O INSTITUTO DO DIVÓRCIO APÓS A ALTERAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010

O INSTITUTO DO DIVÓRCIO

APÓS A ALTERAÇÃO DADA PELA

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010

Para passarmos a discutir a Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, que dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos, temos que abordar um pouco de sua história.

Até a vigência da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, o divorcio era um instituto ate então inexistente em nosso ordenamento jurídico.

A matéria da dissolução da sociedade conjugal era regulada pela Lei nº 3.071, de 01 de janeiro de 1916, que instituiu o Código Civil brasileiro.

Em resumo, até então a sociedade conjugal terminava (art. 3515 pelo desquite, amigável ou judicial (Inciso I), que só se pode fundar (art. 317) em algum dos seguintes motivos: Adultério (Inciso I), Tentativa de morte (Inciso II), Sevicia, ou injuria grave (Inciso III) ou Abandono voluntário do lar conjugal, durante dois anos contínuos (Inciso IV).

Ainda pelo Art. 318, da Lei nº 3.071, de 01 de janeiro de 1916, a dissolução da sociedade conjugal dar-se-i-a também pelo desquite, por mutuo consentimento dos cônjuges, se fossem casados por mais de dois anos, manifestado perante o juiz e devidamente homologado, cuja sentença do desquite autorizava a separação dos cônjuges, e punha termo ao regime matrimonial dos bens, como se o casamento fosse dissolvido (Art.322), dissolvendo a comunhão (art. 267). O Art. 322 teve a redação dada pelo Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 15 de janeiro de 1919.

A partir de 27 de dezembro de 1977, com a vigência da Lei nº 6.5151, de 26 de dezembro de 1997, que regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, os artigos 315 a 328 e § 1º do art. 1.605, da Lei nº 3.071, de 01 de janeiro de 1916, foram revogados (art. 54 da Lei nº 6.515/77).

Com a vigência da Lei nº 6.515/77, o art. 267 da Lei nº 3.071/16, passou a ter como dissolução da comunhão a separação judicial (Inciso III) até então tratada como desquite ou desquite judicial e surgiu o instituto do divórcio (Inciso IV).

Desta forma a Lei nº 6.515/77, passou a tratar especialmente da matéria, disciplinando o divorcio e seus prazos para poder ser propostos estavam dispostos nos arts 24 e 25, in verbis:

Art 24 - O divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso.

Parágrafo único - O pedido somente competirá aos cônjuges, podendo, contudo, ser exercido, em caso de incapacidade, por curador, ascendente ou irmão.

Art 25 - A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges, existente há mais de três anos, contada da data da decisão ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8º), será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. (grifo nosso)

No caso de separação de fato, o prazo era regulamentado pelo art. 40, que assim dispunha:

Art 40 - No caso de separação de fato, com início anterior a 28 de junho de 1977, e desde que completados 5 (cinco) anos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual se deverão provar o decurso do tempo da separação e a sua causa.

A partir de 05 de outubro de 1988, com a vigência da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, o divorcio sofreu alteração para sua propositura nos termos do § 6º, do art. 226 assim redigido;

"Art. 226. .................................................................

....................................................................................

§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Com a vigência da Constituição Federal, o art. 25 e 40, da Lei nº 6.515/77 perdeu sua eficácia e os prazos definidos para a propositura do divorcio foram recepcionados então pela Carta Magna, porem, estranhamente foram alterados posteriormente na Lei.

Como sabemos a Constituição Federal é maior que a Lei Especial e Lei Geral.

O art. 40 foi alterado pela Lei nº 7.841, de 17 de outubro de 1989, passando a vigorar com a seguinte redação:

Art. 40. No caso de separação de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso do tempo da separação.

Já o art. 25 somente foi alterado em 1992, com a vigência da Lei nº 8.408, de 13 de fevereiro de 1992, e passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 25. A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges existente há mais de um ano, contada da data da decisão ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8°), será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.

Assim, a partir de fevereiro de 1992, passamos a ter a Constituição Federal e desnecessariamente a Lei nº 6.515/77 tratando da mesma matéria.

A partir de 11 de janeiro de 2003, com a vigência da nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil, passamos então a ter também, agora uma lei geral, a regulamentar os prazos para a propositura do divorcio, definidos no seu art. 1.580 e parágrafos, in verbis:   

Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

§ 1^o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.

§ 2^o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos

Se tínhamos duas legislação tratando dos prazos para a propositura do divorcio, a partir de então, janeiro de 2003, passamos a ter três legislações, o que torna-se sem sentido algum.

Em que pese nada interferir no ordenamento jurídico três diplomas tratar do mesmo assunto e da mesma maneira, sem um sobre por ao outro, fica uma sensação de despreparo do legislador, que ao editar uma lei não tomou o devido cuidado em pesquisar sobre o assunto.

Se em outubro de 1988 a Constituição Federal recepcionou o prazo para a propositura do divorcio em seu texto, pouco importou as alterações introduzidas na Lei nº 6.515/77 em outubro de 1989 e fevereiro de 1992 ou recepção dos prazos na Lei nº 10.406/02 a partir de janeiro de 2003, com a vigência do novo Código Civil.

Certo é que a partir de 14 de julho de 2010, com a vigência da Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, os prazos para a propositura do divorcio foram suprimidos, pois, o § 6º, da Constituição Federal passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 226. ..............................

...........................................

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

Com esta nova redação os cônjuges podem ao invés de pedir a separação judicial propor o divorcio direto, sem se ter que provar qualquer um dos prazos, até então condições essenciais para pedir o divorcio.

Ao contrário da separação judicial o pedido de divórcio era apenas fundamentado nos prazos acima já mencionados, sem se quer ter que se provar qualquer outro motivo para seu pedido.

A parte requerida só podia contestar a ação de divorcio invocando apenas os motivos previstos no Parágrafo Único, do art 36, da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que assim dispunha:

Art 36 - ..................................

        Parágrafo único - A contestação só pode fundar-se em:

       I - falta do decurso de 1 (um) ano da separação judicial;

       II - descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação.

Tal parágrafo, com a vigência da Emenda Constitucional nº 66/2010, praticamente perdeu sua eficácia a partir do momento que os cônjuges passaram a poder optar por pedir o divorcio ao invés de pedir a separação judicial.

Ao contrário, a separação judicial só era permitida ao cônjuge propor a luz do art. 5º e seus parágrafos, da Lei nº 6.515/77, que assim dispõem:

Art 5º - A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum.

§ 1° A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição. (Redação dada pela Lei nº 8.408, de 13.2.1992)

§ 2º - O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 5 (cinco) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

ou nos termos do art. 1.572 e seus parágrafos, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo Código Civil e assim dispõem:

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

§ 1^o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

§ 2^o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

Ao editar a Emenda Constitucional nº 66/2010, o legislador não se ateve a estes pormenores, e por analogia, entendemos que o divórcio pode ser proposto argüindo os mesmos motivos elencados no referido artigo 1.572, do Código Civil.

Pois, se assim não entendermos qualquer cônjuge poderá pedir a dissolução da sociedade conjugal simplesmente por pedir, o que pode, ao invés de trazer economia processual trará uma instabilidade jurídica e social que poderá ser até mesmo irreparável ou de difícil reparação.

Sem contar ainda que tal medida retirou a possibilidade dos cônjuges, sem informação e optarem pelo pedido do divórcio, buscarem a reconstituição da sociedade conjugal, mesmo após o transito em julgado da sentença ou homologação que por fim ao casamento pela separação judicial.

Uma vez, quer por homologação, quer por sentença, dissolvida a união conjugal pelo divórcio, os cônjuges não poderão beneficiar-se do disposto no art. 46, da Lei nº 6.515/77, in verbis:

Art 46 - Seja qual for a causa da separação judicial, e o modo como esta se faça, é permitido aos cônjuges restabelecer a todo o tempo a sociedade conjugal, nos termos sem que fora constituída, contanto que o façam mediante requerimento nos autos da ação de separação.

Assim, uma vez proposto o divorcio que por sentença ou homologação venha dissolver a sociedade conjugal, o seu restabelecimento só será possível mediante novo casamento, ou, se assim não preferirem os cônjuges, passarão então a viverem em união estável.

Cada caso é um caso e talvez por esta situação de poder restabelecer a união, acredito que ainda poderá algum casal optar pela separação para depois propor o divorcio ainda que remoto isso acontecer.

Outro ponto discutido é se os cônjuges que se separaram judicialmente antes da vigência da Emenda Constitucional nº 66/2010, devem esperar o lapso temporal de 1 (um) ano do transito em julgado da sentença, para depois propor a ação de conversão de separação judicial em  divórcio.

Entendo que para os processos que transitaram em julgado mediante sentença, ou que se fizeram coisa julgada mediante homologação, o pedido da conversão pode ser proposto de imediato pela parte interessada, sem a necessidade de se esperar o lapso temporal, suprimido pela Emenda Constitucional nº 66/2010.

Para os processos que ainda estão em andamento a nova disposição também pode ser aplicadas de imediato se assim acordarem as partes e antes da sentença, por uma questão até mesmo economia processual.

Após a sentença transitada em julgado, deve a parte interessada, quer no dia seguinte ou posteriormente, propor a ação da conversão de separação judicial em divórcio.

O problema que vejo seria se uma das partes não concordar em converter o pedido de separação judicial em divorcio, ainda no andamento da ação de separação judicial.

O magistrado não poderia, embora que uma das partes requeresse a conversão, julgar procedente seu pedido decretando o divórcio.

O instituto da separação judicial não foi revogado e nesta situação caberia a outra parte requerer a conversão tão logo transitasse em julgado a sentença que decretou a separação judicial.

O que me deixa perplexo não é pela decisão de alterar o texto que partiu do Deputado Antonio Carlos Biscaia (PT/RJ), mediante a proposta de emenda constitucional nº 415, de 17 de novembro de 2005 e teve como relator o Deputado Nelson Trad (PMDB/MS), que em seu voto trás:

“Na justificativa à Proposta, o autor informa que a mesma é resultante de uma sugestão do Instituto Brasileiro de Direito de Família, entidade integrada por operadores do direito e outros profissionais que atuam no âmbito das questões relacionadas ao Direito de Família.

Quanto ao mérito da Proposta, o nobre Deputado argumenta que a coexistência dos institutos da separação e do divórcio justificava-se no contexto da aprovação da Lei do Divórcio, mas que nos dias de hoje configura um ônus injustificado, em termos econômicos e emocionais, aos casais que decidem extinguir seu vínculo matrimonial.”

Por estar tratando de uma situação que envolve a sociedade, a matéria deveria ser bem mais pesquisada e estudada, sendo inadmissível que apenas o § 6º, do art. 226, da Constituição Federal fosse base da referida proposta de emenda constitucional, sem fazer qualquer menção a Lei nº 6.515/77 e o Código Civil, como se estes diplomas legais não existissem.

Não se pode propor e votar apenas por sugestão que é um exercício de cidadania com intuito de apresentar problemas para serem estudados e resolvidos e não a sugestão em si como solução para um problema.

A sugestão deve se transformar em uma proposta que deve ser analisada e estudada de forma que os operadores do direito não venham, principalmente nos dias atuais e com toda a facilidade de se pesquisar, ter duvidas quando de sua aplicabilidade.

Nossos legisladores têm que se conscientizar que toda e qualquer mudança na legislação deve ser mais bem preparada, pois o que ficou bom, que é o caso em questão pela economia processual, poderia ser melhor, se estudado e corrigidos suas conseqüências.

BIBLIOGRAFIA

Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010

Proposta a Emenda Constitucional nº 415, de 17 de novembro de 2005

Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil

Lei nº 6.5l5, de 26 de dezembro de 1977

Lei nº 3071, de 01 de janeiro de 1916 – Código Civil

SÍTIOS PESQUISADOS

Presidência

http://www.presidencia.gov.br/

Câmara dos Deputados

http://www2.camara.gov.br/