SUMÁRIO: Introdução; Desenvolvimento; 1.0 Aspectos Históricos Quanto ao Instituto Da “Exceção de Pré-Executividade; 2.0 Da Denominação “Exceção de Pré-Executividade” Sob a Ótica da Técnica Jurídica; 3.0 Noções Gerais Sobre o Instituto da “Exceção de Pré-Executividade”; 4.0 “Exceção” Como Modalidade de Objeção do Interessado; 5.0 Viabilidade da “Exceção de Pré-executividade”; 6.0 Da sentença que Rejeita ou Acolhe o Pedido de “Exceção de Pré-executividade”; Conclusão; Referência bibliográfica
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa visa analisar juridicamente o instituto da “exceção de pré-executividade” através de auxilio jurisprudencial e doutrinário.
O objetivo da presente pesquisa é levar aos leitores um mínimo de conhecimento acerca desta modalidade de objeção de que pode se valer o executado no modulo processual executivo, razão pela qual antes de tratarmos do instituto propriamente dito analisaremos primeiramente sua origem histórica.
A compreensão histórica será de suma importância, para a apreensão do tema, conforme se verá no ponto 1.0 da respectiva pesquisa.
Após as bases do instituto a pesquisa irá abordar sobre a denominação “exceção de pré-executividade”, expressão mais utilizada pela doutrina de Direito Processual Civil Brasileiro, dado as suas origens históricas.
Ocorre como se verá que tal denominação não se apresenta adequada. A doutrina destacará como mais apropriada ao instituto a denominação “objeção de não-executividade”.
Finalmente, do ponto 3.0 em diante a pesquisa se reservará a análise do instituto através de auxilio doutrinária e jurisprudencial.
Será estudado, portanto, o que é a “exceção de pré-executividade”, quem pode se valer deste instituto jurídico, quais são os seus requisitos de admissibilidade pelo Poder Judiciário, e por fim, porque o instituto se torna viável para o executado e quais os efeitos da sentença que acolhe ou rejeita o pedido de objeção a não-executividade.
DESENVOLVIMENTO
1.0 ASPÉCTOS HISTÓRICOS QUANTO AO INSTITUTO DA “EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE”
O presente tema apesar de pouco abordado pela doutrina é de suma importância e corriqueiramente utilizado no âmbito forense. A exceção é uma meio de objeção de que pode se valer o executado nos autos do processo de execução.
Antes de analisarmos o instituto, porém, é importante que verifiquemos a sua origem.
Segundo, melhor pesquisa em matéria, Alexandre de Freitas Câmara, apontou que no Brasil, o exceção de pré-executividade, surgiu com o Pontes de Miranda, em “parecer dado em caso que se tornaria célebre na história forense do país” (CÂMARA, p. 389, 2008)
O caso de que menciona o autor é o intitulado de “caso Mannesmann”, em 1966, a saber:
“caso Mannesmann”, ocorrido em 1966, em que diversas demandas executivas (inclusive de natureza concursal, através de requerimentos de falência) foram ajuizadas em face da Companhia Siderúrgica Mannesmann, com base em títulos falsos, demandas estas que geravam um grave problema para a demandada, que, para embargar a execução, precisaria garantir o juízo através do oferecimento de bens à penhora (embora os títulos fossem sabidamente, falsos). Surge então, do Parecer de Potes de Miranda, esta segunda forma de defesa do executado, dentro do próprio processo executivo, a que se deu o nome de “exceção de pré-executividade”.” (CÂMARA, p. 389, notas de rodapé, 2008) (grifo nosso)
Além de Pontes de Miranda afirma o autor Araken de Assis que Galeno Lacerda, foi outro pioneiro nos estudos de exceção de pré-executividade tratado em sua obra “Exceção do titulo judicial e segurança do juízo” (ASSIS, p. 306, 2006).
Portanto, a exceção de pré-executividade não é instituto novo no Direito Processual Civil, haja vista que já se tinha a preocupação na época de Pontes de Miranda de que a demandada não poderia ver se em uma situação danosa nos autos do processo de execução, ao apresentar embargos e garantir o juízo, se os títulos são falsos, ou qualquer outro motivo de caráter de ordem pública.
2.0 DA DENOMINAÇÃO “EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE” SOB A ÓTICA DA TÉCNICA JURÍDICA.
Importa lembra também que a denominação “exceção de pré-executiviade” é a mais utilizada pela doutrina. Apesar de ligada a sua origem, a denominação não é apropriada.
O termo mais adequado estabelecido pela doutrina é objeção de não-executividade, razões que passaremos a analisar.
Nelson Nery Junior citado na obra de Geraldo José de Lima Duarte de Paula dispõe a inadequação do nos seguintes termos:
“(...) a “exceção”, traz ínsita a idéia de disponibilidade do direito, razão por que não oposta a exceção, ocorre preclusão, donde entender ser correto denominar esse expediente de “objeção de pré-executividade”, porque seu objeto de ordem pública decretável ex officio pelo juiz e, por isso mesmo insuscetível de preclusão” (NERY, citado por PAULA, p.34, 2000)
Portanto, tecnicamente correto dizer que “exceção” é tratada no âmbito da liberalidade do réu/executado, ao abordar matéria de defesa prevista pelo Código de Processo Civil Brasileiro que somente o interessado pode alegar.
Em outros termos, o juiz não pode conhecer a exceção de oficio. Conhecerá, todavia, se o interessado alegar.
Por isto, afirmar que a denominação adequada para o instituto é “objeção” e não “exceção” esta perfeitamente correta, quando se “referir às matérias de defesa que só podem ser conhecidas de oficio”,(CÂMARA, p. 390, 2008)
Outra denominação inadequada é “pré-executividade”. Ora, a objeção, não é atrelada ao aspecto temporal anterior ou posterior a execução, haja vista que pode ser apresentada pelo interessado a qualquer tempo do módulo processual. Trata-se, porém, de razões que podem ou não haver objeção a execução.
Alexandre de Freitas Câmara dispõe que o melhor termo a se dar ao instituo é de “objeção de não-executividade” (CÂMARA, p. 390/391, 2008), o que pelas razões elucidadas parece-nos perfeitamente correta.
A crítica que se faz é que apesar da doutrina indicar a denominação correta para o instituto, ainda sim, prevalece àquela denominação tradicional ao longo do desenvolvimento das obras doutrinárias.
Acreditamos que pela importância de que Pontes de Miranda teve para este instituto e porque a denominação foi criada por este celebre processualista em seu parecer a doutrina considera as raízes históricas deste instituto.
Percebe-se que aos poucos isto esta mudando, doutrinadores, ao invés de utilizarem o termo “exceção”, passam a se valer da expressão “objeção”, ou ainda, conforme se nota na obra de Alexandre de Freitas Câmara a utilização de aspas ao tratar da tradicional “exceção de pré-executividade”.
3.0 NOÇÕES GERAIS SOBRE O INSTITUTO DA “EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE”
Em síntese, a “exceção de pré-executividade” “é um meio de objeção de que se pode valer o executado dentro do próprio módulo processual de execução” (GUERRA, citado por CÂMARA, p. 389, 2008).
Segundo dispõe Araken Assis, são legítimos para oferecer a objeção “os responsáveis do artigo 592 (por exemplo, o cônjuge e o sócio). Também terceiros podem se opor à execução por essa via” (ASSIS, p. 308, 2006).
A objeção de não-executividade é possível juridicamente para alegar matéria de ordem pública com o objetivo de obstar a continuidade dos autos do processo executivo. Importa Lembrar também que o juiz da execução já deveria ter conhecido de oficio questões de natureza de ordem pública.
Neste sentido entende também a jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DEMONSTRADA NOS AUTOS. CABIMENTO.
I - Em sede de exceção de pré-executividade admite-se a veiculação de matéria de ordem pública, suscetível de apreciação, até mesmo de ofício, pelo juízo processante, e que independa de dilação probatória.
II - Na espécie dos autos, restando demonstrada a ilegitimidade passiva ad causam do executado, deve ser acolhida a exceção de pré-executividade por ele veiculada.
III - Agravo desprovido.
(AG 2003.01.00.028227-9/MG, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, Sexta Turma, DJ de 09/05/2005, p.85). (grifamos)
São as possíveis alegações do interessado através da “exceção de pré-executividade”:
“da falta de algumas das “condições da ação” (incluindo-se aqui, as questões ligadas à teoria do título executivo, como a falta de liquidez da obrigação ou a inadequação do meio escolhido para a obtenção da tutela jurisdicional executiva (....) e as referentes à legitimidade das partes e a possibilidade jurídica da demanda), ou de algum pressuposto processual (como, e.g, a falta de capacidade processual ou irregularidade formal da demanda executiva” (CÂMARA, p. 389, 2008)
As razões acima esposadas demonstram que o Instituto é de suma importância para obstar os autos de natureza executória, haja vista também, que o Juiz já poderia ex officio conhecer as matérias desta natureza.
No processo de execução por título extrajudicial a “exceção de pré-executividade” é um instrumento utilizado para pôr em evidencia à certeza, a liquidez e a exigibilidade do título. Nesta modalidade de objeção não é necessário a constrição judicial prévia, nem mesmo a observância do prazo dos embargos (ou impugnação), tendo em visa que a matéria é de ordem pública, podendo ser conhecida ex officio, a saber:
“Não se revelando o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüi-la, independentemente de embargos de devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil” (STJ, 3ª T., Resp. 13.960/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, v.u., j. 26.11.l991, DJU, 3 fev l992, p. 464, lª col. em.) (grifo nosso)
Portanto, segundo precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o executado poderá, antes da penhora e/ou garantia em juízo, advertir o Juiz, para circunstâncias prejudiciais, suscetíveis de conhecimento ex offício.
É conclusivo também que a “exceção de pré-executividade” se dá nos casos em que o juízo, de ofício, pode conhecer da matéria e desde que possa fazê-lo de plano, com base nos documentos dos autos. Portanto, além das alegações acima descritas pode o executado argüiu ainda, comprovadamente, a prescrição do título, ou outros meios que impeçam a execução, tal como: novação, pagamento, levando assim a extinção do processo.
Neste sentido dispõe a jurisprudência:
EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRELIMINAR – FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – INOCORRÊNCIA – CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA E NOTA PROMISSÓRIA PASSADA EM GARANTIA – NOVAÇÃO – INEXISTÊNCIA – VINCULAÇÃO AO CONTRATO ANTERIOR DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRRENTE – NULIDADE DO TÍTULO – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO – CARÊNCIA DA AÇÃO – RECURSO IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA – A exceção de pré-executividade é instrumento adequado para pôr em causa a certeza, a liquidez e a exigibilidade do título, dispensada a constrição judicial prévia e a observância do prazo dos embargos, por se tratar de matéria que pode ser conhecida de ofício pelo juiz. Trata-se de uma situação que revela não se tratar de um novo financiamento ou novação, já que o contrato de confissão de dívida, vinculado a nota promissória e outras avenças, constitui mera confirmação do contrato de abertura de crédito, que, por sua vez, não representa título hábil capaz de instruir uma ação executiva. Nulidade da execução e conseqüente extinção por carência de ação. (TJMT – AC 5099/2002 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Gilberto Giraldelli – J. 12.08.2002)
Em continuação e conforme entendimento acima exposto:
“Se a confissão de dívida, ou o título originado da repactuação, é resultante de saldo devedor em contrato de abertura de crédito em conta corrente, sem que sejam juntados os instrumentos pertinentes ao que foi confessado, o credor é carecedor da ação de execução por iliquidez do titulo.” (Apelação Cível nº 145.380.700, Ac.: 12.799, 4ª Câmara Cível do TAPR, Corbelia, Rel. Juiz Conv. Jurandyr Souza Júnior. j. 17.05.2000, Publ. 09.06.2000, Fonte: Juris Plenum Janeiro/Fevereiro de 2002. Original sem o negrito
“EXECUÇÃO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ADMISSIBILIDADE. A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, somente se dá em hipóteses excepcionais, quando for evidente a ausência de título ou houver flagrante causa de nulidade da execução, ou, ainda, quando manifesta a prescrição do título ou induvidosa a prova de quitação do crédito exequendo; fora desses casos, impõe-se a oposição de embargos do devedor”(Agravo de Instrumento n. 179.974-1/00-Rel. Des. Antônio Hélio Silva - DJMG de 29.08.00)
A segunda decisão acima esposada merece uma pequena observação. A “exceção de pré-executividade” não deve ser vista como forma de objeção excepcional, nem como hierarquicamente inferior, ou subsidiária aos embargos. Pelo contrário, é forma de objeção autônoma e rompe com o paradigma dos embargos, conforme veremos em tópico posterior.
Importante ainda mencionar que diferente dos embargos e da impugnação, o instituto da “exceção de pré-executividade”, pode a qualquer tempo ser apresentada pelo interessado “ao longo do módulo processual de execução, já que versa sobre matérias de ordem pública, a cujo respeito não se opera a preclusão” (CÂMARA, p. 392, 2008).
4.0 “EXCEÇÃO” COMO MODALIDADE DE OBJEÇÃO DO INTERESSADO
Sabe-se que pelo Código de Processo Civil brasileiro, é admitido ao executado utilizar-se de várias formas para se defender da execução, são elas: impugnação, embargos, ações autônomas de oposição.
A “exceção de pré-executividade é vista como outra forma se opor à execução. Contudo, na prática forense o que mais se ver é a apresentação de embargos à execução ou impugnação à penhora.
A “exceção de pré-executividade” veio para acabar com o paradigma de que os embargos ou a impugnação, dado a habitualidade de seu uso, são únicos meios de objeção. Esse é o entendimento esposado por Alexandre de Freitas Câmara em obra já citada, e pelo insigne Cândido Rangel Dinamarco, a saber:
“É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os juizes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à oposição destes” (DINAMARCO, 1986)
“A ilegitimidade de mandar a embargos eventual discussão sobre o título executivo mostra-se particularmente aguda nos casos em que a existência deste é perceptível mediante pura ilação jurídica, sem necessidade de investigação probatória. Assim, por exemplo, se a execução tiver sido proposta com base em duplicata não aceita e não protestada, ou em debênture, ou em letra de câmbio sem aceite. O juiz toma posição em face de sua cultura jurídica, uma vez que jura novit curia”. (DINAMARCO, 1997)
Portanto a objeção se faz necessária. É uma forma de objeção autônoma, podendo dela se valer o executado, quando das hipóteses de admissibilidade. Não se pode encarar a “exceção de pré-executividade” como forma de objeção subsidiária, ou hierarquicamente inferior aos embargos de terceiro.
Deve-se também, levar em contar que objeção em face dos embargos e da impugnação a penhora, visa acabar com o mito de que são únicos meios de objeção do executado.
5.0 VIABILIDADE DA “EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE”
José da Silva Pacheco afirmou que a objeção do executado não se esgota nos embargos e pode revestir-se de “defesa imediata com demonstração cabal da impossibilidade do ato executivo, antes da sua concretização”(PACHECO, p. 224, 1976).
Mais recentemente,Galeno Lacerda, em artigo denominado Execução de título extrajudicial e segurança do juízo (Ajuris, 23:7-15), depois de passar em revista as principais legislações e notar que elas não exigem penhora para discussão sobre o título, como o faz nosso direito, escreveu:
“É violência inominável impor-se injustamente ao executado o dano, às vezes irreparável da penhora prévia, ou, o que é pior, denegar-lhe qualquer possibilidade de defesa se, acaso, não possuir ele bens penhoráveis suficientes”. (LACERDA, Revista Ajuris, 23:7-15) (grifo nosso)
Neste sentido, o douto Magistrado Araken Assis demonstra a viabilidade da “exceção de pré-executividade” ao mencionar que a constrição patrimonial, o não travamento da marcha executiva, podem causar prejuízos injustos ao executado, senão vejamos:
“De olhar fito no bom e normal andamento da execução, constrangem o legislador a estipular um prazo para o oferecimento da oposição (quinze dias a contar da intimação da penhora, a teor do artigo 457-J § 1º). Por sinal, a admissibilidade da oposição pressupõe a constrição patrimonial (art.737, I) e somente depois desse ato executivo o art. 475-M cogita da possibilidade de suspender o processo, observado algumas condições, de modo que os embargos ou a impugnação prematura não travam a marcha executiva Ora é bem possível que o próprio início da execução e a ulterior penhora já constituam atos injustos e profundamente prejudiciais ao condenado” (ASSIS, p.299, 2006) (grifo nosso)
Desta forma, a objeção de não executividade surge como outra modalidade de objeção do executado para levar questões ao Judiciário que deveriam ser analisadas pelo juízo de oficio, ou em situações que apesar de provas existentes nos autos do processo não pode o juiz alegar ex-officio.
Mesmo após a lei 11.382/2006 que modificou o modo processual, em que o oferecimento de embargos independe agora da garantia da execução, a “exceção de pré-executividade” ainda é útil já que não se sujeita aos prazos existentes para propor embargos (ou prazos da impugnação), já que não se opera a preclusão por tratar de matérias de ordem pública.
Portanto, concluí-se que a objeção de não-executividade é viável ao executado, já que “preenche o espaço anterior e posterior à época oportuna para o ajuizamento dos embargos ou da novel impugnação” (ASSIS, p. 300, 2006).
6.0 DA SENTENÇA QUE REJEITA OU ACOLHE O PEDIDO DE “EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE”
Com o pedido de “exceção de pré-executividade” o juiz ao recebê-lo de antemão deverá julgar. Preliminarmente resta-nos saber que a rejeição é tida como pronunciamento e acolhimento da objeção é tida como provimento.
A rejeição do pedido de “exceção de pré-executividade” é tida como pronunciamento porque “todos os requisitos de admissibilidade da execução se fazem presentes, será – como parece claro – decisão interlocutória, sujeita a agravo (art. 522 do CPC)” (CÂMARA, p. 392, 2008).
O acolhimento da “exceção de pré-executividade” será um provimento já que porá “termo ao processo executivo, terá natureza de sentença, sendo recorrível através de apelação (art.513 do CPC)” (CÂMARA, p. 392, 2008
O acolhimento de tal instituto faz extinguir o processo com julgamento de mérito, bem como condena o excipiente nas custas processuais e honorários advocatícios condizente com a causa, assim é retratado na jurisprudência.
PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CONDENAÇÃO – POSSIBILIDADE – 1 – Decretada a extinção da execução, em virtude de acolhimento de exceção de pré-executividade, são devidos honorários advocatícios. 2 – Recurso conhecido e provido para que o Tribunal de origem fixe o quantum que entender condizente com a causa. (STJ – RESP 411321 – PR – 6ª T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU 10.06.2002). (grifo nosso)
CONCLUSÃO
Vimos com a presente pesquisa que a base histórica do instituto estudado advém de um parecer de Pontes de Miranda dado para a conhecida Empresa Mannesmann, em 1966.
Concluímos que tal instituto há muito tempo está presente no Direito Processual Civil se preocupando com o executado (defesas) na jurisdição de natureza executória.
A denominação atribuída é veementemente criticada pela doutrina, haja vista que “exceção” traz uma idéia de disponibilidade do direito, onde somente o réu pode alegar. Importa lembrar que na exceção pode ocorrer preclusão.
“Pré-executividade” traz uma noção de tempo, quanto à utilização do instituto. Emprego inadequado, já que se trata de possibilidade ou não de argüiu a objeção.
Resta claro também que no módulo processual, a objeção pode ser alegada a qualquer momento, dado que às matérias são de ordem publica, sendo assim, não se tem preclusão.
Importa ressaltar também que estas matérias de ordem publicas podem ser conhecidas pelo Juiz ex officio.
Concluímos, portanto, que o emprego da denominação “Objeção de não-executividade” é mais adequado, conforme podemos perceber na orientação doutrinária de Alexandre de Freitas Câmara.
Vimos que a objeção de pré-executividade é um meio de objeção de que se pode valer o executado, e que está é feita no próprio módulo processual de execução. As alegações se baseiam em matéria de ordem publica, quais sejam: ausência de condições da ação; iliquidez, ilegitimidade, falsidade, etc. do título executivo; falta de capacidade processual, legitimidade das partes, possibilidade jurídica do pedido, etc.
Conforme visto, a objeção não é um meio de objeção secundário ou excepcional. A objeção é autônoma e de grande valia para o executado, quando preenchido os requisitos para a sua apresentação.
Concluímos que tal instituto rompe com o paradigma de que o executado deve se valer necessariamente dos embargos (inclui-se aqui também a impugnação).
O presente instituto é de extrema importância para o executado, evita até mesmo injustiças e lesividade ao mesmo, já que não há que se falar em constrição patrimonial, visa obstar a marcha processsual executiva, e ainda, a objeção de não-executividade não está atrelada a nenhum prazo, podendo ser alegada a qualquer momento do módulo processual de demanda executiva.
Por fim, concluímos que, como pedido, a objeção deverá de logo ser analisada pelo juízo. Sendo assim, poderá ser rejeitada ou acolhida pelo juiz.
Da decisão interlocutória que rejeita o pedido, caberá agravo e da sentença que acolhe o pedido extinguindo o processo com julgamento do mérito, caberá apelação.
REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICA
Legais
Código de Processo Civil
Jurisprudências
Doutrina
ASSIS, ARAKEN, Cumprimento de Sentença, Rio de Janeiro, Editora Forense: 2006.
CÂMARA, Alexandre de Freitas, Lições de Direito Processual Civil, vol II, 16º edição, Rio de Janeiro, Lúmen Júris: 2008
DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. São Paulo/SP. Revista dos Tribunais, l986.
__________, Cândido Rangel. Intervenção de Terceiros. São Paulo/SP, Malheiros Ed., l997
GUERRA, Marcelo Lima, citado por CÂMARA, Alexandre de Freitas, Lições de Direito Processual Civil, vol II, 16º edição, Rio de Janeiro, Lúmen Júris: 2008
LACERDA, Galeno, Execução de título extrajudicial e segurança do juízo, Revista Ajuris, 23:7-15.
PACHECO, José da Silva, Tratado das Execuções, v. 3, São Paulo, Saraiva: 1976.
PAULA, Geraldo José Duarte de, Exceção de pré-executividade, Revista de Julgados do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, Belo Horizonte, Delrey: 2000.
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