O Casamento - Noções Gerais

O Casamento – Noções Gerais[1]

 José Nilton Lima Fernandes

1. Definição

            Segundo os dicionários trata-se de contrato de união ou vínculo entre duas pessoas que institui deveres conjugais; também se refere à cerimônia ou ritual que efetiva esse contrato ou união.  Do ponto de vista da sociologia trata-se de um ou vários atos simbólicos sancionados por uma determinada sociedade com o objetivo de estabelecer uniões matrimoniais.  De modo direto é definido como união, associação ou vínculo.

2. Breve histórico

Originariamente, provavelmente, a primeira forma de união entre um homem e uma mulher tenha ocorrido por meio da força, isto é, o macho simplesmente pegava a fêmea pela qual sentia desejo.  Tratava-se de uma captura, de uma união forçada e não de casamento.

O casamento, no que diz respeito ao seu aspecto jurídico, i.e., como instituto, desperta interesse como objeto de estudo a partir do período de dominação do Império Romano, onde se observa a existência de normas que regulavam a existência do mesmo.  Este instituto era dividido em três espécies distintas: a “confarretio”, a “coemptio” e o “usus”[2].

A “confarretio” era o casamento dos patrícios, ou seja, dos cidadãos romanos.  Correspondia ao matrimônio religioso, caracterizado pela oferta de um pão de trigo aos deuses.  No período do Império, esta forma caiu em desuso.

A “coemptio” era o matrimônio dos plebeus, ou seja, aqueles que não eram cidadãos romanos.

O “usus” era equivalente a uma espécie de usucapião, já que a mulher era adquirida pela posse.

O instituto evolui até tornar-se, posteriormente no casamento livre, no qual era exigida apenas a capacidade dos nubentes, o seu consentimento e a inexistência de impedimentos.

Com o surgimento e ascensão do Cristianismo e a queda do Império Romano no ano 476 d.C., a Igreja assume a prerrogativa dos direitos sobre a regulamentação e celebração do matrimônio, excluindo o Estado de qualquer participação.

Nos séculos XIV e XV, com o surgimento do Estado Moderno, o quadro começa a mudar.  Os britânicos foram os primeiros a laicizar o instituto do matrimônio, regulamentando-o e excluindo a interferência da Igreja.  A Igreja passou a se restringir a apenas efetuar a celebração religiosa simbólica.

No Brasil a Igreja manteve o direito regulamentar sobre o matrimônio até 1861, mormente porque o Império Brasileiro era oficialmente Católico Romano.  O Estado interveio regulamentando o casamento, inicialmente dos não católicos, ou seja, dos imigrantes protestantes germânicos, britânicos e americanos.  Mais tarde, com o advento da Proclamação da República, houve a separação entre o poder temporal e o poder espiritual, conforme explica o ilustre Professor Washington de Barros Monteiro[3].  Desde então temos, entre nós, o casamento civil.  Entretanto, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, § 2º, equipara o casamento religioso ao casamento civil, nos termos da lei.

3. Conceito

Conceituar o casamento tem sido, segundo se pode observar pelo trabalho dos doutrinadores, um grande desafio.  Existem inúmeros conceitos para o matrimônio, variando de acordo com a concepção que cada um tem do instituto.

Vários exemplos interessantes podem ser encontrados no já citado livro do Professor Washington de Barros, onde ele cita definições de diversos autores.  Dentre as quais destacamos as seguintes: “fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada”, é a de Laurent.  Para o filósofo Shopenhauer, “casar é perder metade de seus direitos e duplicar seus deveres”.  Para Magham, o casamento “é uma ridícula instituição dos filisteus[4]”.  Outra definição que apesar de muito antiga deve ser mencionada é a de Modestino para quem o casamento “é a conjunção do homem e da mulher, que se associam para toda a vida, a comunhão do direito divino e do direito humano”. 

Entretanto, podemos partir do conceito jurídico do insigne Professor Washington de Barros, que conceitua o matrimônio como “a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”.

4. Natureza Jurídica

Quanto à natureza jurídica do casamento, a doutrina também não chegou a um ponto pacífico.  No direito pátrio há duas correntes distintas.  A primeira afirma que o casamento é de natureza contratual, tendo entre os seus adeptos o Professor Sílvio Rodrigues, que o conceitua como sendo um contrato de direito de família, seguindo o mesmo raciocínio do Professor Orlando Gomes[5].  A segunda corrente afirma que o casamento é uma instituição, tendo entre os seus adeptos a Professora Maria Helena Diniz e o ilustre Washington de Barros.

A corrente contratualista tem se apoiado no direito canônico, segundo o qual o consentimento dos nubentes é o fator preponderante na formação do vínculo matrimonial.  Por este motivo, a Igreja entende que o casamento é um contrato.  Da mesma forma a escola jusnaturalista acolheu esta concepção, a qual inspirou várias legislações, inclusive o Código de Napoleão.

Há doutrinadores que atribuem ao matrimônio a qualidade de um ato complexo, de natureza constitucional, uma vez que depende da manifestação da vontade dos nubentes, mas que se completa pela celebração, a qual é ato privativo de representante do Estado.

Para a corrente institucionalista, existem diversos fatores que diferenciam o contrato da instituição.  Nesse passo, a Profª Maria Helena Diniz cita o jurista argentino Guilhermo Borda, que destacou tais diferenças de forma bastante elucidativa, conforme pode ser visto abaixo:

a)    – O contrato é uma especulação, o vendedor procurando o preço mais alto e o comprador o mais baixo; na instituição há um “consortium”, onde os interesses são coincidentes.

b)    – O contrato rege-se pela igualdade; a instituição pela disciplina.

c)    – O contrato é uma relação que só produz efeitos entre as partes; a instituição impõe deveres tanto para as partes quanto para terceiros.

d)    – O contrato é uma relação exterior aos contratantes, é um laço obrigacional; a instituição é uma interiorização.

e)    – O contrato representa uma trégua na batalha dos direitos individuais, sendo produto da consciência; a instituição é um corpo cujo destino é ser compartilhado por seus membros, portanto produto da comunicação.

f)     – O contrato é precário, desata-se como foi formado, extinguindo-se com o pagamento; a instituição é feita para durar.

g)    – O contrato é uma relação subjetiva de pessoa a pessoa; as relações institucionais são objetivas e estatutárias.

     Na tentativa de determinar a natureza jurídica do matrimônio o Professor Orlando Gomes[6] destacou três formas.  A primeira delas afirma que o casamento teria a natureza jurídica de um negócio complexo, pois o simples consentimento dos nubentes não seria suficiente para sua formação, uma vez que também é necessária a intervenção da autoridade para que o ato se complete.  A segunda forma entende que o casamento é um acordo, pois haveria uma soma de vontades por parte dos nubentes.  Entretanto a grande maioria da doutrina ainda não chegou a um consenso a respeito do acordo, porém entende que o acordo sempre se reduz a um contrato.  Finalmente a terceira corrente entende que o casamento é um ato condicional o qual tem que ser aceito sem qualquer alteração, porque as partes ao consentirem, necessariamente aderem ao estatuto matrimonial, ingressando na situação jurídica de pessoas casadas.

Dentre todas as correntes citadas a contratualista parece ser mais atraente do ponto de vista jurídico, pois entende o casamento como um contrato que se forma pelo acordo das vontades.

O casamento é um negócio jurídico, atendidos os elementos essenciais previstos no art. 104, incisos I, II e III do Código Civil[7].  A este propósito é bom mencionar o artigo 1.514: “O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”.

5.  Das Consequências do Casamento

Não podemos ignorar – e é a partir daqui que a questão mais nos interessa – que, uma vez celebrado o casamento, várias consequências serão projetadas na vida social dos nubentes, nas suas relações econômicas, nos deveres a serem cumpridos por ambos, bem como nas suas relações com os filhos.

A doutrina divide os efeitos do casamento em três categorias: os efeitos sociais, os efeitos pessoais e os efeitos patrimoniais.

Os efeitos sociais são a criação da família legítima, conforme preceitua o art. 226, § 1º e 2º da Constituição Federal de 1988, combinado com o artigo 1511 do Código Civil; o estabelecimento do vínculo de afinidade entre cada cônjuge e os parentes um do outro; emancipação do cônjuge menor de idade, conforme o art. 5º, inciso II do Código Civil e a constituição do estado de casado.

Quanto à eficácia do casamento, pode-se destacar o estatuído no artigo 1.565, pois pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.  O § 1º diz que qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro; e o § 2º estabelece que o planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.

Os direitos e deveres de ambos os consortes, ou seja, fidelidade mútua, coabitação e mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos e, respeito e consideração mútuos, além de outros deveres, todos regulados nos artigos 1.566 a 1.568 do Código Civil, como se segue:  o art. 1.566 reza que são deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos; e V - respeito e consideração mútuos.  O artigo 1.567 estatui que a direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.  O Parágrafo único proclama que, havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses.  Por fim, o artigo 1.568 nos lembra que os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.

Finalmente, quanto aos efeitos patrimoniais do casamento temos a prerrogativa da análise do regime de bens, dando foco às disposições gerais exaradas nos artigos 1.639 a 1.652, na seguinte ocorrência: O art. 1.639 diz que é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.  O § 1º recomenda que o regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.  O § 2º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.  Já o artigo 1.640 fala que não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.  No Parágrafo único, lemos que poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.  O artigo 1.641 chama a atenção para o fato de que é obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

            Genericamente o artigo 1.642 estabelece que qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I do art. 1.647; II - administrar os bens próprios; III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647; V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.

            Apelando para a liberdade dos cônjuges o artigo 1.643 reza que podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro: I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica; II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.  Também lemos no artigo 1.644 que as dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cônjuges.

            Assegurando os direitos patrimoniais o artigo 1.645 diz que as ações fundadas nos incisos III, IV e V do art. 1.642 competem ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros.  Atentando aos direitos de terceiros pode-se ler no artigo 1.646 que no caso dos incisos III e IV do art. 1.642, o terceiro, prejudicado com a sentença favorável ao autor, terá direito regressivo contra o cônjuge, que realizou o negócio jurídico, ou seus herdeiros.  Ainda o artigo 1.647 nos mostra que ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.  O Parágrafo único nos alerta de que são válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.  Vemos também no artigo 1.648 que cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.  Naturalmente, o artigo 1.649 nos faz ver que a falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.  No Parágrafo único encontramos que a aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.  Com todo o cuidado na defesa do direito cumpre lembrar que, segundo o artigo 1.650, a decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros.

            O artigo 1.651 nos põe diante do fato de que quando um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens que lhe incumbe, segundo o regime de bens, caberá ao outro: I - gerir os bens comuns e os do consorte; II - alienar os bens móveis comuns;

III - alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial.  No artigo 1.652 aparece a disposição segundo a qual o cônjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros responsável: I - como usufrutuário, se o rendimento for comum; II - como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para os administrar; III - como depositário, se não for usufrutuário, nem administrador.

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