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MANDADO DE SEGURANÇA


Autoria:

Antonio Porfirio Filho


Brasileiro, funcionário público, graduado em Letras/Português/Inglês, pós-graduação Formação de Professor e Língua Portuguesa - Universidade Federal de Alagoas, bacharel em Direito/FACIMA/AL.

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Texto enviado ao JurisWay em 08/10/2010.



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MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL
 
 
I.                   DO CONCEITO
Mandado de Segurança (conhecido também simplesmente por MS) é expressão que tem denotação de sentido jurídico, a qual se trata de uma, dentre as diversas ações ou classes processuais insertas no ordenamento jurídico brasileiro, com finalidade especialmente definida e específica, advinda de preceito constitucional e legal.
 
 
A expressão mandado de segurança pode ser tomada num sentido amplo e, em outro, estrito. No primeiro caso, designa uma ação de conhecimento revestida de características próprias e, no segundo caso, designa uma liminar emitida por autoridade competente, a fim de que se tutele um direito líquido e certo.
 
 
            O que podemos deduzir dessa assertiva é que aquilo que pode ser objeto ou assunto de ação ordinária, por exemplo, não poderá sê-lo por meio de mandado de segurança, dada a diferenciação do rito processual envolvido no âmago de ambas as ações, de naturezas distintas, já que, enquanto uma trata de processo estritamente de caráter de conhecimento, a outra é de conteúdo tanto de conhecimento quanto de rito sumário.
Conquanto se faça presente tal distinção, vê-se um ponto em comum no que concerne à processualística dos modelos das ações, trata-se da petição inicial, a qual terá de “obedecer aos requisitos do CPC, sendo apresentada em duas vias” (ACQUAVIVA, 1993, p. 805), embora que, em se tratando do MS, quanto às vias “cada uma destas acompanhada dos documentos probatórios, a segunda das quais instruída por cópias dos referidos documentos” (ibidem). Embora essa medida de instruir a cópia da petição inicial com cópias dos documentos possa parecer por demais desarrazoável, na verdade se reveste de grande importância seja para o impetrante demonstrar seu direito liquido e certo por meio das provas, seja para que se possa efetivamente permitir à parte contrária, denominada impetrada, utilizar-se do direito à sua defesa, por meio da arguição das chamadas respostas do réu (impetrado, no caso), o que se configura, em verdade, no efetivo exercício de utilização do princípio do contraditório.
  
 
 
II.                DO CONTEÚDO HISTÓRICO
O MS, consoante se depreende das vastas leituras especializadas, é criação eminentemente brasileira, é resposta de uma conceituada doutrina que almejava por um instituto que garantisse uma prestação jurisdicional mais célere e eficaz, quando as diferentes situações de conflitos vigentes não comportassem a utilização do remédio constitucional do Habeas Corpus ou do Habeas Data.
 
 
O mandado de segurança é uma criação genuína do direito brasileiro (...). Já em 1914, Alberto Torres já sugeria a adoção de um “mandado de garantia” e, em 1926, Muniz Barreto relatava, em congresso jurídico, tese sobre a matéria. Quatro anos mais tarde, o deputado mineiro Gudesteu Pires apresentou, para inclusão no ordenamento jurídico, um projeto criador de uma garantia individual inspirada nos antecedentes pátrios do habeas corpus e da ação sumária especial, bem como nos writs anglo-americanos e no recurso de amparo mexicano.
(ACQUAVIVA, 1993, p. 804)
 
 
 
            Não obstante a luta para a inclusão do MS no âmbito das ações constitucionais, esse intento perdurou por um bom tempo apenas como um sonho a ser alcançado pela doutrina, consolidando-se apenas por volta de 1934.
 
 
Somente com a Constituição de 1934 é que o mandado de segurança se cristaliza no texto constitucional, defendendo todo e qualquer “direito certo e incontestável”, denominação alterada em 1946 para “direito líquido e certo” e confirmada em 1967 e em 1988, com a nova CF (...)
(ibidem)
 
 
 
A partir desse momento histórico, então, foi elaborada, enfatize-se, por brasileiros, uma das ações jurídicas de maior prestígio e utilização do ordenamento pátrio. Hoje, as pessoas, por mais que se digam desconhecedoras das palavras estritamente utilizadas pelo Direito, já ouviram falar na expressão “pedido de liminar”, razão até da diferenciação característica do MS, conferindo-lhe, assim, rapidez na distribuição, autuação, e apreciação pelo magistrado competente para a causa, isto por que, conforme preleciona Grinover (2006, p. 326): “a ordem judicial da sentença mandamental e a eficácia própria da sentença executiva lato sensu não dependem, para sua caracterização, de processo de execução autônomo, como ocorre para a sentença condenatória pura”. De forma que expedida a decisão in limine, esta tem força mandamental e executiva, pois faz com que o objeto desejado com a presente ação seja conferido ao autor, no caso, o impetrante, podendo este vir a gozar de seu direito reclamado, mesmo que não perdure por tempo indeterminado.
 
III.             DA NATUREZA JURÍDICA
O Mandado de Segurança, dada a sua especial modalidade, reveste-se de uma natureza jurídica cível e sumária, daí por que dizer que se trata de ação de rito especial. Mas não basta dizer apenas isso do MS, convém assegurar seu caráter de remédio constitucional, haja vista estar inserto no âmbito da Constitucional Federal, no art. 5º, o qual trata dos direitos e garantias fundamentais, em particular, no inciso LXIX, in verbis:
 
 
Art. 5º, LXIX: Conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.
(Constituição Federal/88)
 
 
 
Desta forma, vê-se que o mandado de segurança já está consolidado no ordenamento jurídico do Brasil, tanto no que pertine à Lei Magna, quanto às leis de cunho infraconstitucional, ou seja, “o mandado de segurança é, assim, um remédio constitucional, com natureza de ação civil, posto à disposição de titulares de direito líquido e certo” (SILVA, 2006, p. 447).
No que concerne à parte legal do ordenamento jurídico, o MS estava insculpido na Lei 1.533/51, atualmente revogada pela está Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009, com o seguinte enunciado, do art. 1º, in verbis:
 
 
Art. 1º Conceder-se Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica, sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
           
 
            Deste modo, tanto a Carta Magna quanto a lei específica, trazem, de forma similar, em seus artigos, a finalidade precípua do Mandado de Segurança, que é proteger a pessoa que tem a titularidade de um direito líquido e certo assim considerado, conquanto a divergência encontrada na doutrina quanto ao que se entende pela expressão direito líquido e certo.
            Segundo Alexandre de Moraes, a natureza jurídica do MS “trata-se de uma ação constitucional civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. Para o presente trabalho, importa-nos o pensamento em apreço.
IV.             DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO
O chamado direito líquido e certo é uma daquelas expressões jurídicas belíssimas que, na pragmática diária judicial se sabe como trabalhá-las e lidar com elas; todavia, não se sabe muito o que dizer sobre elas. Mais discutidas no direito processual civil, sobretudo quando das discussões em sala de aula, seja entre os alunos, seja entre esses e seus mestres. Bem como nos corredores de acessos às varas do Sistema Judiciário.
Um dos questionamentos que se faz é a despeito da liquidez do direito envolvido no MS. O que o reveste dessa característica? Trata-se do fato de apresentarem-se os documentos, como meio probatório, e assim vir a ser direito também certo? Ou tal direito se trataria de um direito subjetivo do autor da ação (impetrante)? De certo, tem-se que ainda hoje pairam as mais contundentes discussões no âmbito doutrinário, senão vejamos:
 
 
Não obstante a prática mais que cinquentenária do Mandado de Segurança, a verdade é que ainda não se pacificou, em doutrina ou jurisprudência, o conceito de direito líquido e certo. E tal ponto é de fundamental importância, eis que, por exigência constitucional a existência de direito líquido e certo é uma condição especial da ação de segurança, isto é, como requisito inafastável para a obtenção de uma sentença favorável. Ou seja, que se obtenha o mandamus não basta que o direito invocado exista: tem ele, ademais, que ser líquido e certo.
(FERRAZ, 2006, p. 25-26)
 
 
 
            Por outro lado, em se tratando de um direito líquido e certo, como se poderia denegá-lo, então, quando da negativa da medida liminar pleiteada, pelo juiz? Um direito que se diz ser líquido e certo, não se reveste de uma certeza incontestável, então?
Bem, não obstante não termos (claro), uma resposta para todos esses questionamentos, somos levados a pensar no problema sob o viés do direito processual, da seguinte forma: o direito líquido e certo poderia ser compreendido meramente como um requisito processual à impetração da ação de mandado de segurança. No entanto, cremos que essa assertiva não solucionaria o problema, pois outro questionamento advém, o qual se trata do caráter subjetivo do direito líquido e certo: em sendo líquido e certo, significa que subjetivamente esse direito, de forma inconteste, é-lhe da parte impetrante, de forma que não caberia a denegatória da medida liminar. Ou, por outro lado, seria crer que objetivamente tal requisito se diz viável à propositura da ação, ou seja, utilizável para o exercício do direito de ação, conquanto, no que se diz ao direito material, bem, nem sempre vislumbramos com tal cabimento, já que, conquanto todas as provas acostadas aos autos, a liminar pode ser denegada em sede de jurisdição de primeiro grau, vindo-se apenas a confirmar-se em sede de recurso. Veja que a questão não é de fácil deslinde:
Direito líquido e certo (no dizer de Hely Lopes Meirelles, aceito pela doutrina e pela jurisprudência) é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante; se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Mas o próprio autor acha o conceito insatisfatório, observando que o direito, quando existente, é sempre líquido e certo; os fatos é que podem ser imprecisos e incertos, exigindo comprovação e esclarecimentos para propiciar a aplicação do direito invocado pelo postulante.
(SILVA, 2006, p. 447)
 
 
 
Parece-nos que, dadas as acirradas discussões a despeito da problemática de configurar-se o desiderato do direito líquido e certo, seja mais viável com uma ideia já enraizada na discussão, embora não resolutiva da questão, em que sem que o mandado de segurança, conforme acentua Humberto Theodoro Filho (2010, p. 475), “compreende todo e qualquer direito subjetivo que, não alcançado pelos dois remédios já referidos, se enquadre na configuração de direito líquido e certo”. E ponto.
 
V.                DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA
Como já está sedimentado no âmbito da doutrina, bem como da vasta jurisprudência pátrias, o MS é cabível toda vez que uma pessoa, portanto, física ou jurídica, achar-se compelida do exercício ou da tutela de um direito líquido e certo. No dia-a-dia do Judiciário, podemos perceber que há uma espécie de rótulo programático de cabimento para o remédio em apreço, por exemplo, em sede do juízo federal, vê-se que é mais comum a impetração de MS para a obtenção de sentença mandamental para a obtenção de ordens judiciais para: expedição de certidão negativa ou de certidão positiva com efeito de negativa, pelos órgãos públicos, como o INSS; MS visando à colação de grau, inscrição em vestibular, obtenção da realização de matrícula em faculdade tanto pública quanto particular, dentre outras medidas.
Sobre este item, podemos acertar que cabe a impetração de mandado de segurança contra todo e qualquer ato denegatório de direito líquido e certo, a propósito do que se tem inserido tanto na Carta Maior, em seu art. 5º, LXIX, quanto na própria regra específica que trata da ação de mandado de segurança, a lei 12.016, de 07.08.2009, ora já apontados no corpo deste trabalho.
 
 
 
 
VI.             DAS QUESTÕES PROCESSUAIS. Partes: legitimação ativa e legitimação passiva; ato de autoridade; Litisconsórcios: litisconsórcio ativo e litisconsórcio passivo.
A despeito de toda e qualquer ação de caráter contencioso, o Mandado de Segurança apresenta também as suas partes. E, como não poderia deixar de se prever, dado o seu caráter de ação especial, as partes recebem a denominação diferenciada do que comumente se verifica na maioria das ações, isto é, em vez de se chamar por autor, de um lado, e réu, do outro, como pólos de uma ação, as partes do mandamus recebem denominação peculiar, assim, para aquele que é o titular do direito líquido e certo, dá-se o nome de impetrante, e, sobre aquele que se diz estar impedindo o exercício de tal direito, chama-se de impetrado.
Para falarmos mais a respeito dessas figuras, convém abordá-las sob o prisma da legitimação. Assim, tomaremos as lições de Humberto Theodoro Júnior, na consecução deste item, conforme se segue.
       
i.          Da legitimação ativa
O sujeito ativo (impetrante ou paciente) é a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, titular do direito líquido e certo. Neste subitem, importa descrever, ou apontar, quem é esse titular de um direito que se diz líquido e certo, ou seja, quem poderá manejar, em juízo, seja no âmbito estadual, seja no federal, a ação de mandado de segurança, o chamado remédio constitucional, para uns, bem como o mandamus, para outros quantos gostam de enfeitar os conceitos. Ficamos com a doutrina do mestre, ao enfatizar que “qualquer pessoa pode lançar mão do mandado de segurança para corrigir o ato abusivo de agente do Poder Público, que lhe tenha ofendido direito líquido e certo. Não importa se pessoa física ou jurídica, de direito privado ou de direito público, se brasileiro ou estrangeiro.” [1]
Acresçam-se, igualmente, outros titulares de direito líquido e certo, como os a seguir enumerados: “entidades despersonalizadas, como o espólio, a massa falida e o condomínio, legitimam-se, quando dotadas de personalidade formal para o processo, ao exercício do mandado de segurança, se o patrimônio que representam vier a ser ofendido por abuso de autoridade” (ibidem).
No âmbito da esfera pública, ensina-nos Theodoro Júnior (2010, p. 476): o que se segue:
 
Até mesmo organismos de direito público sem personalidade jurídica podem se defender por meio da ação mandamental, se agirem na defesa de suas prerrogativas institucionais, quando violadas por outros entes da organização do Poder Público. É o caso, v.g., da Presidência da República e a Câmara dos Deputados, do Prefeito e a Câmara de Vereadore, da Mesa do Senado ou da Câmara, do Governador e a Assembleia, dos Tribunais e do Ministério Público etc.
 
 
        ii.          Da legitimação passiva
Caso se tratasse de uma ação, por exemplo, de rito ordinário, perguntaríamos quem é o réu? No entanto, importa lembrar que em se tratando de MS, a nomenclatura da parte passiva há de se chamar impetrado, haja vista que, ao autor, dá-se o nome de impetrante, isso porque o ato de acionar o judiciário por meio do MS é impetrar. De forma que, salvo os diferentes discursos a despeito do tópico, pensamos que o sujeito passivo (impetrado) deverá ser a pessoa jurídica de direito público ou privado que esteja no exercício de atribuições do Poder Público, representado, formalmente, pelo agente público com autoridade, portanto, dotado de poderes para a consecução do ato impugnado. E quem seria tal pessoa? Bem, então vejamos:
 
 
Como dispõe o art. 1º da Lei nº 12.016, o mandado de segurança é concedido contra ato de autoridade que tenha cometido abuso de poder em detrimento de direito líquido e certo do impetrante. Exige, no entanto, que este, na petição inicial, identifique não só a autoridade coatora como também a pessoa jurídica a que o agente do ato impugnado se acha integrado (art. 6º).
(Theodoro Júnior, 2010, p. 476)
 
 
 
            Nessas condições, tem-se que o MS é impetrado contra aquela autoridade que cometeu o ato ilegalmente contrário ao direito líquido e certo do impetrante. Só que, na petição de resposta à ciência da realização do cumprimento da determinação judicial, figurará como titular a pessoa jurídica da qual a autoridade está diretamente vinculada, como agente público com poder de comando sobre o ato impugnado: “na verdade, a melhor exegese sempre foi a que atribui à autoridade coatora apenas a legitimidade formal para defender a pessoa jurídica de direito público em cujo nome se praticou o ato impugnado, isto é, a União o Estado, o Município etc” (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 476).
    
  iii.          Ato de autoridade
Considera-se ato de autoridade “todo aquele que for praticado por pessoa investida de uma parcela de poder público.
São atos de autoridade, na lição de DIÓGENES GASPARINI,
 
 
“(...) todos os que consubstanciam uma ação ou omissão da Administração Pública, ou de quem lhe faça as vezes, no desempenho de suas funções ou a pretexto do seu desempenho. Por outro lado, entende-se como autoridade coatora aquela que pratica o ato impugnado.(...).”
Neste aspecto, VICENTE GRECO FILHO aponta uma diferença importante entre o mandado de segurança e as ações em geral. “Estas, quando são propostas contra o Estado por ato de seus agentes, o são contra a pessoa jurídica de direito público (União, Estado e Município) que eles representam ou em nome de quem atuam. O mandado de segurança, porém, será proposto contra a autoridade.” Nestas condições, o sujeito passivo da relação processual é, pois, o agente da pessoa jurídica de direito público, e não esta, que seria a entidade dotada de personalidade jurídica, capaz de conferir-lhe capacidade para estar em juízo. Contrariando essa ideia, colacionamos o entendimento de Theodoro Júnior (2010, p. 476):
 
 
Na verdade, a melhor exegese sempre foi a que atribui à autoridade coatora apenas a legitimidade formal para defender a pessoa jurídica de direito público em cujo nome atuou na prática do ato discutido no mandamus. Com efeito, a repercussão do processo operará toda sobre os poderes e interesse daquela pessoa pública, e não apenas sobre a autoridade notificada. Não há como, portanto, ignorar a participação substancial da entidade no processo.[2]
 
 
Por outro lado, o MS cabe contra ato de autoridade judicial na hipótese em que a essa ação não comporta a interposição de recurso, ou se o mesmo não delibera o chamado efeito suspensivo. Vê-se que, em matéria de resposta do réu (impetrado), não há que se falar em citação para oferecimento da contestação, mas sim de notificação para apresentação de informações, conforme se denota do ensino de Humberto Theodoro Júnior, em obra já citada, ao dizer que “o mandado de segurança é proposto, diretamente, contra a autoridade que praticou o ato abusivo, a quem se determinará, em lugar da tradicional contestação, a prestação de informações no prazo da lei”.
Ainda no que se diz respeito a esse ato de autoridade, é bom frisar do ato da autoridade judicial, o qual se diferencia dos demais, por ser, tal autoridade, a única revestida do chamado poder jurisdicional, aquele que potencialmente declara, institui, denega a atribuição, o exercício de direitos, diante do julgamento de uma lide, no caso concreto, trata-se do juiz, aqui empregado nos diferentes níveis da estrutura do Poder Judiciário:
 
Em princípio, não cabe mandado de segurança contra decisão judicial, porque o modo de impugná-la já consta do próprio procedimento observado em juízo. É, pois, pelo recurso de efeito suspensivo, capaz de evitar a consumação do ato abusivo, não há como excluí-lo da área garantida pelo mandado de segurança (Lei nº 12.016, art. 5º, II).
(THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 479)
 
 
 
Não obstante a assertiva do ilustre autor, merece a seguinte observação, produzida também pelo mesmo doutrinador (op. cit.): “mas, se o ato do juiz é insuscetível de recurso, ou se o recurso interponível não é dotado de efeito suspensivo, capaz de evitar a consumação do ato abusivo, não há como excluí-lo da área garantida pelo mandado de segurança (Leei nº 12.016, art. 5º, II)”. Observe-se que a Lei nº 9.139, de 30.11.1995, permitiu ao relator, em agravo e apelação suspender decisão recorrida, no caso de existir risco de lesão grave e de difícil reparação, cabendo averiguar a fundamentação do recurso, se relevante, o que demonstra a inexatidão da utilização do mandado de segurança contra a decisão do juiz. Ao revés, “se o relator do Tribunal se recusar a impedir liminarmente o abuso cometido pela decisão recorrida” (ibidem).
     
         iv.          Litisconsórcio
É freqüente a ocorrência de litisconsórcio em mandado de segurança.
       
          v.          Listisconsórcio ativo
Em atenção ao princípio lógico, mister se faz verificar os casos em que se dá litisconsórcio ativo.
A Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951, dispõe que:
 
“Art. 1º, § 2º Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.
(...)
Art. 3º: O titular de um direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas de terceiro, poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, em prazo razoável, apesar de para isso notificado judicialmente”.
 
Os dispositivos legais anteriormente transcritos permitem descrever as seguintes hipóteses de formação de litisconsórcio ativo em mandado de segurança:
a) se um dentre vários titulares do direito ameaçado ou violado houver impetrado mandado de segurança, pode ingressar na demanda outro co-legitimado, como prevê o art. 1º, § 2º da Lei nº 1.533 de 1951;
b) propondo o mandado de segurança o titular de um direito líquido e certo “decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro”, pode ingressar na causa este terceiro;
c) se, na hipótese indicada pelo art. 1º, § 2º da Lei nº 1.533 de 1951, em lugar de apenas um, dois ou mais co-legitimados podem litisconsorciarem-se para impetrar o mandado de segurança.
Na última hipótese, o litisconsórcio ativo é inicial, ao passo que nas duas anteriores ele se dá por formação sucessiva, através do ingresso de um ou vários litisconsortes em demanda já em curso.
A redação dada ao §2º do art. 1º da Lei nº 1.533 de 1951 poderia sugerir que a hipótese a que esse dispositivo se refere abrangeria apenas os casos de comunhão de vários sujeitos num mesmo direito, já que a lei se refere a “um direito” atribuído a várias pessoas. Isso verdadeiramente só poderá ocorrer quando a relação jurídica de que emerja o direito atribuído a duas ou mais pessoas seja uma e única, de modo a dar origem à figura de um litisconsórcio unitário.
Conceitualmente, essa espécie não se confunde com os casos em que os direitos ameaçados ou violados sejam apenas entre si semelhantes, ou tenham idêntica natureza.
Se dois ou mais servidores públicos foram demitidos por haverem participado de uma greve tida por ilegal pela autoridade a que eles eram subordinados, ou se dois ou mais contribuintes atingidos por um mesmo tributo legal se associarem para impetrar mandado de segurança, não seria, certamente, próprio dizer que o “direito” ameaçado ou violado caiba a várias pessoas. Ao contrário, várias pessoas, nos exemplos figurados, teriam, cada uma delas, um direito distinto, embora idêntico aos demais, ou apenas entre si semelhantes.
 
Leia-se o comentário de OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA sobre o tema:
 
“Entendemos que a lei, ao referir-se a “um direito que caiba a várias pessoas” limitou-se a contemplar os casos de vários direitos idênticos ou simplesmente semelhantes, cujos titulares, facultativamente, poderão litisconsorciar-se no mandado de segurança, sem excluir a hipótese em que apenas um deles, como nos exemplos figurados, promova sozinho a ação, para defesa exclusiva de seu direito. Somente deste modo poder-se-ia conceber a permissão dada pelo legislador para a formação de um litisconsórcio facultativo”.
 
 
É bem verdade que, em tese, não seria impossível imaginar que apenas um dentre vários titulares do mesmo direito pudesse impetrar sozinho o mandado de segurança, dada a natureza preponderantemente mandamental da ação. Bastaria, para que tal hipótese fosse admitida no direito brasileiro, que a sentença de procedência contivesse eficácia de mandamento, sem declaratividade capaz de formar coisa julgada sobre a ilegalidade do ato impugnado no mandado de segurança.
Não é isso, todavia, o que ocorre no mandado de segurança. Salvo casos especiais, a sentença que concede o mandado de segurança produz coisa julgada relativamente à natureza ilegal do ato impugnado. E, sendo uma e única a relação jurídica ameaçada ou violada pelo ato ilegal, não parece possível desmembrá-la em duas ou mais ações independentes, nem, ao contrário, admitir que a declaração de ilegalidade do ato impugnado feita perante um dos titulares possa expandir-se de modo a obrigar o juiz da outra demanda aceitar a coisa julgada formada no primeiro processo.
No caso descrito pelo art. 3º da Lei nº 1.533, ocorre a figura conhecida como substituição processual, em que o direito litigioso pertence a pessoa diversa daquela que, na demanda, o defende. Ocorreria, neste caso, uma diversidade subjetiva entre o sujeito da lide e o sujeito do processo.
Observe-se que, na espécie indicada no art. 3º, o autor da ação de mandado de segurança o impetra em “favor de direito originário”, visando à defesa de seu próprio direito. Se o titular do direito, mesmo judicialmente notificado para que o defenda, não o faz, então defende-se o terceiro, titular do direito daquele “decorrente”.
Seria possível indicar como exemplo dessa espécie de legitimação extraordinária, o caso do servidor público que fora preterido por engano, sendo promovido em seu lugar outro que não satisfazia todas as exigências para a promoção. Um terceiro servidor, caso a promoção obedecesse às exigências legais, seria promovido para o cargo do servidor injustamente preterido. Este servidor poderia impetrar mandado de segurança, defendendo o direito do colega, posto que seu próprio direito seria “decorrente” do reconhecimento do direito daquele. Neste caso, o ingresso na demanda do titular do “direito originário” configurará uma hipótese de litisconsórcio.
A última hipótese inicialmente indicada, em que dois ou mais autores se coligam para propor mandado de segurança, não oferece dificuldades.
Trata-se de caso comum de litisconsórcio facultativo, em geral fundado em afinidade de questões, ligadas por um ponto comum de direito.
Confira-se, no pertinente, o art. 46 do Código de Processo Civil:
“Art. 46.Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;
III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;
IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.
Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.”
Daria lugar a um litisconsórcio desse tipo o mandado de segurança promovido por dois servidores públicos atingidos por um mesmo decreto que os exonerasse, ou lhes impusesse uma penalidade administrativa; ou aquele proposto por dois ou mais contribuintes de um mesmo tributo, com a finalidade de obter a suspensão de sua cobrança a ser reconhecida como ilegal no MS.
      vi.           Litisconsórcio passivo
A formação de litisconsórcio passivo em mandado de segurança, mesmo não sendo uma contingência inevitável, é bastante freqüente.
Essa contingência decorre da própria natureza da ação de mandado de segurança, posto que ele, conforme já salientado anteriormente, deve ser proposto contra o agente do poder público, responsável pela ilegalidade cometida contra o direito do impetrante, e não contra a pessoa jurídica de direito público a que tal agente esteja subordinado.
Tal particularidade evidencia a possibilidade de existir interesse por parte da entidade de direito público, eventualmente afetada pelos efeitos da sentença que julgar procedente o mandado de segurança, em intervir no feito.
Essa intervenção se dará pela formação de um litisconsórcio, em geral necessário.
É exemplo dessa espécie o mandado de segurança proposto pelo contribuinte contra o exator que o lançara como devedor de tributo que ele repute ilegal.
A sentença que reconhecer a ilegalidade do tributo e ordenar o cancelamento da inscrição do contribuinte, autor do mandado de segurança, terá sido pronunciada contra a Fazenda Pública.
Nessa mesma situação, está o mandado de segurança proposto pelo servidor demitido, visando à declaração de ilegalidade do ato que o afastara do serviço público. Embora a ação deva ser endereçada contra a autoridade que assinara o ato de demissão, é evidente que o reconhecimento de sua ilegalidade, com a determinação de que o impetrante seja readmitido no serviço público, afeta direta e imediatamente a pessoa jurídica a que o agente responsável pelo ato ilegal esteja vinculado.
 
VII.          DA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA
O chamado instituto da liminar em MS é atributo inserido no ordenamento brasileiro não apenas para essa ação, mas também para as ações em rito ordinário. a ideia é mais pragmática do que conceitual. Reveste-se no ato de o magistrado apreciar o pedido in limine, isto é, desde logo, no preâmbulo da decisão, independente de notificação prévia da autoridade coatora, o impetrado, de forma a garantir-lhe, ao impetrante, auferir do gozo do direito em lide, haja vista que, em situações extremadas, caso assim não se procedesse, serão em vão a apreciação e a consequente decisão em sede desse remédio constitucional. Daí dizer que em se tratando de sentença em mandamus, esta terá de ser célere e eficaz, materialmente atingindo-se o mérito da questão, mesmo que de forma precária, isto é, temporária.
Na nova a lei – 12.016/2009, o estatuto da medida liminar está presente no art. 7º, III, o qual concede ao juiz a autorização para concedê-la, objetivando a suspensão do ato ora impugnado:
 
 
                                                                              Art. 7o  Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
                                                               ...
 
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. 
 
 
Contudo, é necessário observarem os seguintes requisitos para a obtenção da liminar, “que participa da natureza da antecipação da tutela” (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 482), que é a relevância da fundamentação do mandado de segurança e o risco de ineficácia da segurança, se afinal vier a ser deferida. Preenchidos os requisitos, ao impetrante ser-lhe-á deferida a tutela, in limine litis.
 
VIII.       DOS RECURSOS EM MANDADO DE SEGURANÇA
Em regra, as ações apresentam uma gama considerável de recursos, com previsão legal no art. 496, do Código de Processo Civil, a saber: apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário. Anote-se, outrossim, os “arts. 532 e 557, § 1º, o denominado agravo, e no art. 544, agravo de instrmento contra despacho denegatório do recurso especial e do recurso extraordinário”, conforme Alvares e Finotti Silva (2009, p. 280).
No que pertine à ação em estudo, o mandado de segurança, convém, com a ajuda do eminente processualista Theodoro Humberto Júnior, anotar que é cabível, em sede do mandamus, os seguintes recursos:
a.      Previsão do cabimento do agravo de instrumento contra a decisão do juiz de 1º grau que conceder ou denegar a medida liminar (art. 7º, § 1º);
b.      Previsão do agravo interno contra o indeferimento da inicial de mandado de segurança de competência originária de tribunal (art. 10, § 1º);
c.      Previsão do agravo interno contra a denegação ou concessão de liminar em mandado de segurança de competência originária de tribunal (art. 16, parágrafo único);
d.      Possibilidade de utilização do Recurso Extraordinário, para o STF e do Recurso Especial, para o STJ, quando cabível, sobre os Embargos infringentes (art. 25);
e.      Cabimento do recurso ordinário (art. 18 e CF; arts. 102, II, a, e 105, II, a);
f.        Recurso de ofício, duplo grau obrigatório, se deferida a segurança (art. 14, § 1º).
 
IX.             NATUREZA JURÍDICA DO PRAZO DE 120 DIAS
            Consoante é cediço, o prazo para impetrar o Mandado de Segurança é de 120 dias. Trata-se, conforme, doutrina especial, de prazo decadencial, haja vista configurar-se direito potestativo, em que cabe à parte, in casu, o impetrante, o direito de manejar a ação de mandado de segurança, ou seja, é um direito que cabe apenas à parte ir até o judiciário, por meio de seu advogado legalmente constituído, para impetrar o remédio constitucional, é o que se tem da leitura da lei 12.016/2009, em seu art. 23: “o direito de requerer Mandado de Segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.
            Deste modo, a parte deverá ficar atenta ao presente prazo de 120 dias, sob pena de ser impedida do seu direito de obter o seu intento, o qual se perfaz na obtenção da segurança.
 
X.                CONSTITUCIONALIDADE DO PRAZO DE 120 DIAS
            Questão que não requer melhor análise trata-se do levantamento da (in) constitucionalidade do prazo de 120 dias para impetrar o Mandado de Segurança. O questionamento que poderia advir do enunciado é se, em se tratando de direito líquido e certo, caberia falar de (in) constitucionalidade do prazo. Estar-se-ia ferindo o direito de ação ao limitar o prazo para 120 dias para a parte impetrar o MS? Ao revés, trata-se de prazo suficiente para o exercício do direito de ação? Em verdade, diga-se que já há entendimento sumulado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, sobre a medida, prevendo a sua constitucionalidade.[3] Quaisquer palavras a respeito, meras conjeturas.
XI.             SENTENÇA MANDAMENTAL
Revestido de um caráter especial, constitucionalmente conferido, comparativamente no âmbito das demais ações, o Mandado de Segurança guarda também peculiaridade quanto à sentença judicial, ora tratando-se do mérito da lide, ora aplicando-se sentença meramente de feitio formal, quando careça dos requisitos legalmente exigidos para a sua formação e constituição. É o que se verifica do seguinte fragmento:
 
Nem sempre a sentença que põe termo à aço de segurança enfrenta o mérito da causa. Como se trata de remédio processual especial, seu acolhimento pressupõe a satisfação de requisitos que não são apenas os pressupostos e condições reclamados para as ações em geral. Assim é que, o mandado de segurança pode ser denegado tanto por não ter o impetrante o direito material invocado ou não ter sido ilegal o ato praticado pela autoridade dita coatora como por não ter sido comprovada a liquidez e certeza do direito subjetivo deduzido em juízo.
(THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 486)
A observação dos pressupostos processuais conferidos às ações em geral, bem como quanto aos pressupostos próprios do Mandado de Segurança, é de suma importância para o profissional do direito, sendo até vista como questão de cunho sine qua non, portanto, imprescindível, tendo em vista que, em estando tais pressupostos em acordo com as exigências à impetração do mandamus, a sentença, salvo disposição diversa, possivelmente será de âmbito material. O que, por si, já faz coisa julgada também material, o que impede nova discussão da matéria, mesmo em sede de ação de conhecimento ordinário, ou seja, em havendo “coisa julgada material: quando a sentença decide o mérito (grifo do autor), o impetrante não pode propor ação comum sobre a mesma pretensão” (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 490).
Por outro lado, em não estando averiguados os pressupostos processuais relativos estritamente ao mandado de segurança, a sentença será formal, o que pode apontar para a previsão de nova discussão do mérito em âmbito de ação de conhecimento ordinário, conforme art. 19, da lei nº 12.016/2009: “Art. 19.  A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais”. 
 
 
XII.          CONCLUSÕES
Ao longo do presente trabalho expusemos as principais diretrizes que vislumbramos sobre o mandado de segurança, em face da nova lei já em vigor, a 12.016, de 7 de agosto de 2009. Fizemos uma exposição em que trouxemos como pontos importantes tópicos que consubstanciassem a nossa compreensão até então incipiente a respeito do tema, com base em Conceito, Conteúdo Histórico, Natureza Jurídica, Direito Líquido e Certo, Cabimento do MS, Partes e Eventual Litisconsórcio, Questões Processuais, Recursos em Mandado de Segurança, Prazo de 120 Dias para ser Impetrado: Natureza e Constitucionalidade. De certo, não foi possível fazer uma abordagem percuciente sobre a ação em exame, dada, até, ao caráter de estudantes, ainda não sermos profissionais do Direito, portanto, não militamos no dia-a-dia das varas judiciais. Somado a isso, importa dizer que a lei em comento “ainda está morna” (certo aforismo popular), sendo que, mesmo em sede de autores já consagrados, ver-se-á que guardará ainda discussão sobre o instituto.
Ademais, ainda em âmbito de uma análise acadêmica, impulsionados por ajudas doutrinárias, como é de se supor, pudemos constatar que, a despeito do Mandado de Segurança, tem-se que o valor da pessoa humana, que antecede o próprio direito positivo, constitui a própria razão de ser do direito.
Diante da restrição de direitos individuais, o sistema mais eficiente de tutela das liberdades é o jurisdicional, quer pela independência e imparcialidade do órgão a que a função é atribuída, quer pelos instrumentos organizados que permitem ao indivíduo estabelecer e assegurar as liberdades ameaçadas ou violadas, perante os tribunais.
Aquele que se vê ofendido, ou ameaçado de sê-lo, em seus direitos, por ato arbitrário de uma autoridade, seja por configurar esse comportamento do agente uma ilegalidade, seja por caracterizar um abuso de poder, obterá uma sentença ordenando a imediata cessação do ato impugnado através da utilização do mandado de segurança individual, sobre o qual é possível sistematizar as seguintes conclusões:
a) com paradigma no modelo mexicano de amparo, é uma ação mandamental, pois a eficácia preponderante da respectiva sentença de procedência é a ordem emitida pelo juiz, de observância cogente pelo demandado;
b) difere da ação condenatória justamente por não se limitar a condenar;
c) diz respeito ao processo, porque a liquidez e a certeza, que lhe são inerentes, correspondem ao conceito de verossimilhança processual, que resulta na inexistência de dilação probatória;
d) admite a formação de litisconsórcio ativo, inicial ou por formação sucessiva, bem como de litisconsórcio passivo, este último, em geral, necessário;
e) comporta tutela liminar, de cunho cautelar, capaz de evitar que as conseqüências da ilegalidade do ato impugnado lesem mais gravemente o direito que o impetrante com ele procura proteger; e
f) culmina, se procedente, em sentença com eficácia mandamental, pois contém uma ordem correspondente a seu efeito preponderante.  
            De todo o exposto, resumiríamos o presente trabalho assegurando quão foi boa a idéia do iluminado legislador quando pensou e inseriu no ordenamento jurídico pátrio a figura do Mandado de Segurança, o remédio constitucional, o mandamus, assim, poderemos, quando precisarmos, mesmo que por um momento, em âmbito da concessão de medida liminar, esbarrar ou bloquear o poderio do braço forte do Grande Leviatã (o Estado), configurado na impropriedade do procedimento denegatório de direito líquido e certo, por parte da autoridade impetrada, utilizando-nos do tão já consagrado Mandado de Segurança. 
 
 
 
 
 
XIII.       REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
 
 
 
BRASIL. Código Civil, Código Comercial, Código de Processo Civil, Constituição Federal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
 
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. TEORIA GERAL DO PROCESSO. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
 
FERRAZ, Sérgio. Mando de Segurança. São Paulo: Malheiros, 2006
 
MORAES, Alexandre de. DIREITO CONSTITUCIONAL
 
PIETO ALVAREZ, Anselmo; SILVA, Nelson Finotti. MANUAL DE PROCESSO CIVIL E PRÁTICA FORENSE. Vol. I. Teoria Geral, Processo de Conhecimento e Recursos. 2 ed. atualizada. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
 
THEODORO JÚNIOR, Humberto. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL. Volume III. Procedimentos Especiais. Rio de Janeiro: FORENSE, 2010.
 
 


[1] STF, 1ª T., RE 215.267/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, ac. De 24.04.3001, RTJ 177/965; STF, 1ª T., RE 215.267/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, ac. De 24.04.2001, RT 792/199. A Lei nº 12.016 tornou explícita, em seu art. 1º, a possibilidade do uso do mandado de segurança tanto pelas pessoas físicas como jurídicas. In: THEODORO JÚNIOR, Humberto. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
[2] “O coator é notificado para prestar informações. Não tem ele legitimidade para recorrer da da decisão deferitória do mandamus. A legitimação cabe ao representante da pessoa pública interessada” (STF, 1ª T., RE 97.282, Rel. Min. Soares Muñoz, AC. De 02.09.1982, RTJ 105/404). “A parte passiva do mandado de segurança é a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autoridade apontada como coatora” (Celso Agrícola Barbi, Do mandado de segurança, cit., p. 154) “A autoridade coatora participa do mandamus como parte no sentido formal, enquanto a pessoa jurídica de direito público interno, destinatária dos efeitos da decisão, participa no capítulo material” (STJ, 1ª T., REs´. de 179.818/CE, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, AC. De 24.04.2001, DJU de 0.02.2002, p. 293). No mesmo sentido: STJ, 1ª T., REsp. 132.024/CE, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, AC. 19.10.2000, DJU de 12.02.2001, p. 95. In: THEODORO JÚNIOR, Humberto. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL. Vol. III. Rio de Janeiro: 2010. 
[3] Súmula 632/STF. É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de Mandado de Segurança.
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