OS ASPECTOS CONTROVERSOS DO REFIS

UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA

PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
PROJETO DE PESQUISA DO TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO

Direito


SÉRGIO JOAQUIM DE SOUZA



OS ASPECTOS CONTROVERSOS DO REFIS

Trabalho apresentado ao curso de Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito para obtenção do Título de bacharel em Direito

Orientador: Msc. Maurício Muriack de Fernandes e Peixoto




Brasília
2008


Trabalho de autoria de Sérgio Joaquim de Souza, intitulado Aspectos controversos do REFIS, requisito parcial para obtenção do certificado de bacharel em Direito, defendida e aprovada em___/___/_____, pela banca examinadora constituída por:








Orientador: Msc. Maurício Muriack de Fernandes e Peixoto



Examinador 1


Examinador 2



Brasília
2008



Deus, pelo dom da vida e pelas oportunidades;
A minha linda esposa pela compreensão e incentivo;
A minha família, que esteve presente em todas as horas.





Agradeço a todos que de alguma forma contribuíram para a elaboração deste trabalho.


RESUMO


O presente trabalho busca fazer uma abordagem sistemática do Programa de Recuperação Fiscal – REFIS e mostrar as principais diferenças entre as leis que instituíram a mesma forma de parcelamento de débitos fiscais dos contribuintes que se encontram na condição de inadimplentes com o fisco. Foram desenvolvidos três capítulos de forma a apartar, metodologicamente, as questões relacionadas no âmbito do Direito Tributário, para então promover a relação das leis instituidoras do programa ao tema escolhido. No primeiro capitulo é explicado o início e o fim do crédito tributário e suas principais modalidades. O segundo capitulo é dedicado a explicar os pontos nodais do REFIS, tratando de conceitos e sobre questões da efetividade dos dispositivos das leis do programa. Ao final do trabalho são ofertadas algumas conclusões de maior relevo, decorrentes das premissas fixadas no curso desse estudo e dos argumentos desenvolvidos.

Palavras-chave: REFIS. Aspectos controversos. Inconstitucionalidade.




ABSTRACT


This paper seeks to make a systematic approach of the Programme of Recovery Tax - REFIS and show the main differences between the laws establishing the same kind of fragmentation of debits tax from taxpayers who are in the condition of inadimplentes with the tax authorities. Three chapters have been developed in order to separate, methodologically; the issues under the Tax Law, then to promote respect the laws of the programme establisher the chosen topic. The first chapter is explained the beginning and end of the tax credit and main vicitudes. The second chapter is dedicated to explain the nodal points of REFIS, dealing with concepts and issues about the effectiveness of the provisions of the laws of the programme. At the end of the work are bid some conclusions of greater importance, under the assumptions set out in the course of this study and arguments developed.

Keywords: REFIS. Controversial aspects. Unconstitutionality





SUMÁRIO



INTRODUÇÃO 10

Capítulo 1 11
DO CRÉDITO TRIBUTÀRIO 11
1.1 Conceito 12
1.2 Lançamento 13
1.3 Modalidades de lançamento 14
1.4 Extinção do Crédito Tributário 15
1.5 Exclusão do Crédito Tributário 18
1.6 Suspensão do Crédito Tributário 19
1.7 Moratória 21
1.8 Parcelamento 23

Capítulo 2 26
O REFIS 26
2.1 Definição 26
2.2 Breve histórico 26
2.3 Aspectos gerais 29
2.3.1 O regime Jurídico do REFIS. 29
2.3.2 Prestação de garantias 30
2.3.3 TJLP no REFIS 31
2.3.4 O REFIS e a possibilidade de revisão do contrato 32
2..3.5 A exclusão no REFIS 34

2.4 Aspectos controversos 36
2.4.1 Não observância do principio da igualdade 36
2.4.2 O REFIS e o Princípio da Razoabilidade 37
2.4.3 Confissão irretratável e irrevogável da dívida. 38
2.4.4 A Concessão de Liminar em Cautelar é causa de exclusão do REFIS. 39
2.4.5 A impossibilidade de adesão ao programa da pessoa física. 40

2.5 A sociedade é beneficiada ou prejudicada com o Programa? 41

CAPITULO 3 42
3.1 PRINCIPAIS PONTOS do REFIS I 42
3.2 PRINCIPAIS PONTOS DO REFIS II (PAES) 43
3.3 PRINCIPAIS PONTOS DO REFIS III 45
3.4 Quadro com principais diferenças entre os REFIS I, II e III. 46
3.5 Posicionamento Jurisprudencial dos Tribunais Regionais Federais 47
3.5.1 Cobrança de honorários sucumbenciais só em caso de renuncia 47

3.6 Posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça 50
3.6.1 Desistência de ação acarreta a condenação em honorários advocatícios 50
3.6.2 Adesão de Pessoa Física ao REIFS. 51
3.6.3 Adesão ao REFIS e devolução de garantia recursal. 54

3.7 Posicionamento Jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. 56
3.7.1 Ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa. 56
3.7.2 Parcelamento de débitos não extingue a ação penal Erro! Indicador não definido.

CONCLUSÃO 59

REFERÊNCIAS 61


INTRODUÇÃO


Os aspectos controversos do REFIS representam um assunto de interesse do Direito Tributário. Funda seu estudo nos princípios constitucionais.
O tema é relevante, complexo, pois é inviável que o Governo instituía programas de recuperação fiscal e deixe de observar os princípios basilares da Constituição Federal.
A escolha do tema justifica-se pela necessidade de um estudo aprofundado sobre o assunto, visto que ainda não é pacífico na doutrina e na jurisprudência a aplicação de determinados dispositivos das leis do REFIS, por não se aterem à Constituição Brasileira.
O interesse pelo assunto surgiu a partir de observações de casos reais perante as leis do programa, bem como pela leitura de artigos jurídicos e de doutrina a respeito.
Objetiva-se desenvolver um estudo de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial sobre os diferentes aspectos apresentados nessas leis para aplicação no programa. Pretende-se contribuir de forma modesta para a discussão sobre o tema, presente no debate doutrinário e na jurisprudência.
Para isso, dividiu-se o estudo em três capítulos, partindo-se de noções básicas a respeito de crédito tributário, no capítulo 1 - conceito, lançamento e suas modalidades, extinção e exclusão do crédito tributário – no capítulo 2, à conceituação do fenômeno denominado REFIS, mencionando-se as referências históricas da cobrança e sonegação de tributos, trazendo para uma visão hodierna e, finalmente, chega-se à exposição dos aspectos jurisprudenciais controvertidos presentes nas leis, que levaram ao capítulo 3 e às considerações finais.
Na sistematização desta monografia, utilizou-se dos métodos histórico e dedutivo, com predominância deste, pelo qual se procedeu a uma análise sobre as diferentes formas apresentadas nas leis que fundamentaram o programa de recuperação fiscal, bem como sobre a aplicação dessas na recuperação das empresas.


Capítulo 1

DO CRÉDITO TRIBUTÀRIO


A definição de Crédito tributário apresentada por Fanucchi constitui no instrumento por meio do qual o Estado cobra do contribuinte um tributo ou uma penalidade imputada a este.
Tal apuração consiste em estabelecer diretrizes que integrarão o título que será líquido, certo e exigível, consubstanciando-se em um ato jurídico perfeito, passível de execução.
Fanucchi diz que o crédito tributário representa a relação fática do direito creditício. E que há duas correntes uma que defende o crédito tributário constituído por um ato constitutivo e outra que afirma ser constituído por um ato declaratório.
Na corrente positivista, o crédito tributário nasce pela ocorrência de circunstâncias descritas na lei como fato gerador da obrigação tributária e não pelo ato que compõe o crédito que lhe é apropriado, pois ele nasce simplesmente pela existência daquele direito.
Esclarece ainda sobre a existência de denominações para o direito creditório, em que uns utilizam a denominação crédito tributário ou crédito fiscal, se dirigindo ao direito pretendido pelo sujeito ativo, outros usam a expressão débito tributário ou débito fiscal, no entanto a utilização depende do ponto de vista, pois, na visão do sujeito ativo será crédito e para o passivo será débito, ainda com o qualificativo tributário, haja vista adjetivo fiscal acarretar uma personalidade diferente ao substantivo que lhe acompanha, senão vejamos que, crédito fiscal já tem o sentido de crédito da Fazenda, enquanto que débito fiscal seria o débito da Fazenda, porém na prática muitos não se atentam para tais denominações.
A obrigação tributária é estabelecida no instante em que ocorre o fato gerador, caso não haja uma isenção determinada por lei, que é a única força capaz de eliminá-la instantaneamente.
No entanto essa obrigação é antecedente do crédito tributário, diante disso não é possível haver crédito sem obrigação anterior e o instante dessa ocorrência não interessa mensurarmos, o que vale dizer é que a obrigação existe independente do crédito, pois como o próprio Código Tributário Nacional no artigo 139 diz, “decorre da obrigação”.
Depois de constituído o crédito tributário pelo lançamento tributário, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, só pode ser modificado, ou extinto, ou ter sua exigibilidade suspensa, nos casos com previsão legal, conforme determina o artigo 141 do Código Tributário Nacional.
Após observadas todas as formalidades e concluído o lançamento, esse torna-se imutável, pois se o lançamento é perfeito e a obrigação existiu, e o crédito não apareceu já se entra em alerta para apurar a eventual responsabilidade funcional do indivíduo que de alguma forma deixou de adotar as medidas obrigatórias de cobrança do crédito tributário.


1.1 Conceito


O Código Tributário Nacional define no artigo 139 que o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta.
Hugo de Brito dá a seguinte definição:
Crédito tributário é o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional). (HUGO DE BRITO, 2002, p. 151).
Para o professor Paulo de Barros Carvalho, (2002, p. 360) o crédito tributário nasce no momento em que é quebrado o vínculo obrigacional, ou seja, no momento em que as condutas humanas acontecem e o fato hipotético descrito nas leis tributárias passa a ser um fato concreto.
Ao contrário, o direito positivista brasileiro entende que independente da ação humana a obrigação surgiria com a ocorrência do simples evento, e que o crédito seria constituído pelo ato de lançamento da autoridade administrativa.
1.2 Lançamento


É de suma importância traçar breves linhas sobre o lançamento do Crédito Tributário.
O Código Tributário Nacional no artigo 142 define como sendo um ato privativo da autoridade administrativa, capaz de averiguar a incidência do fato gerador da obrigação; especificar a matéria tributável; o valor do tributo realmente devido; indicar o sujeito passivo e aplicar a penalidade quando necessário.
A natureza jurídica do lançamento foi muito discutida, porém o Código resolveu normatizando-o como um ato declaratório da obrigação e constitutivo do crédito tributário.
Lançamento no direito tributário caracteriza-se pelo o ato de escrever, registrar por escrito uma determinada situação jurídica tributária, dando contornos exatos da obrigação tributária realizada.
Em seus ensinamentos o professor Aldemário Araújo Castro leciona que o lançamento deve se realizar baseado na lei que estava em vigência na data do fato gerador, independente se logo depois ela sofreu alguma alteração ou foi revogada.
Trata-se de um momento de grande significância , é o instante em que podem ocorrer as irregularidades, os crimes de sonegação, apropriação indébita, excesso de exação que ocorre quando a autoridade exige mais do que o contribuinte devia pagar de tributo ou penalidade.
Para realizar o lançamento deve-se observar a lei que estiver em vigor na data do fato gerador, quando se diz referente às autorizações legais que rodeiam o lançamento, ou seja, a obrigação tributária, o valor do tributo e o sujeito passivo, não sendo admissível adotar as leis vigentes à época do acontecimento econômico-tributável.
O lançamento devidamente notificado ao sujeito passivo só poderá ser modificado por ele mesmo ou mediante ação judicial, vale dizer então que, enquanto não notificado o contribuinte, modificações podem ser realizadas no lançamento sem necessidade de processo judicial, como descrito no artigo 145 do Código Tributário Nacional.


1.3 Modalidades de lançamento


Os lançamentos podem ser realizados de forma direta, por homologação ou declaração.
Lançamento direto ou de ofício: se caracteriza quando é realizado exclusivamente pela autoridade administrativa que age por iniciativa própria, denominado ainda lançamento por ofício ou por excelência;
Lançamento por declaração: é o lançamento em que contribuinte ou um terceiro fornece ao fisco as declarações sobre o fato, conforme descrito na lei;
Lançamento por homologação: acontece quando o contribuinte ou terceiro antecipa-se ao ato da autoridade administrativa, fazendo o cálculo e o pagamento do tributo.
Vale ressaltar que nesta última modalidade de lançamento, este só será efetivado após a homologação da autoridade administrativa, que se não realizada no tempo certo caducará o direito do Fisco e será considerado bom o pagamento efetuado, mesmo não o sendo.




1.4 Extinção do Crédito Tributário


O Código Tributário Nacional, especificamente no artigo 156 elenca as modalidades de extinção do crédito tributário,
1. O pagamento: normalmente é o que extingue o débito de tributo lançado e do não lançado (nos casos em que a lei aceita o recolhimento sem prévio exame da autoridade administrativa), ressalvando que as autoridades fiscais, podem negar a homologação no caso de discordar do valor pago e lançar de ofício cobrando o restante devido, conforme nos ensina Luciano Amaro .
2. A compensação: se dá quando duas pessoas são ao mesmo tempo credoras e devedoras umas das outras, vindo as obrigações se extinguirem até onde se compensarem, conforme disciplinado no artigo 368 do Código Civil e no artigo 170 do Código Tributário Nacional.
Ainda na lição de Luciano Amaro , a compensação é um modo alternativo, uma faculdade do sujeito passivo, apesar da lei atribuir poderes à autoridade administrativa para autorizar a compensação, no entanto, ele ainda cita Pontes de Miranda que diz, não existir arbitrium, na compensação .
3. A transação; também disciplinada do Código Tributário Nacional, artigo 171 diz que, a lei pode facultar aos sujeitos da obrigação, tanto ativo como passivo a celebrarem transação, acordo que mediante ações recíprocas põem termo ao litígio e à obrigação tributária, cabendo também a lei indicar a autoridade que autorizará a transação.
Aldemário Araújo de Castro define como sendo o acordo de forma legal entre o fisco e o contribuinte em que as partes se abdiquem de parte de seus direitos com o escopo de por termo ao crédito ou débito tributário.
4. A remissão; que quer dizer perdão está disposta no artigo 172 da mesma legislação tributária, vê-se que não se tratam de atitudes que fiquem a mercê da autoridade do fisco, pois a lei dispõe os motivos ensejadores desse perdão:
a) a situação econômica do sujeito passivo;
b) o erro ou ignorância escusáveis do sujeito passivo, quanto matéria de fato;
c) a diminuta importância do crédito tributário;
d) as considerações de equidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso;
e) a condições peculiares a determinadas regiões territoriais da entidade tributante;
Observa-se ainda que, no parágrafo único do artigo 172, o despacho da autoridade não gera direito adquirido, podendo ser aplicado o disposto no artigo 155 do Código Tributário Nacional, quando cabível.
Ainda nos dizeres de Amaro , a lei pode determinar a remissão sem o reconhecimento da autoridade, desde que observado os limites dispostos no § 6º do artigo 150 (Emenda Constitucional 03/93) e no § 11º do artigo 195 (com redação da Emenda Constitucional 20/98) ambos do permissivo constitucional.
5. A prescrição; como nos ensina Hugo de Brito Machado é o prazo, de 05 (cinco) anos, que a Fazenda tem para ingressar com a ação de cobrança judicial do crédito tributário, contados da data da sua constituição definitiva.
O Código Tributário Nacional diz que a prescrição extingue o crédito (artigo 156), assim sendo, a prescrição não atinge somente a ação para cobrança do crédito, mas o próprio crédito.
6. A decadência, para que não seja eterno o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito o código no artigo 173 , diz que tal direito se expira em 5 anos, a partir do primeiro dia em que o lançamento deveria ter sido realizado; após ser definitiva a decisão que anula o lançamento efetuado de forma errada e após tomadas todas as providencias indispensáveis ao lançamento e a sua notificação ao sujeito passivo, segundo lição de Hugo de Brito Machado .
O início da contagem de prazo que extingue o direito de cobrar o crédito gera muito debate entre os tributaristas, no entanto, predomina o entendimento do art. 173, conforme citado.
7. A conversão do depósito em renda, ainda na lição de Hugo de Brito , também põem termo ao crédito tributário e, pode ser realizado ainda mesmo sem a existência daquele, por exemplo, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, uma vez que neste caso o depósito suspende a exigibilidade de se antecipar o pagamento e se o fisco concordar expressa ou tacitamente com o montante depositado, considera-se realizado o lançamento, extinguindo dessa forma o crédito tributário.
Isto posto, o Judiciário aguarda a manifestação da Fazenda e só, posteriormente, determina a conversão, autorizando a transferência do depósito do contribuinte para o patrimônio da Fazenda Pública, extinguindo o crédito.
8. No pagamento antecipado e na homologação do lançamento, o contribuinte realiza o pagamento baseando-se nas suas próprias apurações, deixando a homologação por conta da autoridade administrativa, o ato de homologar mais o pagamento, juntos, justificam então o momento de extinção do crédito, é o que se deduz das palavras de Hugo de Brito.
9. A ação de consignação pode ser proposta, segundo o artigo 164 do Código Tributário Nacional, quando há:
a) recusa de recebimento ou subordinação do pagamento de outro tributo ou de penalidade, cumprimento de obrigação acessória;
b) subordinação do recebimento ao cumprimento de exigência administrativa sem fundamento legal;
c) de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito publico, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.
A importância depositada é convertida em renda e o pagamento se consuma, quando o autor vence, mas quando esse perde o crédito é cobrado, com juros de mora e com as devidas penalidades cabíveis pelo fato do não pagamento, conforme o § 2º do artigo 164 do Código Tributário Nacional.
10. A decisão administrativa que é provocada pelo contribuinte através de impugnação ou recurso, pode extinguir o crédito tributário, determinando a indevida exigência do mesmo, ressaltando que tal decisão é definitiva e não pode ser reexaminada.
À decisão judicial, bem como a administrativa extingue o crédito, ou melhor, o lançamento já realizado ou a realizar-se e, quando transitada em julgado também não cabe recurso.
11. A dação em pagamento descrita no último inciso do artigo 156 do Código Tributário Nacional, consiste na permuta de bens do devedor ao credor, em substituição do crédito devido, tudo condicionado à lei.


1.5 Exclusão do Crédito Tributário


A exclusão vem determinada no artigo 175 do Código Tributário Nacional, onde traz as modalidades a seguir:
I - a isenção, segundo Celso Basto , há uma divergência na doutrina, uns definem como sendo a dispensa de pagamento do tributo devido, relativo a um fato jurídico existente, operando-se apenas a isenção através da norma, já a outra corrente defende a idéia de que o poder isentante nega a existência da relação jurídica, invertendo as situações, a regra chega primeira ao fato, isentando-o ou ao chegar este já se encontra isento.
Acrescenta ainda que a isenção decorre da lei e que a União e os Municípios apenas tornam efetivo o que ela diz, a isenção destinada a determinados locais, deve ser entendida como incentivo fiscal, no sentido de promover o nivelamento entre as regiões do País.
Pode ainda ser revogada a qualquer instante, salvo o previsto no artigo 178 do Código Tributário Nacional, ou seja, quando a benesse exacional for concedida por tempo determinado e com exigências específicas pressupostas.
Em seus ensinamentos o Professor Aldemário Castro leciona que mesmo elencada no contrato a isenção deve sempre vir disposta em lei que determine os requisitos para concessão, a quais impostos ela se aplica e qual o prazo de duração; ensina ainda que a isenção é diferente de imunidade, esta é a vedação absoluta de tributação e aquela consiste em ato com previsão legal.
II – a anistia vem regulada por sua vez nos artigos 180 a 182, do Código Tributário Nacional, como sendo o perdão ao contribuinte pela falta cometida ou da penalidade que lhe foi imputada, tem caráter retroativo e pode ainda ser revogada a qualquer momento, a exemplo da isenção, pois não gera direito adquirido.
A anistia pode ser concedida de forma geral ou limitada, por quantia determinada, por território ou região, segundo o professor Aldemário Castro .


1.6 Suspensão do Crédito Tributário


São elementos que de alguma forma suspendem a exigibilidade do crédito tributário, tanto por instrumentos administrativos quanto judiciais.
O artigo 151 do Código Tributário Nacional, elenca as possibilidades que consequentemente suspendem a exigibilidade do crédito tributário e a inclusão deste na dívida ativa.
Depois de constituído e preenchido todos os requisitos de exigibilidade o destino normal do crédito é o de ser extinto, porém, há situações como fora ditas anteriormente, que vem impedir tal exigibilidade, a saber:
a) Moratória;
b) Depósito do montante integral;
c) As reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
d) A concessão de media liminar e mandado de segurança;
e) A concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
f) O parcelamento.
A moratória e o parcelamento por se tratarem de institutos importantes neste trabalho falaremos em itens separados.
O depósito do montante integral, por sua vez pode ser realizado tanto no decorrer do processo administrativo quanto no processo judicial.
No processo administrativo, o depósito serve para impedir a correção monetária da dívida, já no processo judicial também evita a ação de execução por parte da Fazenda Pública e a atualização do débito.
Acrescenta-se que o depósito não é um pagamento e sim uma garantia da Fazenda na condição de credor da obrigação tributária, pois havendo sucumbência do depositante o valor é levantado pelo credor extinguindo a obrigação.
O depósito difere da consignação em pagamento, como ensina Luciano Amaro , “quem consigna quer pagar, já o depositante não quer pagar, quer discutir o débito”.
Há divergência quanto ao depósito, mormente se este deve ou não ser restituído com correção monetária, no entanto há legislação estadual que admite tal correção sem qualquer condição e há também legislação federal que admite desde que tal restituição não ultrapasse o prazo de 60 dias, após a decisão que julgou improcedente a exigência fiscal.
O efeito suspensivo da exigibilidade no depósito do montante integral só ocorre na esfera judiciária, pois na administrativa o ato de impugnação do lançamento e a interposição de recurso já têm este efeito implícito.
As impugnações e os recursos administrativos, também têm o efeito de suspender a exigibilidade do crédito contra lançamentos que julgam ilegais, que serão apresentadas à autoridade competente ou tribunal que, examinará e, caso a decisão seja favorável ao contribuinte extingue a exigência fiscal e se favorecer a Fazenda, a exigibilidade volta a seu curso normal, ficando o sujeito passivo obrigado a cumprir a obrigação dentro do prazo estipulado.
Vale ressaltar que se o contribuinte pular a fase de postulação na esfera administrativa, assumi o risco grande, pois se vier a perder na esfera judicial pagará o débito acrescido de juros e correções, haja vista o processo não ter tempo estipulado para findar.
Mandado de Segurança, esse instituto estabelecido no permissivo constitucional é um remédio que garante a proteção do direito líquido e certo contra atos abusivos de qualquer autoridade, mas o simples ato de impetrar o mandado de segurança não garante a suspensão da exigibilidade, pois somente a medida liminar pode suspender a exigibilidade do crédito.
O mandado de segurança consiste numa arma essencial, principalmente em sede de matéria tributária, não depende de garantia, mas se faz necessário à efetivação do depósito o que contraria um dos pressupostos da liminar, qual seja o “periculum in mora”, haja vista esta ter o intuito de proteger o contribuinte da constrição patrimonial.


1.7 Moratória


Na lição de Hugo de Brito Machado , moratória consiste na prorrogação do prazo concedida pelo credor, ao devedor, para realizar o pagamento integral ou parcelado da dívida.
Luciano Amaro define como a prorrogação do prazo ou a concessão de novo, no caso do anterior já haver sido expirado.
No Código Tributário Nacional, especificamente nos artigos 152 a 155, estão declinadas as formas de concessão da moratória.
Hugo de Brito leciona ainda que a moratória pode ser concedida em caráter geral por pessoa jurídica de direito público competente, mas a União pode concedê-la também em relação a tributos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, desde que seja aplicado também aos tributos seus e às obrigações de direito privado.
Aduz Carazar que essa concessão pode parecer indevida intervenção federal e que a norma do artigo 152, inciso II, alínea b, não teria sido abraçada pela Constituição Federal, mas a concessão da moratória deve ser em caráter geral e concedida mediante lei, além de abranger os tributos federais e as obrigações de direito privado.
A lei que conceder a moratória em âmbito geral deve também estabelecer o prazo de duração, o número, o valor das parcelas, os tributos a que se destina se não for ela abrangente.
No que tange o caráter individual da moratória, ensina que esta é concedida mediante deferimento da autoridade Tributária e que a lei que concede a moratória pode restringir a sua aplicação a determinado território ou grupo de sujeitos passivos, deve ainda tal lei especificar as condições para concessão do favor, o número e os valores das prestações e as garantias a serem oferecidas.
Ressalta ainda que a moratória em caráter individual não consubstancia direito adquirido e será revogada de ofício quando o favorecido deixar de satisfazer as condições ou deixar de cumprir o que fora estabelecido nos requisitos de concessão, sendo o crédito cobrado com todos os acréscimos, com bem diz o artigo 155 do Código Tributário Nacional.
A moratória não é um ato discricionário, mas vinculado, devendo para tanto ser sempre observado o que estabelece a lei, anulando-a quando em desacordo e quando praticada mediante dolo, fraude ou simulação por parte do sujeito passivo ou Na moratória a exigibilidade do crédito é morta, mesmo correndo ou não juros, período em que o sujeito ativo fica sem qualquer ação contra o sujeito passivo, inclusive, sem poder protestar os títulos, conforme explica Aliomar Baleeiro .
Conclui ainda que é cabível os juros quando revogada a moratória em qualquer situação, o Código Tributário Nacional, especificamente no artigo 161, § 1º, determina os juros no valor de 1%, quando não for estabelecido de forma diversa na lei.
Quanto à prescrição da moratória, Baleeiro ensina que se o sujeito não incorrer em dolo ou simulação essa prescrição só é cabível caso o crédito esteja prescrito.


1.8 Parcelamento


Esta modalidade de moratória vem estabelecida no art. 155-A do Código Tributário Nacional e consiste no fracionamento do débito para o sujeito passivo segundo normas orientadoras do parcelamento.
Ainda que na redação do Código Tributário Nacional anterior à Lei Complementar nº 104/2000, o legislador não tenha se manifestado sobre o parcelamento como forma de suspensão de exigibilidade, sua inclusão é causa inegável, não só pela suspensão, mas pelo fato do contribuinte não ter em determinadas ocasiões condições de realizar o pagamento à vista .
O professor Carlos Dalmiro da Silva Soares , em seus ensinamentos diz que o parcelamento não é fato novo no ordenamento jurídico tributário, pois o mesmo já se encontra elencado no permissivo constitucional e em situação pretérita no Decreto Imperial de 1831 como descrito no art. 4º, a seguir:
“O Procurador da Fazenda Nacional conformando-se com as instruções gerais, ou particulares, que lhe forem dadas pelo Tesouro, ou pelas Juntas da Fazenda nas Províncias, poderá, no ato da conciliação, estipular com os Devedores da Fazenda Nacional prazos razoáveis para o pagamento, ficando desde logo aparelhada a execução do termo, que desta estipulação se prosseguir nos da penhora, ou seqüestro quando faltar algum pagamento; e não só pelo vencido; mas também pelos outros ainda pendentes, que nesse caso se haverão por igualmente vencidos."

Já na Constituição de 1988, o parcelamento é analisado no art. 57 do ADCT
Dalmiro, aduz ainda que há tributos em que o parcelamento não pode ser aplicado como nos casos apresentados na Lei Orgânica da Seguridade Social (Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991), no art. 38, § 1°. .
O parcelamento não é um direito subjetivo do contribuinte, mas uma faculdade da autoridade tributária, um poder-dever concedido a essas autoridades para analisar, apreciar e deferir caso os pedidos de parcelamentos estejam de acordo com as exigências legais.
O professor Aldemário Araújo de Castro ensina que para as empresas que se encontra com problemas de ordem econômica e que buscam a recuperação fiscal a Lei Complementar nº 118 de 2005, esclarece que lei especial trará os meios para que essas empresas realizem os parcelamentos de seus débitos tributários, e no caso de inexistência de lei específica o parcelamento será realizado com base nas leis gerais de parcelamento da Federação.
Com o parcelamento, o contribuinte deixa de ser inadimplente e pode até requerer certidão positiva com efeito negativo, conforme preceitua o artigo 205 do Código Tributário Nacional .
Consigna Dalmiro que, o parcelamento não extingue a execução fiscal, apenas suspende o seu efeito até a total quitação do débito parcelado.
Vale aqui observar o texto do artigo 794 do Código de Processo Civil que prevê os casos de extinção da execução, quais sejam: satisfação da dívida, remissão e renuncia do credor.
Tais hipóteses não ocorrem diante do parcelamento, haja vista o acordo gerar a confissão da dívida e o direito de cobrança.




Capítulo 2

O REFIS


2.1 Definição


A sigla “REFIS” significa - Recuperação Fiscal e foi usada para a denominação de um programa de parcelamento federal de tributos em situação de inadimplência, opcional para pessoas jurídicas, instituído pelo Governo para recuperação dos tributos e/ou multas devidos e não pagos pelos contribuintes, uma vez que a quantidade de inadimplentes é superior a daqueles que mantém suas contas em dias com o fisco.



2.2 Breve histórico


A história da cobrança de impostos, bem como a inadimplência desses, se confunde com a do Brasil, pois desde meados do século XVIII, reclama-se da cobrança abusiva por parte do Estado, ou da Coroa e da sonegação por parte de quem deveria pagar.
A extração do ouro se iniciou na década de 1690, quando foram declaradas descobertas as primeiras minas; porém, alguns historiadores acreditam que a mineração já vinha ocorrendo de forma clandestina nos leitos dos rios, desde o início do século XVII.
Mas, como esta extração se dava em locais de baixa quantidade de metais preciosos, era necessário à Coroa encontrar ouro suficiente para justificar o esforço de instalar meios administrativos e fiscalizadores para o recolhimento de seus direitos.
Em 1694, foi lançada uma ordem real que garantia a não-tributação àqueles que declarassem a descoberta de minas de ouro.
Com o risco de perder as lavras, juntamente com as promessas de benefícios, muitos donos comunicaram a descoberta de suas áreas de mineração, sendo-lhes dadas a administração da cobrança do quinto (direito real sobre a quinta parte de todos os metais preciosos dentro de seu reino). Mas, a Coroa não cumpriu o acordado como se comprometeu.
Como a sonegação tornou-se evidente, a coroa para garantir suas receitas, criou a Intendência de Minas, que era órgão fiscalizador da arrecadação do quinto, tinha o condão de dividir as tarefas fazendárias e controlar a divisão das lavras, a fim de dificultar o desvio do ouro.
No entanto dezesseis anos depois, foi elaborado um novo acordo com os mineradores, onde se definiu a cobrança por bateias, consistia no seguinte: o mineiro pagava dez oitavas sobre cada bateia de ouro, ficando os demais encargos mantidos pelas rendas retiradas de outros impostos.
Não havia uma definição certa do que era tributo e o que era direito da coroa, misturando-se o rendimento de ambos no final de tudo, ou seja, o tributo era dividido entre os vários setores da sociedade.
Com isso pode-se analisar o progresso do funcionamento fiscal .
Já nos dias de hoje, o Estado para promover um ajuste nas contas públicas, instituiu programas de recuperação para as empresas em déficit com o fisco, e o primeiro moderno e amplo programa federal de recuperação fiscal aconteceu em 2000, através da lei 9.964/2000.
O programa veio com o objetivo de conceder um vantajoso parcelamento dos débitos fiscais, para que empresas pudessem regularizar seus débitos com a União, decorrentes do Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS e da Secretaria da Receita Federal, independente se estavam ou não inscritos na dívida ativa.
Entre outros benefícios estavam: a isenção de multas, juros e a possibilidade ainda do parcelamento por tempo indeterminado, ou em 60 meses assim como os débitos não tributários inscritos na dívida ativa.
O REFIS é um programa opcional aos contribuintes, tendo as suas parcelas mensais e sucessivas com valores determinados em função do percentual da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 31 e parágrafo único da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995 .
O programa é administrado por um Comitê Gestor que gerencia os meios necessários para o funcionamento do REFIS, sendo presidido pelo Secretário da Receita Federal e composto por Procuradores tanto da Fazenda Nacional quanto do INSS.
Os órgãos da administração pública, das fundações, das autarquias e os relativos ao Imposto Territorial Rural, que possuem débitos fiscais não são alcançados pelos benefícios do programa.
Os débitos inseridos no REFIS serão consolidados a partir da data de adesão ao programa de recuperação fiscal, abrangendo todos os existentes em nome da pessoa jurídica ou responsável, débitos esses constituídos ou não, bem como todos os seus acréscimos e juros.
A pessoa jurídica que optar pela adesão ao programa fará confissão irrevogável e irretratável da dívida terá seu sigilo bancário e fiscal à disposição da Secretaria da Receita Federal, prestará informações periódicas de sua situação fiscal, cumprirá regularmente suas obrigações para com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e ITR e deve estar em dia com o pagamento das parcelas do programa, sendo essas condições sine qua non para permanência no REFIS.
Além da causas elencadas acima será excluído do programa o contribuinte que omitir débitos abrangidos pelo parcelamento e não incluídos, salvo se estes forem pagos integralmente.
A empresa que tiver decretada sua falência, extinta por liquidação ou desmembramento da pessoa jurídica será excluída do programa.
O REFIS é um programa que acarreta várias controvérsias, longe de ser totalmente pacífico em sua plenitude.


2.3 Aspectos gerais


2.3.1 O regime Jurídico do REFIS.


Na lição de Christine Mendonça, regime jurídico é o conjunto de princípios informadores de um conjunto de atos normativos, o que implica dizer que o sistema do REFIS pode sofrer implicações de outras normas jurídicas.
Contudo, pelas explicações mencionadas no capitulo 01 nos itens 1.7 e 1.8, temos o parcelamento como o regime jurídico do REFIS e não a moratória, pois no REFIS o pagamento diferido se dá em várias parcelas e se encontra a previsão de cobrança de juros sobre o valor a ser parcelado, assim o fisco pode cobrar o tributo e também instituir multas e juros de mora com o objetivo de buscar o cumprimento da incidência tributaria.
A União, os Estados e os Municípios têm competência exclusiva, e só pode ser exercitada por meio de suas próprias leis, ou seja, a instituição do parcelamento é de competência daquele ente ao qual compete instituir o tributo.
Com base no princípio da uniformidade geográfica, estampado no art. 151, inciso I da CF/88, o ente público ao instituir o parcelamento não pode fazer distinção ou dar preferência a determinada região ou território, um em detrimento do outro, sendo possível apenas em razão de promoção do combate a desigualdades econômicas e sociais.


2.3.2 Prestação de garantias


Para ter o seu pedido de adesão ao programa homologado a empresa tem que apresentar uma garantia daqueles débitos que estão sendo objeto no parcelamento ou arrolar bens suficientes que garantam o consolidado, como se infere do § 4º do artigo 3º da lei 9964/2000.
É brilhante ressaltar que as pessoas jurídicas que optaram pelo SIMPLES e que o débito seja inferior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), não estão sujeitas a apresentarem essas garantias. A garantia deve ser prestada sempre que estiver em discussão débito entre o contribuinte e a Administração fiscal, conforme determinação apresentada na lei 9.532/97.
Dada a amplitude hermenêutica imersa no texto do parágrafo acima citado, podemos observar com clareza que o conectivo ou, nos dá a idéia de que não pode ser aplicada as duas modalidades ao mesmo tempo, ou aceita como garantia a fiança, hipoteca, anticrese e seguro, ou aceita o arrolamento de bens, nunca as duas modalidades concomitantemente.
Bom é saber que o arrolamento de bens aqui citado, ou seja, o arrolamento administrativo é diferente do arrolamento de bens de natureza processual, onde se nomeia um depositário fiel que responderá por qualquer prejuízo causado aos bens no transcurso da ação.



2.3.3 TJLP no REFIS


Trata-se de índice de correção dos débitos incluídos no REFIS.
A taxa de juros a longo prazo (TJLP), foi instituída em 1994 pela medida provisória nº 684 e transformada na lei nº 9.365/96, sendo adotada pela lei instituidora do REFIS como taxa de juros aplicada após a consolidação do débito confessado.
A diferença entre a SELIC e a TJLP consiste no fato daquela ter sido criada por ato infralegal, além do percentual que é superior a 3%, enquanto que a porcentagem da TJLP é aproximadamente 1%, apesar dessa taxa não ter sido criada para uso exclusivo da legislação tributaria, a mesma se justifica quando o parcelamento proporcionado pelo Governo tem o condão de trazer a recuperação da empresa, os juros altos no parcelamento não justificariam o objetivo do programa.
Nesse viés o REFIS III utiliza a taxa SELIC, que foi introduzida como indexador de mora tributária através do artigo 13º da lei 9.065 de 1995, que determinava que os juros de mora incidentes sobre os créditos tributários pagos fora do prazo deveriam incidir com base no Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC.
De fato, conforme visto acima, a imposição da SELIC no REFIS III é totalmente inócua, pois passa a ter natureza sancionatória no parcelamento, ao passo que deveria manter o equilíbrio financeiro, haja vista contribuinte que adere ao programa já se encontrar sob o prisma de dificuldade financeira, o que levou a ficar inadimplente com o fisco e, a taxa SELIC torna ainda mais insuportável a carga tributária, pois, em análise ao art. 192 da CF/88 e ao artigo 161 do CTN, viola as regras dispostas nesses institutos.




2.3.4 O REFIS e a possibilidade de revisão do contrato


A Revisão do contrato tem sua raiz fincada na igualdade material que deve haver entre o negócio jurídico, a equidade, a justiça social e o equilíbrio entre as partes contratantes.
Baseia-se na teoria da imprevisão, em que a ocorrência de fatos novos e imprevisíveis venha trazer uma onerosidade excessiva, para uma das partes, como reza o artigo 478 do Novo Código Civil, havendo assim a possibilidade de ser realizada uma revisão no contrato, aplicando a cláusula rebus sic stantibus, onde prevê que o acordado não pode permanecer, se as condições em que fora acordado não são as mesmas, trazendo ao lume a redação do artigo 393 do Código Civil .
Cite-se neste particular a lei 8.666/93, artigo 65, que prevê as possibilidades de alterações nos contratos da administração publica , para o equilíbrio econômico e financeiro do contrato, sendo imperioso observar a alínea “d” do mencionado artigo, que trata dos fatos imprevisíveis.
Isto posto, no caso em tela, ao Programa de Recuperação Fiscal- REFIS, é aplicável a teoria da imprevisão, objetivando o equilíbrio econômico, político e social, pois não podemos ater nossa interpretação apenas nas normas Constitucionais e Tributárias, ao passo que a exegese de outras leis pode ser aplicada em benefício da sociedade, do contribuinte e até mesmo, no sucesso do próprio programa..
Vela-nos o artigo 108 do Código Tributário Nacional, em que a autoridade administrativa pode aplicar a analogia e os princípios gerais do direito público.
Para aplicação da teoria da imprevisibilidade os fatos devem ser novos e impossíveis de prevê-los, vindo impedir o cumprimento do acordado.
Os requisitos da imprevisão são:
a) Evento imprevisível, é aquele que diante das nossas limitações humanas não podemos prever, como exemplo a chuva que destrói a plantação, gerando escassez de determinados produtos, uma enchente que alaga uma cidade, estragando toda mobília e equipamentos, inviabilizando as atividades das empresas e indústrias e etc.
b) Evento inevitável é aquele onde não conseguimos impedir determinado acontecimento, no entanto a situação pode ser contornada com a intervenção de outros, casos como roubo, furto já podem ser resguardados através de seguradoras etc., não ensejando tal situação impedimento para o contribuinte.
c) Evento estranho para as partes é aquele em que nenhuma das partes colaborou para seu acontecimento, como por exemplo, a destruição de um prédio público, decorrente a colisão de uma aeronave em pane, são casos de forças maiores que os propósitos humanos.
A teoria da imprevisão não visa tutelar os maus pagadores, mas aqueles honestos que por forças superiores a sua vontade não conseguiram no tempo oportuno honrar o acordado com o fisco, sem colocar em risco a continuidade da sua empresa.


2..3.5 A exclusão no REFIS


Trata-se de um ato administrativo, que tem como sujeito o presidente do Comitê Gestor, para isso é necessário a existência de alguns pressupostos que ensejam o ato de exclusão: sujeito, motivo, finalidade, causa e formalização.
O sujeito como mencionado acima é o próprio presidente do Comitê Gestor; o motivo são aqueles elencados na lei instituidora do programa REFIS, especificamente no artigo 5º da lei 9964/2000.
A finalidade é a proteção devida ao erário, pois há fatos que impossibilitam o contribuinte de arcar com a obrigação assumida perante o fisco.
A exclusão não é um ato automático, merece uma analise especial por parte do Comitê Gestor que após todo o estudo da situação emitirá seu parecer.
Como muitas vezes a exclusão se dá por descumprimento por parte do contribuinte das condições exposta no programa, essa tem o caráter de punibilidade, uma vez, que a empresa não obedeceu às normas.
O inadimplemento do débito atingindo pelo REFIS e que não foi incluído na confissão deve ser pago no prazo de trinta dias, sob pena de exclusão do parcelamento, o Comitê aguardará o vencimento do prazo para efetuar exclusão.
O início da contagem desse prazo gera grandes dúvidas, pois a lei estabelece no art. 5º, inciso III, que será da ciência do lançamento ou da decisão definitiva na esfera administrativa ou judicial.
A expressão decisão definitiva descrita artigo mencionado é referente à impugnação ao lançamento em caso de decisão na seara administrativa, ou de recurso apresentado no Conselho de Contribuintes?
No judiciário a decisão definitiva e a partir do transito em julgado da sentença, do acórdão ou do Recurso Especial?
Na primeira questão é certa a interpretação que é dada no sentido de que a decisão definitiva seja a do Conselho de Contribuintes, haja vista antes dessa a decisão não ter caráter definitivo, assim como na esfera judicial após o transito em julgado da sentença ou acórdão.
A exclusão gera efeitos como a exigibilidade do débito confessado, ou seja a Fazenda executa a garantia prestada.
O contribuinte será intimado a prestar sua defesa administrativa, com base no princípio da ampla defesa e do contraditório, em seguida passará à fase instrutória, momento em que o contribuinte pode usar de todos os meios de provas admitidos, para provar a improcedência da representação que lhe é imputada.
Findada esta fase de instrução o Comitê tem o prazo de trinta dias para proferir sua decisão sobre o processo de exclusão, sendo a decisão contra o contribuinte, este pode pedir uma reconsideração, no prazo de dez dias e o Comitê responderá no prazo de cinco dias, cabendo a partir da ao contribuinte buscar apenas a tutela judiciária, como exemplo a impetração de um mandado de segurança contra ato do Presidente do Comitê Gestor.


2.4 Aspectos controversos


2.4.1 Não observância do principio da igualdade


Diante das possibilidades de controvérsias, podemos aqui tratar das garantias constitucionais, que são institutos que devem ser observados, motivo pelo qual uma das mais relevantes controvérsias do Refis é a respeito do princípio da igualdade e sua observância na elaboração do programa.
O princípio da isonomia está consagrado no art. 5º, caput, da CF “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.
Tal princípio também está previsto em vários outros dispositivos constitucionais, tendo em vista a preocupação da Constituição Federal em concretizar o direito à igualdade, pois é sabido que na lei que institui o programa de recuperação fiscal, as empresas sonegadoras e fraudulentas têm o mesmo tratamento daquelas que ficaram inadimplentes por terem, realmente, passados por dificuldades financeiras que impediram de honrarem seus débitos junto ao fisco, além de gerar um sentimento de impunidade.
Contudo pode-se observar que há um o tratamento idêntico para casos distintos o que deveras contribui para o crescimento da desigualdade, em prol do sonegador .
Ressalta-se ainda que há inversão de valores quando a lei beneficia àqueles devedores, reduzindo as multas e juros, em relação aos que diante de grandes dificuldades mantém suas contas com o fisco em dia.
As atividades Estatais devem estar de acordo com as normas constitucionais, ou seja, todos os atos têm que estar em sintonia com a Constituição Federal, incluvise o REFIS, e é necessário verificar se as restrições de participação impostas para adesão ao REFIS criam algum privilegio odioso ou alguma discriminação jurídico-fiscal intolerável com a ordem jurígena.


2.4.2 O REFIS e o Princípio da Razoabilidade


Esse princípio avalia o peso dos valores instituídos na CF/88, quando são confrontados em situações reais na sociedade.
Tanto o fisco, quanto o próprio legislativo não podem infringir as normas constitucionais para manter a ordem tributária, como exemplo, a violação de dados sigilosos da pessoa jurídica e o seu ingresso ou acesso ao judiciário.
São três os elementos do princípio da razoabilidade: a adequação dos meios empregados, que é a relação entre os fins e os meios usados para chegar ao objetivo, onde deve observar se a efetividade das medidas tomadas no REFIS atingem o almejado, ou seja, a recuperação fiscal.
O segundo elemento é a real necessidade da medida adotada, que consiste nos melhores meios utilizados para se alcançar os fins desejados, ponderam se esta medida é a menos onerosa para o contribuinte, ou seja, seria o caso de se indagar: no caso do REFIS, é a menos danosa?
Isto posto, o programa que proporciona ao contribuinte a possibilidade de quitar seus débitos com o fisco, que exige a opção do contribuinte inadimplente em permitir a quebra do sigilo bancário e fiscal e a confissão da dívida, traz desenvolvimento para o país?
A necessidade do Estado em acabar com a evasão fiscal é louvável, mas não lhe dá o direito de infringir os direitos constitucionais.
O terceiro e último elemento é o da proporcionalidade, em que os atos nocivos presentes na lei não podem superar os benefícios apresentados nela, ocorrendo isso há violação constitucional .


2.4.3 Confissão irretratável e irrevogável da dívida.


O artigo 3º da lei que institui o REFIS, precisamente nos incisos I e IV, dispõe que é condição sine qua non para que a empresa faça jus ao parcelamento, a confissão irrevogável e irretratável dos débitos, bem como a todas as condições do programa.
No entanto a fiscalização tributaria é praticada mediante ato administrativo vinculado, ou seja, não pode ser revogado, pois esse trabalha de forma conjunta com o princípio da legalidade.
Depreende-se na parte final do mesmo dispositivo, que o tributo será cobrado através de medida administrativa completamente vinculada, a cobrança deve ser entendida em todos os seus aspectos e, em toda amplitude contida no termo, que é alcançada pela administração tributária do início ao fim.
Isto posto, não se admite interpretação subjetiva, pois o ato administrativo vinculado nasce e extingue quando, onde e como a lei determinar, sendo inadmissível a discricionariedade e consequentemente a revogação do ato da administração tributária.
No tocante à confissão da dívida, havendo ilegalidade nessa, prevalece a idéia geral da lei em detrimento ao acordo celebrado entre as partes. Ou seja, se for verificada uma confissão ilegal, a mesma não irá prevalecer, pois o termo de confissão de dívida não se sobrepões a uma norma legal.
Ressalta-se ainda que o legislador não pode delegar poderes ao Executivo, uma vez que é vedado a este efetuar acordo com o contribuinte.
Deduz-se, contudo que a confissão do débito pode ser reexaminada a qualquer tempo, desde que não esteja prescrita ou com trânsito em julgado e já finda a possibilidade de rescisória., pois nenhum acordo ou parcelamento pode violar os argumentos contidos no permissivo constitucional.
Em se tratando da revogabilidade e da irretratabilidade da lei do REFIS, as cláusulas ali existentes não merecem fomento, pois violam os princípios da vinculabilidade do ato administrativo e da legalidade tributária.


2.4.4 A Concessão de Liminar em Cautelar é causa de exclusão do REFIS.


Assim como outras causa relacionadas no artigo 5º da lei que institui o REFIS, o contribuinte que buscar refúgio no judiciário através de liminares, será excluído do programa, implicando a exigibilidade total dos débitos e sua imediata execução da garantia apresentada, com isso o legislador agride a Constituição Brasileira desprezando os direitos e garantias constitucionais e a regra da segurança jurídica.
Em se tratando de um programa com prazos dilatados que pode perdurar por muito tempo é inadmissível, pois tal renuncia coloca em xeque a estabilidade da própria Fazenda como do contribuinte que o adere.
Tendo em vista que essa não é a única causa de exclusão, essa medida torna-se absurda, uma vez que a empresa se expõe de todas as formas para aderir ao programa e ainda pode ser excluída por qualquer motivo elencado no dispositivo mencionado e, após tanta renúncia pode ver-se fora do parcelamento e sem a possibilidade de buscar uma alternativa rápida que lhe garanta sua reinclusão no programa.

2.4.5 A impossibilidade de adesão ao programa da pessoa física.


No primeiro REFIS as pessoas físicas ficaram de fora do programa de recuperação, tal anomalia foi corrigida no PAES ou REFIS II, uma vez que pessoas físicas também empregam, recolhem Fundo de Garantis por Tempo de Serviço - FGTS e INSS de seu empregados, a pessoa física emprega justamente a parte mais necessitada da sociedade, como por exemplo: cozinheira, jardineiro, motorista, babá, doméstica, caseiro e outros, mas essas pessoas voltaram a ficar de fora no REFIS III.
Observa-se que na exposição dos motivos da medida provisória 303/2006 (REFIS III), que trata do REFIS III, especificamente no item 02, se diz que pretende-se buscar um equilíbrio entre o Estado e os contribuintes.
Isto posto, trata-se de ato inconstitucional, na luz no art. 150 da CF/88 em que a União, os Estados, os Municípios e o DF, não podem tratar com desigualdade os contribuintes , contudo tais pessoas podem ficar de fora do programa?
Assim sendo, nada propicia ao legislador fazer essa discriminação de pessoa jurídica em relação à pessoa física, pois ambos são contribuintes, não podendo privilegiar um em detrimento do outro.
Com fulcro no princípio da igualdade essas pessoas físicas podem postular sua inclusão no programa, buscando a tutela judicial competente.
2.5 A sociedade é beneficiada ou prejudicada com o Programa?


A priori o programa prejudica aqueles que sempre mantém suas contas em dia com o fisco, tornando-se um prejuízo para a sociedade a instituição do REFIS, é o que se deduz analisando o principio da isonomia, nos dizeres de Guilherme Lessa .
Lessa aduz ainda que, devido aos diversos destinos atribuídos aos recursos públicos que são desviados muitos se perdem na burocracia infinita do país, aumentando o prejuízo, ou seja, sonega-se muito, uma vez que essas verbas não são usadas em benefício público e sim desviadas para paraísos fiscais.
Guilherme assinala ademais que toda lei que tenha um cunho benéfico deve vir calçada com os preceitos constitucionais, haja vista a ordem jurídica só ter eficácia quando esses preceitos são respeitados.
Contudo, ao analisar o REFIS num passo teórico baseado no principio da razoabilidade e da proporcionalidade, o programa tem finalidades louváveis, mas onera desproporcionalmente os contribuintes que o aderem, bem como traz prejuízos para a sociedade, amparando de forma indireta a sonegação, quando beneficia os sonegadores.



CAPITULO 3

3.1 PRINCIPAIS PONTOS do REFIS I


Como demonstrado nas páginas anteriores observa-se que o direito positivo é uma linguagem de condutas sociais que devem ser observadas pela sociedade.
Todas as normas disciplinam condutas, no entanto há normas que regulam o modo em que outras devem ser produzidas para serem aplicadas na sociedade.
A contínua falta de interesse técnico, na elaboração das normas, é um modo de política que acarreta profundas conseqüências sociais ao País.
Prova disso observa-se na própria necessidade de elaboração do Programa de Recuperação Fiscal – um paliativo às conseqüências de uma política errada que até poderia ser uma solução viável, caso estivesse inserida em um plano consistente de reforma tributária.
Portanto se vê o contrário, é apenas uma questão de tempo para que surja a necessidade de um novo REFIS que retire as empresas da forca tributária.
No caso em tela as leis instituidoras do programa REFIS trazem em seu bojo o objetivo de manter o equilíbrio econômico, tanto para beneficio do fisco como para o contribuinte, justamente porque este não pode dispor de verbas suficientes para honrar o pagamento dos tributos no tempo oportuno.
Ressalta-se, porém que as leis devem seguir um raciocínio lógico-jurídico e constitucional, contudo a lei 9.964/2000 surge como um alento, abrindo a única possibilidade para que as empresas honrem suas dívidas e, ao mesmo tempo, tenham oportunidade de continuar à atividade empresarial, minimizando os nocivos impactos sociais gerados pela iminente falência.
No entanto, neste primeiro REFIS, não foi observado o princípio da isonomia ao deixar de fora as pessoas físicas, e ao exigir garantias ou arrolamento de bens.
Cumpre frisar, ainda, outro aspecto negativo em tal diploma legal: a questão da suspensão da punição referente aos crimes tributários, desde que a inclusão no programa se desse antes do recebimento da denúncia criminal ou início da ação fiscal, o que em nada diferiu do sistema penal tributário.
No REFIS I o sujeito pode ser excluído mediante 3 meses consecutivos de inadimplência ou 6 meses alternados, o que primeiro ocorrer, em relação aos tributos e das contribuições amparadas pelos programa.


3.2 PRINCIPAIS PONTOS DO REFIS II (PAES)


A expectativa foi maior em relação à lei 10.684/03 que institui o PAES ou REFIS II, parcelamento especial de débitos obtidos junto à Secretaria da Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e no Instituto Nacional do Seguro Social.
Os débitos inscritos na Dívida Ativa da União e os demais débitos no âmbito da SRF serão incluídos nesse parcelamento.
O contribuinte deveria manifestar seu interesse pelo parcelamento realizando o pagamento da primeira parcela, formalizando seu pedido, via Internet.
No entanto, melhoras foram observadas, como a possibilidade de adesão das pessoas físicas, o que não era possível no programa anterior, à redução das multas num percentual de 50% e para os débitos incursos, não prestação de garantias, permanecendo apenas aquelas já existentes, havendo denúncia criminal ou início da ação fiscal, a pretensão punitiva ficaria suspensa, até que se terminasse o pagamento total, para então decretar extinta a punibilidade.
A pessoa física pagará 180 parcelas com valor não inferior a R$ 50,00 (cinqüenta reais), as microempresas as mesmas quantidades de parcelas com valor referente a 0,3% de sua receita bruta do mês anterior, com prestações não inferiores a R$ 100, 00 (cem reais).
As empresas de pequeno porte denominadas EPPs, pagaram 180 parcelas com valores determinados no percentual de 0,3 do percentual do débito, com valores não inferiores a R$ 200,00 (duzentos reais) e as demais pessoas jurídicas com percentual de 1,5% sobre a renda bruta.
A exclusão no PAES pode se dar também mediante 3 meses consecutivos de inadimplência ou 6 meses alternados ou se o sujeito passivo não informar à Receita a quitação, extinção ou rescisão de parcelamentos, até o último dia útil do mês subseqüente àquele em que ocorrer os referidos atos, ficando impedido de beneficiar de qualquer outro parcelamento, execução da garantia quando houver e acréscimo sobre o valor restante a ser pago.


3.3 PRINCIPAIS PONTOS DO REFIS III


Os esforços dispensados no PAES para melhorar o programa foram inócuos, pois na MP 303/2006, que em tese regeria o REFIS III, todos os benefícios conquistados nos dois programas anteriores foram postos abaixo, além da inclusão da taxa SELIC para atualização dos débitos.
A MP discorre sobre dois assuntos: a reabertura do prazo para adesão ao Paes, valido somente para os débitos vencidos até 28 de fevereiro de 2003, e o parcelamento com prazo diferente para os débitos vencidos entre 1º de março de 2003 e dezembro de 2005.
No entanto um número elevado de empresas que mantêm débitos com a Secretaria da Receita Federal com a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ou o Instituto Nacional de Seguridade Social, problemas não apenas anos anteriores de 2003, mas com datas bem mais recentes.
Esperava-se, portanto a MP com regras mais próximas ao REFIS I e que incluísse os débitos vencidos no mínimo até dezembro 2005, deparamos com a não inclusão, no montante do parcelamento, dos impostos e das contribuições retidos na fonte, parcelamento em apenas 130 meses e juros com Taxa SELIC até a data da nova consolidação e outros quejandos
O contribuinte que ficasse inadimplente por 2 meses consecutivos ou alternados teria seu contrato rescindo com a Fazenda, bem como aquele que tivesse de débitos discutidos tanto na seara administrativa quanto judiciária, com exceção do inciso II do artigo 3º da referida MP.


3.4 Quadro com principais diferenças entre os REFIS I, II e III.


No quadro abaixo se pode observar com mais clareza as divergências entres os três programas já apresentados pelo Governo.


PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE OS “REFIS”
Refis “Refis 2” “Refis 3”
Consolidação INSS e SRF em um
parcelamento único. Dois processos segregados: INSS e SRF. Dois processos segregados: INSS e SRF.
INSS descontado dos segurados O débito podia fazer parte do parcelamento. O débito não pode fazer parte do parcelamento. O débito não pode fazer parte do parcelamento.
Parcela mínima Não existe exigência. Existe exigência:

- R$ 2.000,00 para empresas em geral.

- No caso das MEs e EPPs, as parcelas mínimas eram,
respectivamente, de R$ 100,00 e R$ 200,00. Existe exigência: a ser definida pelo Ministério da Fazenda.
Garantia ou
arrolamento de bens Exigência. Não há exigência. Observados as condições e os limites estabelecidos pelo Ministério da Fazenda, existe para os débitos inscritos em Dívida Ativa da União (exceto empresas optantes pelo Simples).
Prazo máximo do
período de
parcelamento Não há. 180 meses em sua primeira versão e 130 meses com a reabertura do programa pela MP 303. 120 meses.
Benefícios em relação aos encargos A dívida poderia ser abatida com prejuízos fiscais de anos anteriores. Não há previsão de utilização de prejuízos fiscais, porém há redução de 50% nas multas de mora ou ofício. Não há.
Critério de atualização TJLP, a partir da data da formalização. TJLP, a partir da
consolidação do
montante. Taxa Selic.


3.5 Posicionamento Jurisprudencial do Tribunal Regional Federal da 1ª Região


3.5.1 Cobrança de honorários sucumbenciais só em caso de renuncia


A Constituição Federal nos arts. 131 a 135, ao dispor sobre a advocacia pública, não obsta o recebimento de honorários sucumbenciais por aqueles profissionais.
A Lei n. 8.906/94 estabelece que é privativa dos inscritos na Ordem dos Advogados a atividade de advocacia, e que também exercem essa atividade os Advogados da União, Procuradores da Fazenda Nacional, Defensores Públicos dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
O estatuto da OAB dispõe que não tem validade qualquer ato do empregador do advogado que retire deste o direito dos honorários sucumbenciais .
No entanto há decisões que não concedem os honorários sucumbenciais, como pode-se observar, que a Fazenda Nacional entrou com o recurso de apelação contra a sentença de primeiro grau que julgou extintos os embargos à execução, sem julgamento do mérito e sem honorários sucumbenciais, com fundamento no art. 267, IV, do CPC, em face da adesão ao Programa de Parcelamento Especial, que não condenou a empresa ao pagamento de honorários advocatícios.
Alega a Fazenda que o processo deve ser extinto com julgamento do mérito, porque a opção pelo PAES se dá só após confirmação do pedido de renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, no entanto aquela empresa pediu apenas a desistência da ação, onde não há julgamento do mérito. O tribunal negou provimento ao recurso, o que favoreceu a empresa agravada, sendo esse o entendimento do tribunal Regional Federal da 1ª Região.


Processo: AC 2005.38.07.008996-9/MG; APELAÇÃO CIVEL
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUSA
Convocado: JUIZ FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO (CONV.)
Órgão Julgador: OITAVA TURMA
Publicação: 14/03/2008 e-DJF1 p.600
Data da Decisão: 19/02/2008
Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação.
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL MOVIDOS PELA FAZENDA NACIONAL. ADESÃO AO PAES. LEI N. 10.684/2003. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM ANÁLISE DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DE RENÚNCIA AO DIREITO EM QUE SE FUNDA A AÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS. DECRETO-LEI N. 1.025/69 E SÚMULA 168/TFR.
1. A Lei 10.684/2003, em seu art. 4º, condiciona a adesão ao Programa de Parcelamento Especial - PAES à desistência expressa e de forma irrevogável "... da impugnação ou do recurso interposto, ou da ação judicial proposta e renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundam os referidos processos administrativos e ações judiciais, relativamente à matéria cujo respectivo débito queira parcelar;" 2. Em razão dos efeitos distintos entre desistência da ação e renúncia do direito em que esta se funda, a jurisprudência vem se manifestando no sentido de que, nos casos de adesão ao REFIS, a extinção do processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, inciso V, do CPC, deve ocorrer somente mediante expresso pedido de renúncia, por parte do contribuinte. Quando requerida a desistência da ação, ou, ainda que não expressa, o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 267 do CPC. 3. Não cabem honorários advocatícios no caso de extinção dos embargos à execução fiscal em razão de adesão da parte embargante ao REFIS, tendo em vista que o encargo de 20% se encontra incluso na CDA, consoante o Decreto-lei n. 1.025/69 e a Súmula 168/TFR. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça.
4. Apelação improvida.

Logo, a posição da jurisprudência é que não cabe condenação em honorários sucumbenciais quando o embargante em sede de execução fiscal desiste da ação e opta pelo Refis, uma vez que o encargo legal do Decreto-Lei nº 1025/69 já foi incluído na dívida ativa e na certidão que gerou a execução fiscal, de sorte que pagar nova sucumbência seria uma duplicidade.




3.6 Posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça


3.6.1 Desistência de ação acarreta a condenação em honorários advocatícios


Assunto já exposto em situação pretérita, mas vale aqui atentarmos para o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao analisar o caso epigrafado.
O STJ decidiu que a empresa ao pedir a desistência para adesão ao REFIS deve arcar com os honorários advocatícios, por se tratar de um programa opcional, que uma vez aceito deve ser absolutamente respeitadas as suas regras.
A seguir o relatório, a empresa embargou a execução fiscal que havia em seu desfavor e logo após inclui seus débitos no parcelamento do REFIS, assim sendo o Juízo de primeiro grau condenou-a ao pagamento dos honorários sucumbenciais, conforme o artigo 13, § 3º, da Lei n. 9.964/200.
A empresa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal deu provimento, fundamentando que tendo em vista que a apelante aderiu ao programa, não pode ainda arcar com o ônus de honorários.
Por sua vez o INSS apresentou embargos declaratórios que foram aceitos parcialmente.
Em sede de Recurso Especial, sustenta que o REFIS é um programa opcional e que os honorários podem ser pagos de forma parcelada.
Assim sendo a turma fundamenta que com base no art. 26 do CPC, cabe à parte de desistiu da ação arcar com os honorários, dando provimento ao recurso por unanimidade.


RECURSO ESPECIAL Nº 446.092 - SC (2002/0085396-0)
RELATOR :MINISTRO FRANCIULLI NETTO
RECORRENTE :INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR :PATRÍCIA VARGAS LOPES E OUTROS
RECORRIDO :ELECTRO AÇO ALTONA S/A
ADVOGADO :ANTÔNIO CARLOS CERQUEIRA LIMA DE CAMARGO
EMENTA
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
ADESÃO AO REFIS. DESISTÊNCIA DA AÇÃO.
CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
ART. 26 DO CPC, 2º, 3º, I, E 13, § 3º, DA LEI N.
9.964/2000. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
A adesão ao Programa de Recuperação
Fiscal - REFIS não é imposta pelo Fisco, mas sim uma
faculdade dada à pessoa jurídica que, ao optar pelo
Programa, sujeita-se à confissão do débito e à
desistência dos embargos à execução. In casu,
portanto, a embargante, que optou pelo parcelamento
do débito através da adesão ao REFIS, com a
conseqüente desistência da ação, deve submeter-se ao
pagamento de honorários advocatícios (artigos 26 do
CPC, 2º, 3º, I, e 13, § 3º, da Lei n. 9.964/2000).
Divergência jurisprudencial configurada.
Recurso especial provido.

É de clareza solar a decisão do STJ no que se refere aos honorários sucumbenciais, inclusive, sendo evidente que a sua posição não alberga o entendimento retro delineado a respeito do assunto no âmbito do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.


3.6.2 Adesão de Pessoa Física ao REIFS.


A problemática surge quando a lei instituidora do programa abraça apenas a possibilidade de adesão de pessoas jurídicas com problemas fiscais, deixando de fora o contribuinte pessoa física.
Alega-se não está sendo observado o principio da igualdade, bem como o disposto no artigo 150 , II, da CF/88, que veda o tratamento desigual entre os contribuintes.
Pode-se verificar no Recurso abaixo epigrafado o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que decidiu a favor do contribuinte, pessoa física, pela adesão desta ao programa.
Trata de uma ação ordinária ajuizada pelo Consórcio de Produtores Rurais através de seus representantes legais contra o Instituo Nacional de Seguridade Social - INSS, cujo escopo é a adesão daquele consórcio ao programa de recuperação fiscal, haja vista seu pedido ter sido negado por se tratar de pessoa física.
O Juízo a quo deferiu o pedido de antecipação de tutela dos autores, concluindo que assim como o INSS aceita a existência jurídica do consórcio para atribuir a cobrança das contribuições sociais, o mesmo reconhecimento deve ser dado no caso de adesão ao REFIS.
O INSS agravou a decisão e o Tribunal manteve o decidido em primeiro grau, fundamentando que apesar da ausência de personalidade jurídica, as regras de direito privado possibilitam a equiparação, que é válida.
Diante disso, entendeu como razoável a equiparação do consórcio requerente à pessoa jurídica, para propiciar a sua inclusão no Programa de Recuperação Fiscal – REFIS.
No presente RESP o STJ nas palavras do relator EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX diz:

Na era da "desconsideração da pessoa jurídica" e do reconhecimento da legitimatio ad causam às entidades representativas de interesses difusos, representaria excesso de formalismo negar ao Consórcio reconhecido pelo Ministério do Trabalho a assemelhação às pessoas jurídicas para fins de ingresso junto ao REFIS, maxime porque essa opção encerra promessa de cumprimento da obrigação tributária.


Aquele relator cita ainda o lecionado do eminente Professor Hugo de Brito Machado , que acerca do tema dá esclarecimentos no que concerne a aplicação da analogia na falta de lei específica.

RECURSO ESPECIAL Nº 413.865 - PR (2002/0017151-1)
RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : DOLIZETE FÁTIMA MICHELIM E OUTROS
RECORRIDO : ADELINO FECHIO E OUTROS
ADVOGADO : DIRCEU GALDINO E OUTROS
EMENTA
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
- PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL - REFIS -CONSÓRCIO DE EMPREGADORES RURAIS - ADESÃO -POSSIBILIDADE – CARÁTER SOCIAL DÚPLICE DO PROGRAMA
- IMPOSSIBILIDADE DE LACUNAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO - INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - CTN, ART. 108.
1. Consórcio de Produtores Rurais criado e reconhecido pelo Ministério doTrabalho como instrumento de otimização das relações com os trabalhadores rurais. Técnica que viabiliza a atividade para todos os consorciados, mercê da regularização das carteiras de trabalho dos trabalhadores. Obtenção de CEI junto ao INSS como grupo de produtores rurais pessoas físicas. A Responsabilidade do Consórcio para com as contribuições previdenciárias, implica em reconhecer-lhe aptidão para beneficiar-se do programa REFIS, muito embora não seja pessoa jurídica.
Na era da "desconsideração da pessoa jurídica" e do reconhecimento da legitimatio ad causam às entidades representativas de interesses difusos, representaria excesso de formalismo negar ao Consórcio reconhecido pelo Ministério do Trabalho a assemelhação às pessoas jurídicas para fins de admissão no REFIS, maxime porque, essa opção encerra promessa de cumprimento das obrigações tributárias.
2. Acórdão recorrido que, confirmando decisão singular, concedeu a antecipação da tutela e determinou a inclusão junto ao denominado "Programa de Recuperação Fiscal - REFIS" de consórcio de empregadores rurais, equiparando-o in casu a pessoa jurídica.
3. Possibilidade de interpretação extensiva da legislação que dispõe sobre o ingresso junto ao REFIS, permitindo aos consórcios equiparação às pessoas jurídicas.
4. Natureza dúplice das disposições que disciplinam o REFIS que fomentam o adimplemento das obrigações tributárias e permitem ao Estado o recebimento, mesmo que parcelado, de seus créditos fiscais.
5. Recurso Especial conhecido e improvido.


Isto posto, o Superior Tribunal de Justiça conheceu o recurso, mas negou-lhe provimento, mantendo a decisão do juiz singular e o acórdão do Tribunal.no sentido de permitir a adesão ao Refis de pessoas físicas


3.6.3 Adesão ao REFIS e devolução de garantia recursal.


O acórdão abaixo ementado, trata de um Recurso Especial em que o autor, após adesão ao REFIS, solicitou a desistência do recurso administrativo bem como a devolução do percentual de 30% depositado para admissão do recurso.
O juízo de primeiro grau deferiu o pedido.
A Fazenda Nacional apelou da sentença, e o Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento à apelação, fundamentado que a liberação do depósito não prejudicaria o crédito, pois, por se tratar de quantia superior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a empresa já havia prestado garantia, como exige a lei do programa de recuperação, podendo a Fazenda executar em caso de eventual exclusão do contribuinte.
O Superior Tribunal de Justiça, em voto do relator, entendeu que nos casos em que a empresa já havia parcelados seus débitos, essa tem o direito de fazer o levantamento da quantia, sob pena de caracterizar bis in idem, não sendo admissível a Fazenda ficar com os 30% do valor do deposito, até por que o STF entende que é inconstitucional o depósito em sede de recurso administrativo.



RECURSO ESPECIAL Nº 675.875 - RS (2004/0124803-5)
RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : JOSÉ CARLOS COSTA LOCH E OUTRO(S)
RECORRIDO : ENGENHO SÃO BENTO LTDA
ADVOGADO : EDUI ANTÔNIO RECH E OUTRO(S)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ADESÃO AO REFIS APÓS
A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO.
LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO PRÉVIO DE 30%
RECOLHIDO PARA A ADMISSÃO DO RECURSO
ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA CONSIDERADA
INCONSTITUCIONAL PELO STF.
1. O Supremo Tribunal Federal considera inconstitucional a exigência de
depósito prévio como condição de procedibilidade de recurso na esfera
administrativa. Orientação seguida pelo STJ.
2. Recurso especial a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a
Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao
recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda
(Presidenta), José Delgado e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux.
Brasília, 26 de fevereiro de 2008.
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
Relator



Isto posto o relator conheceu e negou provimento ao recurso .




3.7 Posicionamento Jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal.


3.7.1 Ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa.


O contraditório e a ampla defesa vêm assegurados no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, demostrando de forma mais consisa o princípio de justiça, pois quando uma das partes faz alguma alegação é dada à outra o direito de ser ouvida sobre as alegações.
No entanto o que se deduz na lei do REFIS é que esse princípio não vem sendo observado, mediante exclusão do programa sem possibilidade de defesa do contribuinte.
Mas em seus julgados o Supremo Tribunal Federal tem decido, pela improcedência, tendo em vista a inclusão ao programa ser um ato opcional e que ao aderir, a empresa se submete as condições estabelecidas no programa. Tal preliminar não pode ser acolhida, até por que, necessário seria o exame de provas o que não cabe em sede de recurso extraordinário, conforme súmula 279 daquela corte.
Conforme se observa no acórdão ementado a seguir:



RE-AgR 476530 / DF - DISTRITO FEDERAL
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CARLOS BRITTO
Julgamento: 21/06/2007 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação
DJE-152 DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007 PP-00072 EMENT VOL-02301-06 PP-01096
Parte(s)
AGTE.(S): EBID EDITORA PAGINAS AMARELAS LTDA ADV.(A/S): ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S): UNIÃO ADV.(A/S): PFN - PAULO EDUARDO MAGALDI NETTO
Ementa

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXCLUSÃO DO REFIS (LEI Nº 9.964/2000). ALEGADA VIOLAÇÃO AO INCISO LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Ofensa à Carta Magna que, se existente, ocorreria de modo reflexo ou indireto, o que não autoriza a abertura da via extraordinária. Precedentes. Caso em que, para se chegar a conclusão diversa da adotada pela Corte de origem, se faz necessário o reexame do conjunto probatório dos autos. Aplicação da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Incidência da Súmula 283 desta Suprema Corte, ante a preclusão dos fundamentos infraconstitucionais do acórdão recorrido. Agravo regimental a que se nega provimento.
Decisão
A Turma negou provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausentes, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio e a Ministra Cármen Lúcia. 1ª. Turma, 21.06.2007.



3.7.2 Parcelamento de débitos não extingue a ação penal


Os crimes contra a ordem tributária vêm dispostos na lei nº 8.137/90 e no Código Penal Brasileiro.
Uma das tarefas mais difíceis do aplicador da lei é a interpretação, principalmente no universo de legislações posta à sua exegese, e as normas do REFIS instituídas na órbita tributária vêm inclusas nesse vasto campo normativo.
Isto posto, com base no §2º, do artigo 168-A do normativo penal, segundo interpretações extensivas, o ato de adesão ao programa de parcelamento suspende a ação penal.
Mas não é esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal como se verifica no acórdão abaixo em que o paciente foi denunciado pela prática do crime capitulado no art. 168-A do Código Penal Brasileiro, por não repassar à previdência as contribuições recolhidas dos contribuintes, porquanto se alega que tal ação não merece prosperar, haja vista o débito encontrar-se parcelado no programa REFIS.
O STF negou provimento ao recurso, fundamentando que o parcelamento do débito não põe têrmo a ação e que este, apenas suspende a pretensão punitiva do Estado, com base no art. 15 da lei 9.964/2000.

RHC 89618 / RJ - RIO DE JANEIRO
RECURSO EM HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 06/02/2007 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação
DJ 09-03-2007 PP-00043 EMENT VOL-02267-03 PP-00403 RDDT n. 140, 2007, p. 206 RCJ v. 21, n. 135, 2007, p. 133
Parte(s)
RECTE.(S) : ANDRÉ FERREIRA PEREIRA PACTE.(S) : EDSON DA SILVA FERREIRA
RECDO.(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ementa

DENÚNCIA - PARÂMETROS. Contendo a denúncia dados viabilizadores do exercício do direito de defesa, com exposição do fato criminoso e das circunstâncias em que ocorrido, descabe cogitar de inépcia. CRIME TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - APROPRIAÇÃO - ADESÃO AO PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL - REFIS - ALCANCE. A adesão ao Programa de Recuperação Fiscal - Refis não implica a novação, ou seja, a extinção da obrigação, mas mero parcelamento. Daí a harmonia com a Carta da República preceito a revelar a simples suspensão da pretensão punitiva do Estado, ficando a extinção do crime sujeita ao pagamento integral do débito - artigo 9º da Lei nº
10.684/2003.
Decisão
A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. Unânime. 1ª. Turma, 06.02.2007.




CONCLUSÃO


No presente trabalho, apresentou-se um breve estudo sobre os aspectos controversos do REFIS, abordando o crédito tributário, suas modalidades de lançamento, exclusão, extinção, moratória e o parcelamento, para enfim chegarmos aos pontos divergentes do programa de recuperação fiscal e suas principais características, chegando-se à conclusão de que alguns tópicos violam inexoravelmente as garantias do permissivo constitucional, inviabilizando a idéia principal que é a recuperação.
Os pontos delineados como controversos no REFIS são múltiplos e inesgotáveis e embasam-se na não observância da Constituição Brasileira, especificamente no que tange ao princípio da legalidade, isonomia e razoabilidade, como garantias fundamentais.
Quanto às normas instituidoras do programa, três leis se digladiam para trazer a forma ideal para o fisco receber dos inadimplentes os tributos, que são muitos dentro de uma carga tributaria pesada para qualquer empresa, por mais sólida que seja, tendo em vista a instabilidade financeira nacional.
Para realizar o parcelamento dos débitos fiscais, as empresas abrem mão de varias garantias, pois não vislumbram outra opção.
Como bem diz o nome a recuperação não é da empresa e sim fiscal, ou seja, das verbas que a Fazenda busca para seu cofre.
Procurou-se demonstrar que o REFIS apesar de ter a intenção de facilitar a vida fiscal dos contribuintes, acaba deixando de observar os princípios supremos da Constituição, dificultando em determinadas situações e facilitando em outras.
Sem sombra de dúvidas, o mais importante de todos esses pontos é o fato, de que o REFIS é uma programa condicionante, apesar de seus defeitos, e possibilita a recuperação de determinadas empresas que conseguem com grande esforço cumprir todas as exigências apresentadas nas normas de adesão.
E como consectário do programa, tem o REFIS o dever de possibilitar a regularidade fiscal das empresas e evitar futuras evasões fiscais, mas desde que seja elaborado de uma forma mais equânime.
Diante dos inúmeros pedidos de adesão ao programa, pode-se averiguar que a real intenção dos contribuintes é honrar sua divida com o fisco, porém, é sabido que nem todos têm essa possibilidade, pois, como citado em situação pretérita, as pessoas físicas, que também empregam e geram com isso tributos, buscam a possibilidade de quitar seus débitos junto à Fazenda.
De todo o exposto, conclui-se que o REFIS é um programa que possui uma estrutura que pode num futuro bem próximo trazer, aquilo que realmente foi idealizado, a recuperação e o saneamento da regularidade e contabilidade empresarial e a depuração da arrecadação tributária, desta forma, contribuindo para o crescimento sócio-econômico do país.




REFERÊNCIAS



AMARO, Luciano da Silva. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998.


BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, atualização de Misabel Abreu Machado Derzi, 1997.


BASTOS,Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p.318.


BRASIL. Constituição (1998) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2007.


BRASIL. EM nº 76, de 29 de junho de 2006. Exposição de Motivos da MP 303. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Exm/EM-76-MF-MPS.htm. Acesso em 26/04/2008.


BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: http://www.presidencia.gov.br/legislacao/ . Acesso em 11/03/2008.


BRASIL. Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003. Altera a legislação tributária, dispõe sobre parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro Social e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.684.htm. Acesso em 27/04/2008.


BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: http://www.presidencia.gov.br/legislacao/ . Acesso em 11/03/2008.


BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm. Acesso em 30/04/2008.


BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providencias. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm . Acesso em 08/04/2008.


BRASIL. Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. Dá nova redação a dispositivos da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, que altera a legislação tributária federal, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9065.htm. Acesso em 17/03/2008.


BRASIL. Lei nº 9.365, de 16 de dezembro de 1996. Institui a Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP, dispõe sobre a remuneração dos recursos do Fundo de Participação PIS-PASEP, do Fundo de Amparo ao Trabalhador, do Fundo da Marinha Mercante, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9365.htm. Acesso em 17/03/2008.


BRASIL. Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997. Altera a legislação tributária federal e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9532.htm. Acesso em 30/04/2008.


BRASIL. Lei nº 9.964, de 10 de abril de 2000. Institui o Programa de Recuperação Fiscal – Refis e dá outras providências, e altera as Leis nos 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.844, de 20 de janeiro de 1994. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9964.htm.. Acesso em 294/2008.


BRASIL. Lei nº 8.906/94, de 04 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm.. Acesso em 06/05/2008.


BRASIL. MP 303/2006, de 29 de junho de 2006. Sem Eficácia. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Mpv/303.htm. Acesso em 26/04/2008.


BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo Civil e Tributário. Recurso Especial nº 413865 / PR. Recorrente: Fazenda nacional. Recorrido: Adelino Fechio e outros. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, 26 de novembro de 2002. Diário de Justiça (da) República Federativa do Brasil, Brasília, DF 19 de dezembro de 2002. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=+%28413865%29&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3 Acesso em: 04/05/ 2008.


BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo Civil e Tributário. Agravo Regimental no Agravo de instrumento nº AgRg no Ag 949903 / SC. Agravante: Fazenda Nacional. Agravado: Posthaus Ltda. Relatora: Ministra Denise Arruda. Brasília, 04 de março de 2008. diário da Justiça da República Federativa do Brasil, Brasília,DF, 31 de março de 2008. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=+%28949903%29&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1 . Acesso em 04/05/2008.


BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Recurso Especial nº 675875 / RS. Recorrente: Fazenda Nacional. Recorrido: ENGENHO SÃO BENTO LTDA. Relator: MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI. Brasília, 26 de fevereiro de 2008. diário da Justiça, Brasília,DF,10 de março de 2008. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&livre=675875 . Acesso em: 04/05/2008.


BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional.Tributário. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 476530 / DF. Agravante: EDIB PAGINAS AMARELAS. Agravado: União. Relator: Ministro Carlos Brito. Brasília, 21/06/ 2007. diário da Justiça, Brasília,DF,29/11/ 2007. Disponível em: http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp . Acesso em: 06/05/2008.


BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime Tributário. Contribuições Previdenciárias. Apropriação indébita. Adesão ao Programa de Recuperação Fiscal. Recurso em Hábeas Corpus nº89618 / RJ. Recorrente: ANDRE FERREIRA PEREIRA. Recorrido: SUPERIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 06/02/ 2007. diário da Justiça, Brasília,DF,09/03/ 2007. Disponível em: http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp . Acesso em: 06/05/2008.


CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 5ª ed., São Paulo: Malheiros, 1993.


CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário.13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000.


CASTRO, Aldemário Araújo. Manual de Direito Tributário- (série resumos), Brasília: Fortium, 2005.


FANUCHI, Fabio. Curso de direito tributário Brasileiro. São Paulo: Resenha tributaria, 1997.


GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Crimes contra a ordem tributaria e a nova lei do REFIS, Boletim dos Procuradores da República, ano V, nº 62, junho de 2003, p.19. Disponível em: http://www.anpr.org.br/portal/index.php?option=com_content&task=blogcategory&id=37&Itemid=160. Acesso em 22/05/2008.


ICHIHARA,Yoshiaki. Direito tributário. 7ª ed., São Paulo: Atlas, 1997.


MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 18ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000.


MELO, José Eduardo Soares de. Curso de direito tributário. São Paulo: Dialética, 1997.


SOARES, Carlos Dalmiro da Silva. Efeitos e natureza jurídica do parcelamento administrativo de créditos tributários . Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 25, jun. 1998. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1338. Acesso em: 07/04/ 2008.


TOLEDO, Paulo Botafogo Caricchio Ferreira Julio Ramos de.Regimentos, cobranças e Direito Régio nas Minas do Brasil, São Paulo, primeiro ano – Historia/USP. Disponível em: http://www.klepsidra.net/klepsidra22/minas-sec18.htm . Acesso em: 27/04/2008.


VERGUEIRO, Guilherme Von Muller Lessa (Coord). REFIS, aspectos jurídicos relevantes. Bauru, SP: EDIPRO, 2001.


VIEIRA, Maria Leonor Leite. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário. São Paulo: Dialética, 1997.