Konrad Hesse
Professor da Universidade de Freiburg i. Br., Alemanha;
Juiz Ex-Presidente da Corte Constitucional Alemã.
Die Normative Kraft der Verfassung - “A Força Normativa da Constituição”
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes,
Procurador da República;
Doutorado pela Universidade de Münster, Alemanha.
Editor Sergio Antonio Fabris.
Porto Alegre, 1991.
Apresentação
O autor nos mostrará que a Constituição dispõe de assuntos políticos, e não de assuntos jurídicos, devido ao grande conflito existente entre a norma e a realidade, pois a norma é somente uma disposição de natureza técnica, não contendo assim, na Constituição, disposições que suprem realmente as relações legítimas da sociedade, consistindo grande parte do texto constitucional questões que não são de suma importância para o Estado, que não visam estruturá-lo, e que se encontram situadas no bojo da Constituição somente por opção do legislador, deixando de lado as matérias que visam organizar o poder e estruturar o Estado. E a pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser desempenhada se, se levar em conta a realidade social.
Segundo Ferdinand Lassalle[1], as questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões políticas, pois a Constituição de um país promulga as relações de poderes nele predominantes, como o poder militar, poder econômico, poder social e poder intelectual. Assim estas relações resultam os fatores reais de poder, formando a Constituição real do país. Para Lassalle, a Constituição jurídica não passa de um pedaço de papel, porque nela, a capacidade de regular e de motivar está limitada à sua compatibilidade com a Constituição real.
O que quer nos dizer, é que a história constitucional ensina-nos que tanto no costume político cotidiano quanto nas questões principais do Estado, o poder da força afigura-se sempre superior à força das normas jurídicas, que a normatividade submete-se à realidade fática. A força das relações habituais significa a condição de eficácia da Constituição jurídica, ou seja, a coincidência de realidade e norma constitui apenas um limite duvidoso externo, pois entre a norma e a realidade existe um conflito necessário e imanente, fazendo assim a Constituição jurídica ceder cotidianamente em face da Constituição real, podendo dizer que o Direito Constitucional está em contradição com a própria essência da Constituição.
Se o Direito Constitucional estivesse a serviço de uma ordem estatal justa, cumprindo-lhe tão somente a dura função de justificar as relações de poderes dominantes, estaria admitindo a Constituição real como determinante e teria sua descaracterização como ciência normativa, atuando-se sua conversão numa simples ciência do ser.
A separação entre realidade e norma, entre ser e dever ser, pode levar a uma confirmação da tese que atribui exclusiva força determinante às relações habituais. Fazendo encontrar, de um lado, um caminho entre o abandono da normatividade em favor do domínio das relações fáticas, e, de outro lado, a normatividade desvestida de qualquer elemento da realidade.
Porém, norma constitucional não tem existência independente em face da realidade, a situação por ela regulada tende ser concretizada na realidade. E essa pretensão de eficácia da norma jurídica somente será realizada se levar em conta as condições naturais, técnicas, econômicas e sociais, não se confundindo essa vontade vigorosa com as condições de sua realização, pois a pretensão de vigor associa-se a essas condições como elemento independente. A Constituição não dispõe apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser, não podendo, dessa forma, a força condicionante da realidade e a normatividade da Constituição ser separadas ou confundidas.
Assim como disse Wilhelm Humboldt[2], a norma constitucional mostra-se eficaz, adquire poder e prestígio se for determinada pelo princípio da necessidade, ou seja, a força vital e a eficácia da Constituição acordam na sua vinculação às forças espontâneas e às tendências dominantes do seu tempo, o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenação objetiva.
Ainda que a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas, transformando-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas. Podendo-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se, se fizerem presentes não só a vontade de poder, mas também a vontade de Constituição.
A pretensão constitucional acaba por firmar-se em três quesitos: na compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, que proteja o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme; na compreensão de que essa ordem constitucional é mais do que uma ordem legítima pelos fatos; e também se convenciona na consciência de que, ao contrário do que se dá com uma lei do pensamento, essa ordem não consegue ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Essa vontade tem conseqüência porque a vida do Estado, tal como a vida humana, não está abandonada à ação secreta de forças claramente inelutáveis, e não perceber esse aspecto da vida do Estado representaria um perigoso empobrecimento de nosso pensamento.
A natureza das coisas conduz, transforma e impulsiona a Constituição em força ativa, decorrendo a partir daí seus limites, e surgindo pressupostos que permitem à Constituição desenvolver de forma excelente sua força normativa. Mas não se deve levar em conta, para que ocorra a eficácia normativa, somente os elementos sociais, políticos e econômicos dominantes, como também tem se que incorporar o estado espiritual de seu tempo.
Para preservar sua força normativa num mundo em processo de permanente mudança político-social, a Constituição não deve ajustar-se numa estrutura unilateral, mas sim, deve ela aliar parte da estrutura oposta, ou seja, ela tem que se ceder para ambas às partes, e ser sempre contemporânea, para que possa acompanhar as mudanças que ocorrem nesse mundo globalizado.
A pretensão normativa da Constituição deve ser honradamente defendida, mesmo que, para isso, tenhamos que desistir de alguns benefícios, ou até de algumas vantagens justas, pois quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservação de um princípio constitucional, fortalece o respeito à Constituição e garante um bem da vida necessário à essência do Estado[3].
A reforma constitucional, que diz ser uma suposta necessidade política, articula grandes perigos para força normativa da Constituição, pois com freqüentes reformas constitucionais atribui-se maior valor às exigências de natureza fática do que à ordem normativa vigente, abalando assim, a confiança de sua rigidez constitucional, revogando a sua força normativa. Por isso a estabilidade, o equilíbrio, a constância são condições fundamentais para a força da Constituição.
Quando se faz a interpretação constitucional, há-se muito cuidado, pois ela é a concretização da norma, e uma interpretação apropriada é aquela que consegue realizar, de forma primorosa, o sentido da teoria normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação.
A Constituição jurídica é dependente da realidade histórica, não podendo ser afastada da realidade concreta de seu tempo, conseguindo atribuir, assim, forma e modificação à realidade. Quanto mais intensa for a pretensão constitucional, menos significativas hão de ser as restrições e os limites impostos à força normativa da Constituição, mas essa vontade de Constituição, porém, não é capaz de suprimir totalmente esses limites, pois nenhum poder do mundo, nem mesmo a Constituição, pode alterar as condicionantes naturais, as mudanças da realidade. A força normativa da Constituição é apenas uma das forças de cuja atuação resulta a realidade do Estado.
Se as hipóteses da força normativa encontrar contrapartida na Constituição, e se em tempos difíceis a Constituição lograr preservar a sua força normativa, então ela configura verdadeira força viva capaz de proteger a vida do Estado contra as imensas investidas do arbítrio. Pois não é em tempos tranqüilos e de paz que a Constituição normativa vê-se submetida à sua prova de força, mas sim em tempos de emergência e necessidade que é quando ela prova sua força.
Crítica
Para tanto, podemos observar que a Constituição está em paralelo com os fatos da realidade, pois a norma está se submetendo a realidade verdadeira da sociedade. O ser e dever ser estão sendo separados pela Constituição, e cria-se, assim, um conflito entre a norma e a realidade. A norma constitucional é dependente da realidade social, pois é condicionada de acordo com os acontecimentos sociais.
Quando se diz que devemos honrar honestamente a Constituição e se preciso for, desistirmos até de alguns benefícios próprios, penso que não é assim que estaremos fortalecendo o respeito à Constituição, pois desistir de nossos direitos e até mesmo de alguns interesses que nos satisfaçam, é estar limitando nossa própria liberdade e infringindo o que dispõe o art. 3º, inciso I da nossa Constituição Federal, que é construir uma sociedade livre, justa e solidária. Como estaríamos livres, se estão restringindo nossa liberdade, nosso direito de escolhas e nosso direito de ir e vir, fazendo com que renunciemos a alguns benefícios e sacrifiquemos alguns interesses em favor da preservação de um princípio constitucional.
Ao se referir que a Constituição mostra sua força não só em tempos de paz como também em tempos de emergência, acredito que não é o que se prova nos dias de hoje. Pois o que mais se tem e acontece nesse país é a violência, a corrupção, as agressões, atentados, enfim, inúmeros perigos que percorrem a sociedade, ou seja, permanentes tempos difíceis[4], e então a Constituição, que diz ter força normativa maior, não provou que realmente esta sendo eficaz. Existindo para tanto, em vão o art. 3ª, inciso III, que diz serem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, como também o art. 5º, caput, que dispõe que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...), sendo que esses são alguns dos vários problemas existentes no país.
Pois a norma não está superior às circunstâncias fáticas atuais, e sim estas circunstâncias estão acima da Constituição, que por este motivo, a norma maior não está conseguindo absolver todos os problemas existentes, ou seja, não está alcançando todos seus fins e nem obtendo sua força normativa.
A respeito da reforma constitucional, concordo com o autor que diz ser somente uma suposta necessidade política, pois realmente coloca em risco a eficácia da força normativa e, pouco a pouco, descaracteriza a qualidade de estabilidade rígida constitucional, e também, dá-se maior importância as requisições de natureza fática do que para a própria ordem normativa vigente. Mesmo que a sociedade mude constantemente, a Constituição deve impor certos limites a algumas mudanças, não cedendo totalmente a todas transformações sociais, e aderindo somente aquelas que sejam realmente de grande importância, necessidade e precisão.
Portanto, a força normativa da Constituição deve lutar fortemente para ter essa pretensão de eficácia, e assim poder reger inteiramente com mais segurança e vigor, acompanhando as devidas alterações fáticas que acontecem no mundo hoje.
BIBLIOGRAFIA
- HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição – Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre, 1991.
[1] Lassalle, em 16 de abril de 1862, em Berlin proferiu uma conferência sobre a essência da Constituição, em uma associação liberal-progressista.
[2] Wilhelm Humboldt em sua monografia sobre a Constituição Alemã, de dezembro de 1813, explicitou os limites da força normativa da Constituição: “As Constituições pertencem àquelas coisas da vida cuja realidade se poder ver, mas cuja origem jamais poderá ser totalmente compreendida e, muito menos, reproduzida ou copiada. Se a Constituição jurídica não quiser permanecer eternamente inútil, deve procurar construir o Estado de forma abstrata e teórica. Ela não logra produzir nada que já não esteja assente na natureza singular do presente. Se lhe faltam esses pressupostos, a Constituição não pode emprestar forma e modificação à realidade; onde inexiste força a ser despertada não pode a Constituição emprestar-lhe direção.”
[3] Palavras de Walter Burckhardt.
[4] “tempos difíceis” – palavras do autor.
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