Aposentadoria espontânea X Contrato de Trabalho X Multa rescisória

Embora não se trate de um tema novo, entendemos por oportuno tecer breves comentários acerca desta questão.

É que temos recebido quase que diariamente dezenas de perguntas e questionamentos acerca deste tema.

Inicialmente, importa registrar alguns questionamentos que são realizados de forma reiterada:

Quando me aposentar terei direito ao recebimento da multa rescisória?

Aposentei e continuei trabalhando... Quando sair, terei direito ao recebimento da multa rescisória?

Aposentei e continuei trabalhando por mais dois anos... Quando sair, o cálculo da multa rescisória levará em conta todo o meu contrato de trabalho ou somente o período após a aposentadoria?

Como se pode notar, os questionamentos são variados e envolvem momentos e hipóteses diferentes que, neste caso, podem ocasionar situações completamente diferenciadas.

Entretanto, acredito que podemos agrupá-los em três grandes grupos:

a) o efeito da aposentadoria no contrato de trabalho;

b) o direito à multa rescisória;

c) a base de cálculo da multa rescisória;

Então, vamos a análise!

Como era

Antigamente, por força do disposto no artigo 453 da CLT, a aposentadoria de um empregado provocava a rescisão de seu contrato de trabalho. É que naquele tempo, a aposentadoria do trabalhador era considerada com causa de extinção de seu contrato de trabalho.

Desta forma, até aquele momento, a regra era que o empregado que se aposentava não tinha direito à multa rescisória, eis que não se tratava de um caso de dispensa imotivada.

Exceção a esta regra, dizia respeito aos casos em que os acordos e convenções coletivas de trabalho garantiam este direito aos trabalhadores.

Então, resumindo, antigamente, a aposentadoria espontânea era causa de extinção do contrato de trabalho e o empregado que se aposentava não tinha direito ao recebimento da multa rescisória.

A mudança de entendimento

Este entendimento foi alterado por força de decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal que, por ocasião do julgamento das ADI’s 1.721 e 1.770, declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da CLT.

Não custa relembrar o texto do artigo 453 da CLT:

Art. 453 - No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente. (Redação dada pela Lei nº 6.204, de 29.4.1975)

        § 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997) Vide ADIN .770-4).

        § 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997)  (Vide ADIN 1.721-3).

Entretanto, conforme já ressaltado, o Colendo STF entendendo que tais disposições violam preceitos constitucionais relativos à proteção do trabalho e à garantia à percepção dos benefícios previdenciários, houve por bem em declarar a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da CLT.

Por oportuno, transcrevo a ementa dos acórdãos, in verbis:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da “relevância e urgência” dessa espécie de ato normativo.

2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade.

3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente).

4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador.

5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum.

6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.

7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97”. (STF - ADI 1721/DF – Decisão Publicada no DJ em 29/06/2007).”

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. READMISSÃO DE EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. EXTINÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR

APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO-CONHECIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE.

     Lei 9.528/1997, que dá nova redação ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT -, prevendo a possibilidade de readmissão de empregado de empresa pública e sociedade de economia mista aposentado espontaneamente. Art. 11 da mesma lei, que estabelece regra de transição.

     Não se conhece de ação direta de inconstitucionalidade na parte que impugna dispositivos cujos efeitos já se exauriram no tempo, no caso, o art. 11 e parágrafos.      É inconstitucional o § 1º do art. 453 da CLT, com a redação dada pela Lei 9.528/1997, quer porque permite, como regra, a acumulação de proventos e vencimentos - vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal -, quer porque se funda na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício.

     Pedido não conhecido quanto ao art. 11, e parágrafos, da Lei nº 9.528/1997. Ação conhecida quanto ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pelo art. 3º da mesma Lei 9.528/1997, para declarar sua inconstitucionalidade.

Assim, após o julgamento do Egrégio STF, foi completamente alterada a jurisprudência do país, que seguindo o entendimento da corte suprema, passou a considerar que a aposentadoria espontânea não mais representaria uma causa de extinção de um contrato de trabalho.

Ora, se é permitida a permanência no trabalho após a aposentadoria, não havia mais como se entender que o contrato de trabalho extinguia-se, automaticamente, uma vez concedido o benefício de natura previdenciária.

Desta forma, retirado o óbice da aposentadoria, incontestável é a conclusão de que a rescisão contratual, sobrevinda no momento posterior à aposentadoria espontânea, somente poderia ocorrer por iniciativa do empregado ou do empregador.

Então, como se pode notar, estamos diante de quatro situações diferentes:

a) o empregado se aposenta, mas pede demissão.

b) o empregado se aposenta, continua trabalhando e pede demissão em um momento posterior;

c) o empregado se aposenta, mas é demitido;

d) o empregado se aposenta, continua trabalhando e é demitido em um momento posterior;

No primeiro caso, torna-se importe considerar que a rescisão do contrato de trabalho, embora não tenha qualquer relação com a concessão do benéfico previdenciário, ocorreu por iniciativa do empregado.

Desta forma, neste caso, não é devida a multa rescisória, eis que não se trata de um caso de despedida imotivada.

No segundo caso, a própria hipótese aventada demonstra que a aposentadoria do empregado não teve qualquer relação com o término de seu contrato de trabalho, eis que o pedido de demissão ocorreu em momento posterior.

Desta forma, também para este caso, não é devida a multa rescisória, eis que não se trata de um caso de despedida imotivada.

Entretanto, para os outros dois casos, se considerarmos que a aposentadoria não é causa de extinção do contrato de trabalho, podemos notar que término da prestação de serviços, ocorreu única e exclusivamente, por culpa do empregador (no primeiro, o empregado foi demitido imediatamente e no segundo, o empregado ainda será demitido).

Assim, como se tratam de hipóteses típicas de uma despedida de natureza imotivada, para estes dois casos, os Tribunais passaram a garantir o pagamento da multa rescisória,

Neste sentido, veja os acórdãos proferidos pelo Colendo TST:

“RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS. CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PAGAMENTO DA MULTA DE 40% DO FGTS RELATIVO AO PERÍODO ANTERIOR À APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. PROVIMENTO. Diante do entendimento do STF, que motivou o cancelamento da Orientação Jurisprudencial n.º 177 da SBDI-1, tem-se como ultrapassada a discussão acerca da matéria, concluindo-se pela inocorrência da extinção do contrato de trabalho do Reclamante após a sua aposentadoria espontânea, sendo devido o pagamento da multa de 40% do FGTS em relação a todo o período contratual.”(RR - 90600-20.2004.5.02.0043 - DEJT - 15/10/2010)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO NÃO OCORRÊNCIA. Tendo em vista a decisão do Supremo Tribunal Federal, a aposentadoria espontânea não acarreta a extinção do contrato de trabalho, restando íntegra a pactuação, com todas as suas consequências contratuais. Logo, por ocasião da sua dispensa imotivada, é devido o pagamento da indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS, relativamente a todo o período laborado. Incide a Orientação Jurisprudencial nº 361 da SBDI-1 do TST.” (AIRR - 100740-82.2008.5.02.0008 - DEJT - 15/10/2010).

Então, resumindo, considerando que a aposentadoria não é mais causa de extinção do contrato de trabalho, se o trabalhador é o responsável pela extinção de seu contrato de trabalho, pedindo demissão, independentemente, de ter se aposentado ou não, não tem direto ao recebimento da multa rescisória.

Entretanto, ainda considerando que a aposentadoria não é causa de extinção do contrato de trabalho, se a causa da extinção for do empregador, também, independentemente, de ter se aposentado ou não, o empregado tem direto ao recebimento da multa rescisória.

A base de cálculo

É como fica a base de cálculo da multa rescisória?

Novamente, considerando que a aposentadoria não mais representa causa de extinção do contrato de trabalho, reconheceu-se a unicidade deste. Ou seja, não há como se entender pela existência de dois contratos distintos, quais sejam: um contrato antes e outro após a aposentadoria.

Desta forma, o cálculo da multa rescisória deve ser efetuado sobre a totalidade dos recolhimentos havidos no contrato de trabalho único, considerando-se assim, tanto o período anterior, quanto o período posterior da aposentadoria.

A edição da Orientação Jurisprudencial 361 da SDI-1 do TST

Nos idos de 2008, dirimindo as demais controvérsias ainda existentes, foi editada a Orientação Jurisprudencial 361 da SDI-1 do Colendo TST, que apresentou o seguinte teor:

“APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO (DJ 20, 21 e 23.05.2008). A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral”.

Conclusões

Então, em resumo, atualmente, vigora o seguinte entendimento:

a) a aposentadoria espontânea do empregado não implica em causa de extinção de seu contrato de trabalho;

b) se a após a aposentadoria, o empregado der causa a extinção de seu contrato de trabalho, não será devida a multa rescisória.

c) havendo rescisão imotivada do contrato de trabalho do empregado, após sua aposentadoria, será devida a multa rescisória;

d) a multa rescisória será calculada sobre a totalidade dos recolhimentos havidos em seu contrato de trabalho, considerando-se tanto o período anterior, quanto o período posterior da aposentadoria;

Espero ter ajudado!!!