Da Inconstitucionalidade do art. 9.504/97

Da Inconstitucionalidade do artigo 46 da Lei n.º 9.504/97

Pois bem, a questão que desafia uma análise mais detida é, justamente, a parte final da redação conferida ao referido artigo, ...facultada a dos demais....

Questionado o Tribunal Superior Eleitoral por diversas vezes não reconheceu a pecha da inconstitucionalidade do dispositivo, aliás, em decisão recente, fincou o entendimento de que a Lei das Eleições ao assegurar o tratamento isonômico entre os candidatos não estabeleceu a necessidade de observância matemárica dos lapsos destinados a divulgação de suas idéias e candidaturas, chegando a asseverar "...A possibilidade de tratamento diferenciado para candidatos que se encontram em situações distintas está prevista na própria lei eleitoral, como, por exemplo, na distribuição dos tempos reservados para a propaganda eleitoral gratuita."

Em que pese a respeitável decisão, pensamos que esta não possui alicerces robustos que resistam a uma análise mais acurada da questão.

Em sede preliminar, é necessário rememorar que a palavra final sobra a constitucionalidade ou não de uma determinada norma, por força do quanto insculpido no artigo 102, inciso I, alínea "a", da Carta da República, é matéria reservada ao Supremo Tribunal Federal. Assim, ainda que a C. Corte Eleitoral tenha conhecido da questão no âmbito de suas atribuições, este posicionamento não se encontra assentado em solo firme.

Em sítio constitucional, destacamos que a recente decisão deitada na ADIn n.º 4.106, cujo Relator foi o Ministro Celso de Mello, não constitui óbice ao posicionamento ora defendido visto que o referido decisum indeferiu a concessão de medida cautelar sob a fundamentação de que o processo de apreciação de constitucionalidade de norma é de caráter objetivo e que tendo em vista o caráter processual da questão a Corte competente para apreciar o caso concreto seria o Tribunal Superior Eleitoral. Portanto, não houve enfrentamento do mérito nesta etapa.

Neste sentido, assiste razão ao Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que por ser um processo objetivo, em que não há partes e o mérito da questão é debatido em sítios hipotéticos, não é dado no seio de uma ADIn analisar caso concreto tal qual o formulado na mencionada ação. Destaque-se que a matéria de fundo da alçada ação é a discussão sobre a participação de determinado candidato ao debate realizado pela rádio e Televisão Bandeirantes. Com efeito, nítido o caráter pessoal motivador do pedido de cautelar.

Afastando-se de hipóteses fáticas ou casos eleitos ao propósito, estudaremos apenas o teor do artigo 46 da lei n.º 9.504/97, sob o prisma dos Princípios norteadores da Carta Magna e, sempre de modo acadêmico.

Assim, partindo para o enfrentamento da matéria acusamos que o referido dispositivo estabelece, apenas, a obrigatoriedade de participação dos candidatos dos "Partidos com representação na Câmara dos Deputados, estabelecendo ser facultativa a dos demais...". Pois bem, qual o móvel que levou o legislador a realizar esta diferenciação? Haveria alguma situação razoável a ensejar esta disparidade de tratamento?

Bandeira de Mello ensina que a Igualdade estabelecida na Constituição Federal não é aquela defendida por Kelsen como sendo a necessidade de se tratar todos os sujeitos da mesma maneira nas normas e leis expedidas com espeque na Constituição. Mas, a obrigatoriedade de se tratar de maneira idêntica aqueles que se encontram em um mesma situação jurídica . Para o alçado mestre a condição para que uma determinada distinção feita pela norma seja considerada perfilhada a orientação constitucional é necessário que o discrimem não seja fulcrado em um elemento específico que o individualize. Ainda, o elemento de discriminação, caso haja, deve estar intrínseco na coisa ou na pessoa, sem torná-la, contudo, ímpar, única.

Pois bem, retornando a redação conferida ao final do "caput" do artigo 46, entendemos que o motivo do discrime não encontra nem assento fático nem jurídico.

Mergulhando no instituto jurídico que regula a criação de Partidos políticos verificamos que a distinção legal não possui lastro constitucional a ensejar a sua permanência. Debruçando sobre o art. 7º, §1º, da Lei n.º 9.096/97, verificamos que para um o Partido conseguir seu registro deverá obter "...o apoiamento de eleitores correspondente a, pelo menos, meio por cento dos votos dados na última eleição geral para a Câmara dos Deputados, não computados os votos em branco e os nulos, distribuídos por um terço, ou mais, dos Estados, com um mínimo de um décimo por cento do eleitorado que haja votado em cada um deles". Pois bem, a considerar os dados apresentados pelo TSE, o quantitativo de eleitores necessários a instituição de um partido político alcança o patamar extraordinário de mais de 450.000 cidadãos.

Seria possível então sustentar que um partido que não disponha de representante na Câmara dos Deputados não possui o direito de ver seu candidato participando de debate promovido pelos meios de comunicação? Esse percentual de quase meio milhão de cidadãos seriam detentores de um poder diferente daquele que lhes é assegurado pelo parágrafo único do artigo primeiro da Constituição Federal?

A questão aqui não deve se ater a representação do partido na Câmara pois, do contrário, estaríamos estabelecendo uma causa transversa de inelegibilidade através de uma norma ordinária em flagrante desrespeito ao parágrafo 9º, do artigo 14, da CFRB. Explicamos. Se embora seja possível lançar um candidato sem se ter representação no Câmara, ao não se assegurar a sua participação em debates estamos impondo uma barreira a difusão de suas idéias e, consequentemente, delimitando o campo democrático das eleições, desaguando nas raias da inelegibilidade prática. Ocorre que, indiscutivelmente, os meios de comunicação em massa – rádio e televisão, ainda são os mais adequados a alcançar os mais longínquos rincões desta nossa Nação e, assim, a vedação, ou melhor, a não obrigatoriedade de participação de tais candidatos aos debates, acaba espelhando uma repudiada delimitação ao direito da livre manifestação do pensamento –garantia constitucional vilipendiada pela norma.

Repise-se que, tal proceder simplesmente, desconsidera o Poder - um dos Fundamentos da República - conferido a, praticamente, meio milhão de cidadãos brasileiros.

Sob a ótica jurídica não vislumbramos nenhuma situação plausível a sustentar a diferenciação quanto a obrigatoriedade de somente participarem dos debates os candidatos de partidos com representação na Câmara, sendo que o convite aos demais fica relegado ao campo da discricionariedade dos responsáveis pela direção dos meios de comunicação. Haveria alguma diferenciação ontológica a justificar este procedimento?

Entendemos que não!

Advogar que somente aqueles partidos que possuem representação na Câmara dos Deputados é que efetivamente defendem os interesses dos cidadãos brasileiros, além de desconsiderar o apoiamento de mais de 450.000 cidadãos que manifestaram apoio a fundação de partido Político que ainda não possui representantes na Câmara Baixa, consiste no estabelecimento de distinção divorciada da realidade.

Se é verdade que a representação na Câmara é um indicativo seguro de que a agremiação, efetivamente, está cumprindo a sua finalidade, não menos verdadeira é a constatação de que o Poder é uno e pertence ao povo.

Por outro giro, com a devida vênia, pensamos equivocado o argumento de que paira sobre a lei n.º 9.504/97, presunção de constitucionalidade, posto que, passado mais de uma década, a mesma não foi objeto de ADIn, não possui o força a conferir constitucionalidade a norma.

Ocorre que o decorrer do tempo não possui o condão de afastar uma agressão a Lei Maior, tão pouco eventual afronta ao Texto Magno não se torna imune em face do transcurso dos anos.

Ao arremate, não vislumbramos motivo fático ou jurídico a ensejar o reconhecimento da Constitucionalidade da diferenciação estabelecida pelo artigo 46, caput", da lei n.º 9.504/97.

Se todos são iguais perante a lei e se todo poder emana do povo e será por ele exercido, a não obrigatoriedade de efetuar convite a candidatos de partidos políticos que não tenham representantes na Câmara dos Deputados, constitui concessão de ato discricionário a pessoas que, direta ou indiretamente, se beneficiaram, igualmente, da manifestação do Poder conferido ao povo, quando da concessão dos meios de comunicação.

Fernando Marques Sá

Analista Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo

Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil

Autor do livro "Lei das Eleições Anotada e Comentada"