra pessoa é sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais que estão Constitucionalmente garantidos.
Sem dúvida, é um absurdo caso de presunção absoluta de incapacidade decorrente da senilidade, afrontando os direitos e garantias fundamentais constitucionais, violando, ainda, a dignidade do titular e razoabilidade entre a finalidade almejada pela norma e os valores por ela comprometidos. (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 219)
O pior ainda é observar que este pensamento discriminatório, apesar de antigo e ultrapassado, manteve-se no Código Civil de 2002, em seu artigo 1.641, inciso II, norma semelhante àquela que o Diploma revogado contemplava no artigo 258, parágrafo único, II. Desta forma, continua o legislador invadindo a esfera privada além de um limite que se possa considerar razoável ou tolerável, especialmente nos dias de hoje, em face ao aumento da expectativa de vida do cidadão brasileiro. Atingir um determinado limite de idade não pode ser utilizado como motivo suficiente para que direitos lhe sejam tolhidos, em uma nítida violação aos princípios constitucionais.
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