O Garantismo Penal na Execução Provisória da Sentença

O Garantismo Penal na Execução Provisória da Sentença

         O Garantismo Penal na Execução Provisória da Pena é cláusula pétrea penal, a qual foi instituída com a promulgação da Constituição da República Federativa Brasileira de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVII. O seu maior intuito é de proteger o acusado, até que este seja efetivamente condenado em última instância, momento em que não mais poderá recorrer; não violando sua liberdade antes do tempo previsto, a não ser haja fundado e comprovado motivo de sua antecipação no cumprimento da pena.

         Conquanto, entende-se que a dificuldade em combater o crime se justifica em virtude de sua natureza humana. Como fenômeno humano que é, está ele embutido na essência do ser. Mas também, devemos entender que o aniquilamento total de qualquer conduta delituosa é falácia. Em contrapartida podemos dizer que um trabalho de combate, voltado à minimização da violência, ampliando liberdades e seguranças jurídicas, por meio de normas garantistas, não as restringindo em face do Poder Punitivo do Estado, seja o único caminho seguro e eficaz, até então.

A execução penal somente deverá ter lugar após transitar em julgado a sentença condenatória, sob pena de violação do Princípio da Presunção Legal de Inocência (CF, art. 5°, LVII, LEP, art. 105, CPP, art. 675). A doutrina e a jurisprudência têm admitido, porém, a execução provisória em favor do condenado preso preventivamente (prisão em flagrante, prisão preventiva, entre outras), sempre que houver trânsito em julgado para a acusação, mas pender ainda o julgamento do recurso da defesa, admissão absolutamente legítima, uma vez que em nada ofende o Princípio em causa, instituído que é, histórica e constitucionalmente, em favor do indivíduo.

 As questões garantistas penais referentes à execução provisória da sentença se encontram sob algumas circunstâncias sociais, as quais são: seu cabimento, a ofensa ao Princípio da Não Culpabilidade, a possibilidade de afronta à CF/88 e, ainda a sua aplicabilidade.

         Dispõe o inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Trata-se do Princípio da Presunção da Inocência, agora positivado, muito embora já fosse arrolado pela doutrina pátria dentre os princípios gerais que regiam o direito processual penal[1]

         O fato de o réu ser presumido inocente significa que o ônus de provar a veracidade dos fatos que lhe são imputados é da parte autora na ação penal (em regra, o Ministério Público) e que, se permanecer no espírito do juiz alguma dúvida, após a apreciação das provas produzidas, deve a querela ser decidida a favor do réu.

         Luiz Flávio Gomes registra que a acusação tem o ônus de provar cada um dos fatos que integram o tipo penal e a participação nos mesmos do acusado. Provados "os fatos e a atribuição culpável deles ao acusado", presumem-se contra o réu a ilicitude e a culpabilidade. Caberá então à defesa provar eventuais causas excludentes de ilicitude e de culpabilidade. Vê-se, pois, que há no Processo Penal, assim como no Processo Civil, regras de distribuição dos ônus da prova, sendo incorreto afirmar que toda a prova a ser produzida cabe ao Ministério Público.[2]

O Princípio, em comento, tem sua origem na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, mais precisamente, no artigo 9º. Vejamos:

É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assim como a do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que as condições pessoais favoráveis, acaso existentes, não impedem a decretação da prisão preventiva do paciente, quando presentes os requisitos dela autorizadores. (HC 86.605, rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 10.03.2006; HC 82.904, rel. min. Ellen Gracie, DJ de 22.08.2003). Inexiste incompatibilidade entre o princípio da presunção de inocência e o instituto da prisão preventiva, podendo esta ser decretada quando presentes os requisitos autorizadores, estando caracterizada, portanto, sua necessidade (HC 70.486, rel. min. Moreira Alves; HC 80.830, rel. min. Maurício Corrêa; HC 84.639, rel. min. Joaquim Barbosa). Inaplicabilidade do art. 580 do Código de Processo Penal, tendo em vista que o decreto de prisão preventiva analisou expressamente a situação pessoal do paciente, afirmando sua periculosidade, o que não ocorreu em relação ao co-réu que teve a prisão revogada. Caracterizado o constrangimento ilegal consistente no excesso de prazo da prisão preventiva, que já ultrapassa três anos, sendo que, desde novembro de 2005, o processo não teve regular andamento, e sequer há certeza nos autos de que os réus foram devidamente intimados para requerer diligências, na forma do art. 499 do Código de Processo Penal. Ordem de habeas corpus concedida.[3]

         Dessa forma, pode-se dizer que o lançamento do nome de acusado no rol dos culpados, vai de encontro ao Princípio da Não-culpabilidade, não sendo este lançamento, posterior a decisão condenatória transitada em julgado. Isso porque, deve ser aplicado desde o início da persecução penal, acompanhando todo o processo em que se pretende a condenação de alguém. Trata-se, pois, de Princípio Tutelar da Liberdade Individual, que repudia presunções contrárias ao imputado e que tornou mais intenso para o órgão acusador o ônus substancial da prova.

         Tem se discutido acerca do cabimento da execução de pena aplicada em razão de sentença penal condenatória, quando essa decisão ainda não foi coberta pelo manto do trânsito julgado. Discute-se se há possibilidade de existir a execução provisória cogente, ou seja, sem aquiescência do Réu. E ainda, se há possibilidade de – caso se permita seja ela executada provisoriamente, independentemente de estar sendo ela executada com ou sem aquiescência do Réu – haver progressão de regime de cumprimento dessa pena, enquanto não transitada em julgado a decisão condenatória (e nessa análise, se tem relevância o fato de o recurso eventualmente pendente ter como autor exclusivamente a defesa, e como autor exclusiva ou concomitantemente a Acusação visando exasperação da pena aplicada).[4] ()

         O juiz pode decretar a prisão preventiva de ofício; atendendo a requerimento do MP ou do querelante; ou provocado por representação da autoridade policial. A preventiva terá cabimento durante toda a persecução, tanto nos crimes de ação pública, quanto nos de ação penal privada, desde que atendidos os requisitos legais.

         De acordo com o entendimento constitucionalista do STF, a prisão, fundada exclusivamente "na lei" (que não confere efeito suspensivo ao RE ou ao REsp), que desrespeita os princípios assegurados no Estado constitucional e democrático de Direito, viola manifestamente a presunção de inocência, o que significa um retrocesso, implicando na execução provisória indevida da pena.[5]

         Ao apregoar que “ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” e que “ninguém será privado da liberdade... sem o devido processo legal”, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, nos incisos LVII e LIV, respectivamente, confere ao Poder Judiciário, mediante atividade jurisdicional, exercida nos parâmetros do devido processo legal, a exclusividade da tarefa de infirmar, em decisão passada em julgado, a inocência do acusado, até o momento tido como dogma. Demonstra, portanto, clara opção por um processo penal centrado no respeito à liberdade individual e à dignidade do ser humano, em contraposição ao sistema até então vigente, declaradamente inspirado no Código de Processo Penal Italiano, da década de 30, de orientação fascista. [6]

         Todavia, a preventiva é absolutamente incompatível com o instituto da liberdade provisória, seja ela com ou sem fiança. As decisões interlocutórias que versem sobre prisão e liberdade são recorríveis, quando desfavoráveis ao pleito carcerário. Negando a liberdade, normalmente é irrecorrível, hipótese em que a defesa deverá valer-se do habeas corpus.

Quando a execução provisória tem por base o fato de não se admitir efeito suspensivo aos recursos extraordinários (especial e extraordinário), fica evidente a sua inconstitucionalidade por ofensa ao artigo 5º, LVII da CF.[7]   Para tais doutrinadores, no primeiro caso, a possibilidade da antecipação do cumprimento da sentença está condicionada ao trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, pois nessa hipótese, já há um teto para a pena aplicada, que não poderá ser agravada apenas com recurso da defesa.

         O magistrado está obrigado a indicar no mandado os fatos que se subsumem à hipótese autorizadora da decretação da medida, sob pena de, não atendendo à exigência constitucional, reconhecimento da ilegalidade da prisão. Tem-se admitido, contudo, que o juiz arrime a decisão com os fundamentos trazidos na representação da autoridade policial ou na representação do Ministério Público. Faltando fundamentação e uma vez impetrado habeas corpus, não haverá a convalidação da preventiva e supressão da omissão pelas informações prestadas pela autoridade ao Tribunal, pois a fundamentação deve existir no momento em que a preventiva foi decretada.

         Admitir a execução da pena apenas como efeito de decisão condenatória recorrível ofende o Princípio do Favor Libertatis e atenta contra a dignidade da pessoa humana - pilar sobre o qual assenta a República Federativa do Brasil - ao desconsiderar os princípios constitucionais que a concretizam.

         A ciência criminal, com o atributo de criar mecanismos e instrumentos de combate à criminalidade, instituiu o Direito Penal, o qual surgiu da necessidade de regulamentar os tipos penais, de forma que a sociedade aceitasse tal inovação. O que teve como resultado a criminalidade e ilegalidade de algumas condutas, ora tidas como reprováveis.

         Como se sabe, a inocorrência do trânsito em julgado (para acusação ou para defesa) não impede, contudo, que se permita ao Réu que inicie voluntariamente a execução provisória da pena a ele imposta em sentença penal condenatória, ainda que exista recurso pendente a discutir mencionada sentença.

         O Garantismo Penal na Execução Provisória da Pena tem como vetor interpretativo o artigo 5º, inciso LVII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. O qual preceitua que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.” Restando clara ao asseverar o postulado do Estado Jurídico da Inocência.

         Ainda, podemos nomear esse instituto como princípio da não culpabilidade, no sentido de que o culpado é aquele contra o qual pesa um título estatal de índole condenatória e não passível de recurso por qualquer das partes do devido processo criminal dialético, resultando em coisa julgada criminal.

         Porquanto, necessário se faz, salientar, que a Reforma Penal de 1984 (Leis 7.209 e 7.210 ) consolidou no Brasil o chamado "garantismo penal". Como exemplo, temos, a Lei de Execução Penal , as quais trouxe diversas garantias ao "reeducando", e entre outras, a garantia de condições para a harmônica integração social do condenado ( LEP , art. 1º ).

         Ademais, com fulcro nos direitos garantistas podemos refutar que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, conforme se denota no artigo 5º, inciso LV da CF/88.

         Contanto, há grande celeuma na seara jurídica quanto a possibilidade (ou não) de o acusado aguardar, conservando incólume seu estado de liberdade, o julgamento de eventual recurso, por ele interposto. Destarte, a comunidade jurídica bem como a jurisprudência oscila aceitar (ou não) a execução antecipada da "pena" na pendência de recursos. Apesar, de a jurisprudência majoritária nos conduzir a não provisoriedade da execução da pena.

         Sendo assim, demonstrado restou que viola o estado de inocência a execução antecipada da pena, destarte, nem se trata de pena, e sim, de uma suposição. Ora, a rigor, e, por lógica, só se antecipa o que se tem certeza, e no caso de execução antecipada da pena: não se tem certeza da culpa, que só acontecerá com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória irrecorrível.

         Desta feita, considerando, principalmente, o patamar constitucional, é vedada a expedição de mandado de prisão exclusivamente em virtude de condenação ou confirmação de sentença condenatória em segundo grau, antes do seu trânsito em julgado, tanto para acusados que prestaram fiança ou se livraram soltos quanto, como ainda, com maior razão, para aqueles outros que sequer foram presos em flagrante, temporária ou preventivamente, ou que tenham obtido liberdade provisória sem fiança, não se podendo falar em execução penal antecipada, o que é inadmissível em nosso ordenamento.

         O desiderato desse artigo foi demonstrar, com argumentos e com o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, que a execução antecipada da pena é flagrantemente inconstitucional e insustentável no Estado Democrático de Direito, cujo vai de encontro a todos os postulados do devido processo legal-criminal, como também, restringe sobremaneira a ampla defesa, obstaculizando uma garantia constitucional, a de se mostrar irresignado, lançando mão de um mecanismo criando pelo próprio Estado: o recurso de índole excepcional, previsto no artigo 637 do Código de Processo Penal. Ou melhor, a execução da sentença antes de transitada em julgado é incompatível com o mandamento normativo contido no artigo 5º, inciso LVII da Constituição da República.