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 Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:

Vanessa Moreno De Oliveira Praes


Sou Assistente Juridico Pleno, me formei em Direito em 2008 na Faculdade Comunitária de Campinas - FAC-I

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Monografias Direito de Família Adoção

Adoção Homoafetiva

O presente trabalho trata de um tema polêmico, objetivando apontar falhas ou omissões na Constituição Federal sobre a adoção homoafetiva e demonstrar também as dificuldades e os preconceitos enfrentados por essa parcela da sociedade.

Texto enviado ao JurisWay em 06/06/2010.

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INTRODUÇÃO

 

O presente trabalho trata da Adoção Homoafetiva, um tema polêmico e atual, ou seja, da possibilidade jurídica da adoção por casais homossexuais.

No entanto, o problema maior enfrentado pelos homossexuais é a dificuldade de serem reconhecidos os seus direitos, e, de serem reconhecidos pela própria sociedade em que vivem, como seres humanos iguais a todos, com direitos e obrigações como qualquer um, pois o preconceito ainda é o maior mal do mundo.

Contudo, a omissão é clara no nosso ordenamento jurídico sobre o assunto, mas ao mesmo tempo em que é omisso é também garantido pelos princípios que norteiam a Constituição Federal, ou seja, é um assunto polêmico e de muita discussão, atual e de grande importância para a continuação da evolução da nossa sociedade, transformando os diferentes em iguais.

Tem como finalidade demonstrar que a família brasileira passou por várias transformações, e que hoje o objetivo não é mais a geração de filhos, mas o amor, o afeto.

Com essa evolução, procuramos demonstrar que os casais não necessariamente precisam ser formados por pessoas de sexos diferentes, e com isso defender a adoção como direito fundamental de qualquer ser humano, inclusive do homossexual baseando-se nos princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana, não discriminação e melhor interesse da criança.

 

 

CAPÍTULO – 1

FAMÍLIA

 

1.1 COMPREENSÃO

            Família, em nosso dicionário[1], significa: “Pessoas aparentadas que vivem na mesma casa, particularmente o pai, a mãe e os filhos. Pessoas do mesmo sangue. Origem, ascendência. A que é constituída pelo casal e os filhos”.

            Já no dicionário Jurídico[2], família – sociedade matrimonial, formada pelo marido, a mulher e os filhos, ou o conjunto de pessoas ligadas por consangüinidade ou mero parentesco.  O atual Código Civil acaba com qualquer discriminação entre cônjuges e estabelece a igualdade entre os filhos. A família passa ser formada pelo casamento religioso, pela união estável ou comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes. As mães solteiras passam a formar família com seus filhos.

            Sérgio Resende de Barros[3] “O que define a família é o afeto que conjuga intimamente, enquanto ele existe, da origem ao fim da sua existência, para uma vida em comum. É o afeto que define a entidade familiar, mas não um afeto qualquer. Se fosse qualquer afeto, uma simples amizade seria família, ainda que sem convívio. O conceito de família seria estendido com inadmissível elasticidade. O que identifica a família é um afeto especial. Com ele se constitui a diferença específica que define a entidade familiar. É o afeto entre duas ou mais pessoas que se afeiçoam pelo convívio em virtude de uma origem comum ou em razão de um destino comum, que conjuga suas vidas intimamente, tornando-as cônjuges quanto aos meios e aos fins de sua afeição, até mesmo gerando efeitos patrimoniais, seja patrimônio moral, seja patrimônio econômico. Este é o afeto que define a família: o afeto conjugal”.

            Maria Helena Diniz ensina em sua obra[4], que existem três tipos de família:

l  “No sentido amplíssimo, abrangendo todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consangüinidade ou afinidade, chegando a incluir estranhos, como no caso do art. 1.412, § 2º, do CC, em que as necessidades da família do usuário compreendem também as das pessoas de seu serviço doméstico;

l  Na acepção “lata”, além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (os parentes do outro cônjuge ou companheiro), como concebem os arts. 1.591 e seguintes do CC, o Decreto-lei nº 3.200/41 e a Lei nº 883/49;

l  Na significação restrita é a família (CF, art. 226, §§ 1º e 2º) o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole (CC, arts. 1.567 e 1.716), e entidade familiar a comunidade formada pelos pais, que vivem em união estável, ou por qualquer dos pais e descendentes, como prescreve o art. 226, §§ 3º e 4º, da CF, independentemente de existir o vínculo conjugal, que a originou”.

            Já no sentido técnico de família, Maria Helena Diniz conceitua família como sendo o grupo de pessoas, composto dos pais e filhos, e, para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e afeto numa mesma economia e sob a mesma direção.

            Sílvio de Salvo Venosa[5] considera família, em conceito amplo, como parentesco, ou seja, conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar.

            Família tem-se agora uma nova definição compreendida como a “comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; independentemente de orientação sexual” (Lei nº 11.340/2006, art. 5º, inciso II e § único).

  

1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

            A entidade familiar passou por diversas transformações ao longo dos tempos. Até o advento da Constituição Federal de 1988, o conceito jurídico de família era bastante limitado e taxativo, pois o Código Civil de 1916 somente conferia o status familiae àqueles agrupamentos originados do instituto do matrimônio, ou seja, não interessando a felicidade e satisfação em permanecer unido, mas sim a manutenção patrimonial familiar, independente do preço a se pagar por isso.

            Já com a vinda do artigo 5º, II e § único da Lei nº 11.340/06, o conceito de família sofreu uma ampliação e inovação no nosso ordenamento jurídico, ou seja, família deixou de ser apenas advinda do casamento, passando a ser formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa.

            Podemos entender que atualmente família são pessoas que estão ligadas pelo compromisso amoroso e pela responsabilidade de cuidar de terceiros e acompanhar o desenvolvimento de cada um de seus membros.

Como muito bem, enfocado por Luiz Mello de Almeida Neto[6]:

".... o modelo de família constituído por um homem e uma mulher, casados civil e religiosamente, eleitos reciprocamente como parceiros eternos e exclusivos a partir de um ideário de amor romântico, que coabitam numa mesma unidade doméstica e que se reproduzem biologicamente com vistas à perpetuação da espécie, ao engrandecimento da pátria e à promoção da felicidade pessoal dos pais não esgota o entendimento do que seja uma família. Da mesma forma, sociólogos, antropólogos, historiadores e cientistas políticos sistematicamente têm demonstrado que as noções de casamento e amor também vêm mudando ao longo da história ocidental, assumindo contornos e formas de manifestação e de institucionalização plurívocos e multifacetados, que num movimento de transformação permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das trocas afetivas e sexuais".

Ora, se a base da constituição da família deixou de ser a procriação, a geração de filhos, para se concentrar na troca de afeto, de amor, é natural que mudanças ocorressem na composição dessas famílias. Se biologicamente é impossível duas pessoas do mesmo sexo gerarem filhos, agora, como o novo paradigma para a formação da família – o amor, em vez da prole – os "casais" não necessariamente precisam ser formados por pessoas de sexo diferentes.

 

1.3 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - PROTEÇÃO À FAMÍLIA

            A Constituição Federal de 1988, no Capítulo VII, Da Família, Da criança, Do Adolescente e Do Idoso, reconhece em seu artigo 226, § 3º, a união estável como entidade familiar, o que foi um grande avanço do instituto família.

            Em seu artigo 226, § 4º, entende-se também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, já não mais advindo apenas do matrimônio.

            Já o artigo 227, caput, da CF, elenca os deveres da família, da sociedade e do Estado de assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

 

1.4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

            Como adverte Miguel Reale[7], “princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a cada porção de realidade”.

            A aplicação dos princípios e garantias constitucionais tem como principal finalidade proteger os direitos do indivíduo em sociedade, buscando sempre a harmonia e o bem comum, tratando todos com igualdade e dignidade, sendo assim, todos são iguais perante a lei.

            São vários os princípios que norteiam esse assunto, entre eles, o da dignidade da pessoa humana (valor espiritual e moral inerente ao homem, indissociável de sua existência). Como diz Rizzatto Nunes[8], “então, a dignidade nasce com a pessoa. É-lhe inata. Inerente à sua essência”.

             Ou como afirma Alexandre de Moraes[9], “O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes... A concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do direito romano: honeste viveres (viver honestamente), alterum non laedere (não prejudique ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido)”. Esse princípio consagra o direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros.

            Sobre o assunto, afirma Flávia Piovesan[10], “que o valor da dignidade da pessoa humana, bem como o valor dos direitos e garantias fundamentais, vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro”.

            Outro princípio de real importância nesse contexto, é o princípio da não-discriminação, que consagra que o exercício pleno de todos os direitos e garantias fundamentais pertencem a todas as pessoas, independentemente de sua raça, condição social, genealogia, sexo, credo, convicção política, filosófica ou qualquer outro elemento arbitrariamente diferenciador.

A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, como afirma Alexandre Moraes[11], “prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça,...”.

 

1.5 CURIOSIDADES

A Nigéria[12] tem a maior quantidade de tipos de famílias representadas na sua população. Estas incluem famílias polígamas (para os tradicionalistas isto significa um número ilimitado de esposas, famílias cristãs podem incluir 2 esposas ou algumas vezes mais e famílias muçulmanas podem ter no máximo 4 esposas); lares chefiados por mulheres por divórcio, morte, abandono e escolha; famílias extendidas; em certos lares nigerianos há maridos fêmeas e esposas machos como visto em uma publicação (boy wives, girl husband); há um número cada vez maior de lares chefiados por crianças em conseqüência do conflito armado e das mortes causadas pelo HIV/AIDS; famílias heterossexuais monogâmicas sem filhos; heterossexuais monogâmicas com uma média de 5 filhos; famílias de lésbicas, gays, bissexuais, transgêneros e outras com ou sem filhos.

 

 CAPÍTULO – 2

ADOÇÃO

 

2.1 COMPREENSÃO

            Adoção, no dicionário[13] significa: Ação ou efeito de adotar. 1. Optar ou decidir-se por; escolher. 2. Aceitar, acolher. 3. Pôr em prática. 4. Atribuir (a um filho de outrem) os direitos e o tratamento efetivo de filho próprio; perfilhar.

            Já no dicionário jurídico[14], adoção - é o instituto jurídico pelo qual um casal ou uma só pessoa aceita um estranho como filho.

            Adoção, segundo Clóvis Beviláqua, "é o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho". Na concepção de Pontes de Miranda, a "adoção é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação".

            No entendimento de Sílvio Venosa[15], “a adoção é modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural... a adoção moderna é, portanto, um ato ou negócio jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do vínculo biológico”.

            Já Maria Helena Diniz, conceitua a adoção como sendo o “ato jurídico solene pelo qual alguém estabelece, irrevogável e independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha”.

            A Constituição Federal preceitua a respeito da adoção em seu artigo 227, §§ 5º e 6º, que diz:

 

§ 5º A adoção será assistida pelo poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por     adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

 

2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

            A natureza jurídica da adoção variou ao longo do tempo, segundo sua evolução.

            No estado Liberal, vingou a concepção do contrato. No Estado Democrático de Direito prevalece o conceito da instituição jurídica aberta ao fenômeno social da adoção, com substrato de regras jurídicas, que disciplinam uma realidade psicossocial.

            No Estado Democrático de Direito, o que importa é a função protetiva em face da infância abandonada, pois o que define essa proteção é estar a serviço de todos os cidadãos e não da minoria de alguns privilegiados.

            No Estado Democrático de Direito, a adoção é uma instituição jurídica de ordem pública com a intervenção do órgão jurisdicional, para criar entre duas pessoas, ainda que estranhas entre elas, relações de paternidade e filiação semelhantes senão iguais às que sucedem na filiação legítima.

 

2.3 LEI Nº 8.069/1990, ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLOSCENTE – ECA

            Com a promulgação do ECA e através da adoção, o princípio da proteção integral encontrou o vínculo jurídico afetivo da filiação, como modalidade de colocação de menores em famílias substitutas.

            É mister elucidar que o enfoque a ser aqui demonstrado é a possibilidade jurídica de adoção por homossexuais. Portanto se o desejo dos homossexuais é exercitar a maternidade/paternidade, direcionando amor e recursos para educar seres humanos, o mais coerente é se candidatarem à adoção de uma criança ou adolescente.

            O Estatuto da Criança e do Adolescente disciplina a concessão de adoção no Capítulo III, Do Direito à Convivência Familiar e Comunitária, Seção III, Subseção IV, Da Adoção, nos artigos 39 a 52.

Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei.

                        Parágrafo único. É vedada a adoção por procuração.

            O art. 39 do Estatuto ajusta a adoção à Constituição Federal. O Estatuto deverá atender ao disposto no § 2º do art. 5º da Constituição, ao prever a aplicação de tratados internacionais de que o Brasil seja parte. A Convenção Interamericana sobre Adoção de Menores, como as Bases para um projeto de convenção interamericana sobre a adoção de menores, dispõe sobre as duas espécies de adoção: a adoção simples ou restrita e a adoção plena.

            O excêntrico parágrafo único do art. 39 impossibilitaria a aplicação do art. 29 do Estatuto. O correto será a tomada do consentimento do sujeito à sua prestação perante o juiz, que esclarecerá o significado e os efeitos da adoção.

Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.

            O art. 40 demonstra um dos requisitos do adotando, fixando o limite da idade do adotando em dezoito anos. Já o Código Civil – Lei nº 10.406/02, não estabeleceu um limite preciso, determinando no § único do art. 1.623, que “a adoção de maiores de dezoito anos dependerá, igualmente, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva”.

Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

            Consistem os efeitos da adoção na constituição da filiação adotiva, e na cessação da filiação adotiva confere ao adotado os direitos e obrigações do filho adotivo, que são de natureza pessoal e patrimonial. Esse duplo efeito da adoção está previsto no art. 41 e no § 5º do art. 47.

            Dispõe o art. 41 que o adotando ficará desligado de qualquer vínculo com a família biológica, exceto os impedimentos matrimoniais.

            Com isso, o filho adotivo enfrentará por duas vezes os impedimentos matrimoniais: no parentesco adotivo e no parentesco biológico. A mesma preocupação ética dos impedimentos do parentesco biológico domina, com maior razão, o impedimento do parentesco adotivo, que traz a marca do alto sentimento solidário e altruísta da adoção.

§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.

§ 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária.

                                                                       Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos,                                                         independentemente de estado civil.

            Segundo o art. 42, podem adotar os maiores de 21 anos, independentemente do estado civil. Na legislação comparada, já muitos países fixam em 21 anos a idade do adotante, como a Colômbia, o Canadá, a Hungria, o Japão e outros.

            A redução da idade para 21 anos objetiva ampliar a aplicação do instituto, para enfrentar o problema da infância sem família.

            Como o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, em matéria de adoção, volta-se mais à estrutura emocional e ao comportamento socioético-moral dos adotantes, do que as suas orientações sexuais.

§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.

§ 2º A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade,    comprovada a estabilidade da família.

§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.

            O § 3º do art. 42 prevê a diferença etária entre os dois sujeitos da relação adotiva. O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando. Essa diferença é a que deve estabelecer-se entre educador e educando.

§ 4º Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar             conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal.

            O § 4º do art.42 prevê a adoção pelo divorciado e o separado judicialmente, desde que o estágio de convivência tenha começado na constância da sociedade conjugal, e haja acordo sobre a guarda e o regime de visitas. De qualquer forma ter-se-á que provar a integração do menor no lar do adotante (divorciado, separado, viúvo ou solteiro).         

§ 5º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.

            O artigo 43 do Estatuto contém os requisitos gerais da adoção que, numa concepção ampla, compreendem as vantagens para o adotante, os motivos dos adotantes, o período de prova de integração da criança na família adotiva e a semelhança do vínculo adotivo com o da filiação.

Art. 44. Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance, não pode o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.

Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.

            Outro requisito do adotando refere-se ao consentimento, como prevê o art. 45. O consentimento dos pais será impossível no caso do abandono material dos pais. A adoção plena requer o consentimento das pessoas interessadas, para a formação do novo vínculo e extinção do anterior, não obstante constituir-se o vínculo adotivo mediante decisão judicial.

§ 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder.

            Realmente, é dispensável o consentimento dos pais não só no caso de declaração do abandono, como na recusa abusiva do consentimento (o direito do menor prevalece sobre o direito dos pais, no caso de conflito ou abuso), manifesto desinteresse pelo menor, ausência, falta de domicílio certo (sem embargo do edital), transtorno mental ou outro motivo que torne impossível o consentimento.

§ 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.

Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.

            O estágio de convivência previsto no art. 46 do Estatuto é considerado como um dos requisitos gerais da adoção, e tem como objetivo, a verificação da adaptação do adotando na futura família, mediante estudo social ou médico-psicológico do contexto psicossocial em que se insere o menor, abrangendo sua personalidade e vida pregressa, bem como dos adotantes, com vista à convivência ou vantagem da adoção e garantia de seu sucesso.           

§ 1º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando não tiver mais de um ano de idade ou se, qualquer que seja a sua idade, já estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a conveniência da constituição do vínculo.

§ 2º Em caso de adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de no mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade.

Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.

                        Parte deste artigo inclui-se entre os requisitos formais da adoção, o que é tratado nos arts. 165 a 169 do Estatuto. Entretanto, o maior mérito do art. 47 consiste em caracterizar a adoção como instituição, eliminando-lhe a natureza contratual.

                        Explicita esse artigo a natureza jurídica da adoção, ao afirmar que o vínculo da adoção se constitui por sentença judicial.

§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.

§ 2º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado.

§ 3º Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro.

§ 4º A critério da autoridade judiciária, poderá ser fornecida certidão para a salvaguarda de direitos.

§ 5º A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido deste, poderá determinar a modificação do prenome.

            Esse artigo trata dos efeitos pessoais da adoção, como por exemplo, o direito ao nome do adotando e o parentesco com a família adotiva. Os direitos patrimoniais abrangem os direitos a alimentos e à sucessão. Prevê também a faculdade de modificar o prenome.

            O adotando adquire o nome dos adotantes, como signo visível da integração do filho na família adotiva. O direito ao nome vem dos direitos fundamentais da criança, como prevê o nº 3º da Carta Internacional dos Direitos da Criança. O nome como tradução da personalidade irá possibilitar ao adotando não só a integração na família adotiva, como a sua inserção na vida social, para em ambos os planos exercerem seus direitos e obrigações.

            Y. MARX, estudando legislação comparada, resumia os efeitos essenciais da adoção: a) transmissão do nome do adotante; b) transmissão do pátrio poder ao adotante; c) criação da obrigação alimentar entre adotante e adotado (e sucessão).

            Na legislação há três tendências a respeito do nome do filho adotivo: a) a que prevê o nome da família biológica, acrescido com o da família adotiva; b) a que substitui o nome da família de origem pelo da família adotiva; c) e a do acordo entre os intervenientes da adoção sobre o sobrenome do adotado. A corrente dominante é da substituição do sobrenome da família biológica pelo da família adotiva.

            A mudança do prenome não era prevista para a adoção simples, ao contrário do que ocorria com a adoção plena.

            A faculdade de mudar o prenome facilitará a integração do menor na família adotiva, expungindo qualquer estigma do passado.

            A mudança do prenome e o nome exclusivo do adotante objetivam a proteção do menor contra o risco de possíveis extorsões por parte dos pais inescrupulosos, o que significa o sigilo da adoção.

§ 6º A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto na hipótese prevista no art. 42, § 5º, caso em que terá força retroativa à data do óbito.

                                                           Art. 48. A adoção é irrevogável.

Art. 49. A morte dos adotantes não restabelece o pátrio poder dos pais naturais.

Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.

§ 1º O deferimento da inscrição dar-se-á após prévia consulta aos órgãos técnicos do juizado, ouvido o Ministério Público.

§ 2º Não será deferida a inscrição se o interessado não satisfazer os requisitos legais, ou verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 29.

Art. 51. Cuidando-se de pedido de adoção formulado por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País, observar-se-á o disposto no art. 31.

            O art. 31 considera como medida excepcional a colocação em família substituta estrangeira, somente admissível na modalidade de adoção.

§ 1º O candidato deverá comprovar, mediante documento expedido pela autoridade competente do respectivo domicílio, estar devidamente habilitado à adoção, consoante as leis do seu país, bem como apresentar estudo psicossocial elaborado por agência especializada e credenciada no país de origem.

            A adoção por estrangeiro está disciplinada nos arts. 51 e 52, com referência aos arts. 31 e 46,§ 2º.

            O § 1º do art. 51 exige que o candidato esteja provido de certificado de idoneidade ou aptidão para a adoção pelo juiz de menores de seu país, bem como de estudo psico-social de agência social especializada e credenciada no país de origem.

            O primeiro dispositivo privilegia a adoção local, considerando excepcional a adoção internacional. O segundo dispositivo visa à efetiva proteção dos direitos da criança brasileira procurando prevenir os possíveis riscos da integração do menor na família adotiva.

§ 2º A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá determinar a apresentação do texto pertinente à legislação estrangeira, acompanhado de prova da respectiva vigência.

§ 3º Os documentos em língua estrangeira serão juntados aos autos,             devidamente autenticados pela autoridade consular, observados os tratados e convenções internacionais, e acompanhados da respectiva tradução, por tradutor público juramentado.

§ 4º Antes de consumada a adoção não será permitida a saída do adotando do território nacional.

Art. 52. A adoção internacional poderá ser condicionada a estudo            prévio e análise de uma comissão estadual judiciária de adoção, que fornecerá o respectivo laudo de habilitação para instruir o processo competente.

Parágrafo único. Competirá à comissão manter registro centralizado de interessados estrangeiros em adoção.

 

2.4 REQUISITOS, EFEITOS E EXTINÇÃO DA ADOÇÃO

            Tanto o ECA, como no Código Civil, exige-se, como requisito indispensável, que o adotante seja maior de dezoito (CC, art. 1.618, sendo revogado o caput do art. 42 do ECA, tacitamente); diferença de dezesseis anos entre adotante e adotando (ECA, art. 42, § 3º e CC, art. 1.619); consentimento dos pais ou dos representantes legais de quem deseja adotar, ou a concordância do adotando se este tiver mais que doze anos (ECA, art. 45 e §§ e CC, arts. 1.621 e 1.624); estágio de convivência (ECA, art. 46 e §§); processo judicial e efetivo benefício para o adotando; intervenção judicial na sua criação (CC, art. 1.623 e parágrafo único); irrevogabilidade (CC, art. 1.626, caput, ECA, art.48); estágio de convivência no caso previsto no art. 1.622, § único, 1ª parte; acordo sobre a guarda e regime de visitas se a adoção se der entre divorciados ou separados judicialmente que pretendem adotar conjuntamente a mesma pessoa (CC, art. 1.622, § único, 2ª parte); prestação de contas da administração e pagamentos dos débitos por tutor ou curador que pretenda adotar pupilo ou curatelado (CC, art. 1.620); comprovação da estabilidade familiar se a adoção se der por conviventes (CC, art. 1.618, § único, in fine).

            Uma vez estabelecida a adoção, a sentença de adoção somente pode ser rescindida de acordo com os princípios processuais. A morte dos adotantes ou do adotado não restabelece o vínculo originário com os pais naturais (art. 49, ECA).

Os efeitos decorrentes da adoção podem ser de ordem pessoal e patrimonial.

Consagrados no art. 1.628, 1ª parte do CC, os efeitos da adoção são:

l  PESSOAIS

            Estabelecimento de vínculo legal de paternidade e filiação civil entre adotante e adotado, sem distinção dos direitos e deveres resultantes do parentesco natural, com exceção dos impedimentos para o casamento (CC, art. 1.626), como dispõe o art. 41 do ECA, que o adotando ficará desligado de qualquer vínculo com a família biológica, exceto os impedimentos matrimoniais; transferência, definitiva e de pleno direito, do poder familiar para o adotante (CC, arts. 1.630, 1.634 e 1.635); liberdade razoável em relação à formação do nome patronímico do adotado (CC, art.1.627), como esclarece também o art. 47, § 5º do Estatuto, que prevê o direito ao nome do adotante e a faculdade de modificar o prenome; determinação do domicílio do adotado menor de idade; inclusão do adotante e do adotado no rol das pessoas que não podem testemunhar e daquelas em relação às quais o juiz tem impedimentos; promoção da interdição e inabilitação do adotante feita pelo adotado ou vice-versa (CC, art. 1.728).

l  PATRIMONIAIS

            Direito do adotante à administração e ao usufruto dos bens do adotado menor (CC, arts. 1.689, 1.691 e 1.693); dever do adotante de sustentar o adotado enquanto durar o poder familiar (CC, art. 1.634); obrigação recíproca de prestação de alimentos entre o adotado e seus pais adotivos (CC, arts. 1.694, 1.696 e 1.697), sendo tratado com um dos principais efeitos da adoção; direito à indenização dos filhos adotivos por acidente de trabalho do adotante; responsabilidade civil do adotante pelos atos do adotado menor de idade (CC, arts. 932, I, 933 e 934); direito sucessório do adotado e reciprocidade em seus efeitos (CF, art. 227, § 6º, CC, arts. 1.829, I, II, e 1.790, I, II e III); filho adotivo não está compreendido na exceção do CC, art. 1.799, I; rompimento de testamento se sobrevier filho adotivo (CC, art. 1.973); direito do adotado de recolher bens deixados pelo fiduciário; superveniência de filho adotivo pode revogar doação feita pelo adotante (CC, arts. 1.789 e 1.846).

            Extingue-se a adoção, por vontade, ou seja, por iniciativa do adotante ou do adotado pela:

1.      Deserdação, conferindo ao adotante e ao que foi adotado a possibilidade de romper o efeito sucessório da adoção, desde que surjam os casos elencados nos arts. 1.814, 1.962 e 1.963, do CC, declarando a causa em testamento art. 1.964, CC;

2.      Indignidade, ou pela existência de casos que autorizam exclusão do adotado ou adotante da sucessão, elencados no art. 1.814;

3.      Reconhecimento judicial do adotado pelo pai de sangue, pois não pode haver, na mesma pessoa e com relação ao mesmo filho, concomitantemente, paternidade natural e paternidade adotiva, podendo ser admitido excepcionalmente, ante a irrevogabilidade da adoção.

4.      Morte do adotante ou do adotado, com a subsistência daqueles efeitos que lhe sobrevivem (RT, 141:621), entretanto o poder familiar do pai de sangue não pode ser restabelecido (RT, 610:193 – nesse sentido o PL n. 276/2007, que acrescentará § 2º ao art. 1.626 do CC), ficando o menor sob tutela.

 

2.5 HOMOAFETIVIDADE

Etimologicamente a palavra homossexual é formada pelos vocábulos homo e sexu. Homo, do grego hómos, que significa semelhante, e sexual, do latim sexu, que é relativo ou pertencente ao sexo. Refere-se à preferência de praticar sexo com pessoa do mesmo gênero – homem com homem ou mulher com mulher.

No dicionário jurídico[16], homossexualismo significa - “disfunção sexual consistente na atração sexual por pessoa do mesmo sexo. Repúdio às pessoas do sexo oposto”.

O dicionário da língua portuguesa[17], segue na mesma linha dizendo que homossexual - “diz-se de, ou indivíduo que tem preferência sexual por pessoa do mesmo sexo que o seu”.

Há palavras que carregam o estigma do preconceito. Assim, o afeto a pessoa do mesmo sexo chamava-se “homossexualismo”. Reconhecida a inconveniência do sufixo “ismo”, que está ligado a doença, passou-se a falar em “homossexualidade”, que sinaliza um determinado jeito de ser. Tal mudança, no entanto, não foi suficiente para pôr fim ao repúdio social ao amor entre iguais.

Maria Berenice Dias, que ao denunciar esta evidente afronta à dignidade humana e aos princípios constitucionais da liberdade e igualdade, e sendo pioneira nesse assunto, criou uma palavra fora do léxico que melhor define o tema, numa junção do homo como elemento de composição do SEMELHANTE com o affectu do latim AFEIÇOADO, gerando a adotada expressão jurídica homoafetividade”.

É claro que isso não vai acabar com o preconceito, mais demonstra que as uniões homossexuais são vínculos afetivos e, que, merecem o devido respeito e reconhecimento perante a sociedade e perante a lei sendo inseridas no Direito de Famílias.

 

 CAPÍTULO – 3

ADOÇÃO HOMOAFETIVA

 

3.1 POSSIBILIDADE JURÍDICA

            Uma demonstração de como a lei máxima das religiões, nos ordena, ao longo dos tempos, tratar os demais como gostaríamos de ser tratados[18]

l  Hinduísmo (Krishna. Há 5000 anos, Índia)

“Não faças aos demais aquilo que não queres que seja feito a ti; e deseja também para o próximo aquilo que desejas e aspira para ti mesmo. Essa é toda a lei, atenta bem para isso”.

l  Judaísmo (Moisés. Há 3400 anos, Egito-Palestina)

“Não faças a outrem o que abominas que se faça a ti. Eis toda a Lei. O resto é comentário”.

l  Zoroastrismo (Zoroastro. Há 3000 anos, Pérsia)

“Aquilo que é bom para qualquer um e para todos, para quem quer que seja – isso é bom para mim... O que julgo bom para mim mesmo, deverei desejar para todos”.

l  Budismo (Buda. Há 2500 anos, Nepal-Índia)

“Todos temem o sofrimento e todos amam a vida. Recordo que tu também és igual a todos; faze de ti próprio a medida dos demais e, assim, abstém-te de causar-lhes dor”.

l  Cristianismo (Jesus Cristo. Há 2000 anos, Palestina)

“Tudo aquilo, portanto, que quereis que os homens vos façam, fazei-o vós a eles, porque isto é a Lei e os Profetas”.

l  Islamismo (Maomé. Há 1400 anos, Arábia)

“Nenhum de vós é um verdadeiro crente a menos que deseje para seu irmão aquilo que deseja para si mesmo”.

l  Fé Bahá´í (Bahá´u´lláh. Há 150 anos, Pérsia-Palestina)

“Ó filho do homem!... se teus olhos estiverem volvidos para justiça, escolhe tu para teu próximo o que para ti próprio escolhes. Bem-aventurado quem prefere seu irmão a si próprio... tal homem figura entre o povo de Bahá”.

            Antes de adentrarmos na possibilidade jurídica de se deferir ao casal homossexual o pedido de adoção, é de extrema importância relatarmos o que diz Silvana Maria Carbonera[19]: “Direito não deve decidir de que forma a família deverá ser constituída ou quais serão suas motivações juridicamente relevantes (...). Formando-se um (...) que respeite a dignidade de seus membros, a igualdade nas relações entre eles, a liberdade necessária ao crescimento individual e a prevalecência das relações de afeto entre todos, ao operador jurídico resta aplaudir, como mero espectador”.

            O escritor e advogado Enézio de Deus, demonstra com clareza, em sua obra “A Possibilidade Jurídica de Adoção por Casais Homossexuais”, as transformações e os avanços científicos mais relevantes, em torno da família e da homossexualidade, para, frente ao sistema jurídico e ao ordenamento positivo brasileiro atual, demonstrar a possibilidade de deferir pedido de adoção a duas pessoas do mesmo sexo, desde que convivam em união afetivo-familiar estável e que demonstrem reais aptidões para a paternidade e a maternidade, responsáveis, argumentando, para tanto, que tal deferimento vem ao encontro dos melhores interesses das crianças e adolescentes abandonadas, esclarecendo que a adoção pelo casal homossexual não é vedada pelas leis brasileiras e que seguem os princípios constitucionais basilares do respeito à dignidade da pessoa humana e da igualdade.

            A Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e Vice-Presidente Nacional do instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), Maria Berenice Dias, em um de seus artigos, diz brilhantemente sobre a adoção homossexual: “a postura omissiva da Justiça felizmente vem sendo superada. Passou a atentar a tudo que vem sendo construído doutrinária e jurisprudencialmente na identificação dos vínculos de parentalidade. A filiação socioafetiva se sobrepõe sobre qualquer outro vínculo, quer biológico, quer legal. Negar a possibilidade do reconhecimento da filiação que tem por base a afetividade, quando os pais são do mesmo sexo é uma forma perversa de discriminação que só vem prejudicar quem apenas quer ter alguém para chamar de mãe, alguém para chamar de pai.

            Se são dois pais ou duas mães, não importa, mais amor irá receber.”

            Para o estabelecimento do vínculo de parentalidade basta quem o filho considere como pai, sem perquirir a realidade biológica, presumida, legal ou genética. A situação familiar dos pais em nada influencia na definição da paternidade, pois, como afirma Rodrigo da Cunha Pereira, a família é uma estruturação psíquica, onde cada um de seus membros ocupa um lugar, desempenha uma função, sem estarem necessariamente ligados biologicamente.

            De fato, não podemos fechar os olhos para a existência de entidades familiares homoafetivas, unidas por objetivos comuns, que dedicam amor recíproco e almejam a felicidade, como qualquer outro grupo familiar heteroafetivo. Não podemos negar garantias fundamentais, como o da igualdade e da imprescindível dignidade humana, pela orientação sexual de cada pessoa.

            É nesse pensamento que há de perceber, livres de estigmas e preconceitos, a possibilidade da adoção homoafetiva, permitindo que sejam transmitidos valores humanos a novas gerações, que precisam construir uma sociedade mais justa e menos desigual, fundada em princípios de dignidade e de solidariedade, na constante busca da felicidade.

            O Estatuto da Criança e do Adolescente autoriza por uma única pessoa, não fazendo qualquer restrição quanto a sua orientação sexual. Portanto, a hipótese de um homossexual, venha pleitear e obter a adoção de uma criança, trazendo-a para conviver com um mantém um vínculo afetivo estável. O amor para com os pais em nada se diferencia pelo fato de eles serem do mesmo ou de diverso sexo.

            Segundo Maria Berenice Dias, “... O art. 28 do indigitado Estatuto permite a colocação no que chama de ‘família substituta’, não definindo qual a conformação dessa família. Limitou-se a lei, em seu art. 25, a conceituar o que seja família natural: “Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais, ou qualquer deles, e seus descendentes”. Diante da especificidade dessa definição, não se pode ter por coextensivos esses conceitos: que a família substituta deva ter a mesma estrutura da família natural. Sob esse enfoque, não há vedação para um casal homossexual ser reconhecido como uma família substituta apta a abrigar uma criança. A única objeção que ainda poderia ser suscitada emerge da dicção do art. 29 do diploma menorista: “Não se dará a colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado”. Porém, a priori, não se pode declarar ser o ambiente familiar inadequado com a natureza da medida ou que a relação afetiva de duas pessoas do mesmo sexo seja incompatível. Dita postura revela-se nitidamente preconceituosa, e, conforme lembra Delma Ibias, as relações homoafetivas assemelham-se ao casamento e à união estável, devendo os julgadores atribuir-lhes os mesmos direitos conferidos às relações heterossexuais, dentre eles o direito à guarda e à adoção de menores... A faculdade de adotar é outorgada tanto ao homem como à mulher, bem como a ambos conjunta ou isoladamente. Nada tem a ver com a opção de vida de quem quer adotar, bastando que sejam preenchidos os requisitos postos nos arts. 39 e seguintes".

            O Juiz, ao decidir sobre uma possível adoção, deve levar em conta as "reais vantagens" para o menor que poderão advir da adoção, pois, segundo o artigo 43 do ECA, in verbis: “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos", decidindo, sempre, pelo bem-estar do menor.

            Deve-se lembrar também que, impossibilitando-se a adoção por homossexuais, o menor terá maiores chances de “... transformar-se em mais um habitante das ruas e logradouros públicos com grandes chances de residir nas Escolas de Formação de ‘marginais’ em que quem sabe, atingir ao posto máximo com o ingresso no Sistema Penitenciário? Será esse critério de ‘reais vantagens’??? A lei não acolhe razões que têm por fundamento o preconceito e a discriminação, portanto o que a lei proíbe não pode o intérprete inovar."[20]

            Deve-se, ainda, ter em mente que "a afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado..."[21] (trecho de ementa oficial do TJRJ - AC 14.332/98 - Rel. Des. Jorge de Miranda Magalhães).

 

3.2 JURISPRUDÊNCIA

            Cumpre apresentar alguns julgados que reconheceram a possibilidade da adoção homoafetiva, assim como outras decisões que viabilizaram a inserção de menores, em famílias homoafetivas:

Homossexuais. União Estável. Possibilidade jurídica do pedido. É possível o      processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal, que vedam qualquer   discriminação quanto à união homossexual. E é justamente agora, quando uma    onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país,             destruindo preconceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade             científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem         ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para           que as individualidades e coletividades, possam andar seguras na tão almejada        busca da felicidade, direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Apelaçãoprovida...(9 fls.). (Ap. Cív. 598362655 – 8ª Câmara Cível – TJRS – Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade – j. Em 10.03.2000).

 

            "Criança ou adolescente – Guarda – Pedido formulado por homossexual –       Deferimento – Medida de natureza provisória que pode ser revogada se constatado    desvio na formação psicológica do menor. O fato do guardião ser homossexual não          obstaculiza o deferimento da guarda da criança, pois esta é medida de natureza             provisória, podendo, portanto, ser revogada a qualquer momento diante da          constatação de desvirtuamento da formação psicológica do menor (Apelação Cível          n.° 35466-0/7 – Câmara Especial TJSP – RJ 23/201)".

 

            “Adoção cumulada com destituição do pátrio poder – Alegações de ser   homossexual o adotante – Deferimento do pedido – Recurso do Ministério     Público. 1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais)           considerado que o adotado, agora com dez anos, sente orgulho de ter um pai e uma             família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção         aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e   desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de ciências de      colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e                         inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fatos de fomação moral,        cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à   adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva            ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é             também entregue a     formação moral e cultural de muitos outros jovens. Apelo   improvido. (Ac. Um. Da 9ª CC TJRJ – AC 14.332/98 – Rel. Desembargador Jorge de Miranda Magalhães, j. 23.03.1999, DJ/RJ 26.08.1999, p. 269, ementa oficial)".

 

“Adoção - pedido efetuado por pessoa solteira com a concordância da mãe        natural - possibilidade - hipótese onde os relatórios social e psicológico        comprovam condições novas e materiais da requerente para assumir o mister, a despeito de ser homossexual - circunstância que por si só, não impede adoção, que constitui medida que atende aos superiores interesses da criança, que já se           encontra sob os cuidados da adotante - Recurso não provido. Tribunal de Justiça do       Estado de São Paulo- (Apelação Civil n.º 51.111-0 - Câmara Especial - Relator:             Oetterer Guedes - 11. 11. 99 - v.g. )”.

 

 CONCLUSÃO

 

Família, como bem define Sérgio Resende de Barros, é o afeto que conjuga intimamente, enquanto ele existe, da origem ao fim da sua existência, para uma vida em comum. É o afeto entre duas ou mais pessoas que se afeiçoam pelo convívio em virtude de uma origem comum ou em razão de um destino comum, que conjuga suas vidas intimamente, tornando-as cônjuges quanto aos meios e aos fins de sua afeição, até mesmo gerando efeitos patrimoniais, seja patrimônio moral, seja patrimônio econômico.

Com o passar dos tempos, o significado de família foi se transformando e acompanhando a evolução da sociedade, e com isso se moldurando conforme suas necessidades, deixando de ser geração de filhos, para se concentrar na troca de afeto, de amor.

Contudo, se biologicamente é impossível duas pessoas do mesmo sexo gerar filhos, agora, como o novo paradigma para a formação da família (é o amor, em vez da prole), os "casais" não necessariamente precisam ser formados por pessoas de sexo diferentes.

Em nosso trabalho, além de tratarmos do conceito de família, também tivemos que discorrer sobre a adoção, que para Pontes de Miranda "adoção é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado a relação fictícia de paternidade e filiação".

Entretanto, entendemos que a adoção se resume em um ato verdadeiro de amor, apto a criar entre pessoas, muitas vezes estranhas entre si, relações de paternidade e filiação iguais senão melhores às que sucedem na filiação legítima.

Para desenvolver nosso trabalho, tivemos ainda que nos expressar acerca do homossexualismo, invocando Maria Berenice Dias, para quem homo semelhante e affectu afeiçoado, criando a expressão jurídica “homoafetividade”, ou seja, os semelhantes que se unem por vínculos afetivos, e que merecem o devido respeito.

Assim, indiscutivelmente, era necessário trazer à tona todos esses conceitos, antes de adentrarmos no assunto principal.

O escritor e advogado Enézio de Deus, demonstra com clareza, em sua obra “A Possibilidade Jurídica de Adoção por Casais Homossexuais”, as transformações e os avanços científicos mais relevantes, em torno da família e da homossexualidade, para, frente ao sistema jurídico e ao ordenamento positivo brasileiro atual, demonstrar a possibilidade de deferir pedido de adoção a duas pessoas do mesmo sexo, desde que convivam em união afetivo-familiar estável e que demonstrem reais aptidões para a paternidade e a maternidade responsáveis, argumentando, para tanto, que tal deferimento vem ao encontro dos melhores interesses das crianças e adolescentes abandonadas, esclarecendo que a adoção pelo casal homossexual não é vedada pelas leis brasileiras e que seguem os princípios constitucionais basilares do respeito à dignidade da pessoa humana e da igualdade.

            Há de se observar, no entanto, como é grande o preconceito da sociedade em relação aos homossexuais, independentemente de qual for o assunto que os norteiam.

            Por ser um tema polêmico e de muita discussão, atual e de grande importância para a continuação da evolução da nossa sociedade é que temos que quebrar este paradigma, pensando principalmente na criança, que está nesse momento necessitando de afeto e amor, e que para isso pouco importa a opção sexual dos adotantes.

No entanto, não podemos deixar de mostrar, como é nítida a omissão em nosso ordenamento jurídico, que ao mesmo tempo em que não disciplina o assunto, garante através dos princípios Constitucionais, que são fundamentais à pessoa.

            Igualmente é o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), que não veda mais também não traz de forma expressa a possibilidade da adoção homoafetiva, ou seja, da adoção por pessoas do mesmo sexo.

            É mister dizer que a família brasileira passou por diversas transformações ao longo dos tempos, sendo que hoje, seu objetivo principal é o amor, o afeto, e não mais a geração de filhos como antes.

            A priori a ser observada no momento da adoção é o melhor interesse da criança, isto é, quais as vantagens que está criança terá, sendo que o enfoque do instituto da adoção deixou de ser o de dar filho a quem não podia tê-lo, e sim o de dar uma família a quem não tem, que no caso é a criança.

            Várias justificativas eram formadas para a não permissão da adoção por pessoas do mesmo sexo, sendo que a mais enfatizada foi que a criança poderia sofrer discriminações na escola ou nos demais ambientes em que freqüentasse. Mas isso já caiu por terra, porque basta que ela seja preparada desde cedo para enfrentar tais discriminações, e que seja acolhida e respeitada por seu pai ou sua mãe, dando-lhe amparo e segurança.

            Os danos às crianças não são comprovados, e estudos confirmam a igualdade no desenvolvimento de crianças sendo criadas por homossexuais daquelas criadas por heterossexuais.

            Sendo assim, é fácil concluir que devemos deixar o preconceito de lado e verificar o que realmente importa para que seja deferida a adoção por homossexuais. Cabendo à sociedade visar o melhor interesse do menor e não o preconceito, e, ao Direito, uma legislação pertinente que regule com clareza a adoção por homossexuais.

Feito isso, o Direito estará efetivando seu principal objetivo, o bem estar comum e a igualdade de todos sem distinção.

 

BIBLIOGRAFIA

 

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Família no Brasil dos Anos 90: Um Estudo sobre a Construção Social da Conjugalidade Homossexual. Tese de doutorado. In: www.asselegis.org.br

 

 

 ANEXOS

 

1.      Ademais, como bem coloca Maria Berenice Dias, “... Ainda que no Brasil não tenha havido a preocupação de medir esse fenômeno, estima-se que nos Estados Unidos 22% dos homossexuais assumidos tenham a guarda de crianças. Não é difícil prever a hipótese de um homossexual que, ocultando sua preferência sexual, venha a pleitear e obter a adoção, trazendo o infante para conviver com o parceiro com quem mantém um vínculo afetivo estável. Diante dessa situação, quem é adotado por um só dos parceiros só poderá buscar eventuais direitos, alimentos, benefícios de cunho previdenciário ou sucessório com relação ao adotante. Não pode desfrutar de qualquer direito com relação àquele que também tem como verdadeiramente seu pai ou sua mãe, quer pela separação do par, que pela morte do que não é legalmente o genitor. Essa limitação acarreta injustificável prejuízo ao menor.”

 

2.      “Na Califórnia, desde meados de 1970, vem sendo estudadas a prole de famílias não-convencionais, filhos de hippies e de quem vive em comunidade ou em casamentos abertos, bem como crianças criadas por mães lésbicas ou pais gays. Concluíram os pesquisadores que filhos com pais do mesmo sexo demonstram o mesmo nível de ajustamento encontrado entre crianças que convivem com pais dos dois sexos. Nada há de incomum quanto ao desenvolvimento do papel sexual dessas crianças. As meninas são tão femininas quanto as outras e os meninos tão masculinos quanto os demais. Também não foi detectada qualquer tendência importante no sentido de que filhos de pais homossexuais venham a se tornar homossexuais. Estudos que datam de 1976 constataram que as mães lésbicas são tão aptas nos papéis maternos quanto as heterossexuais. Com a devida estimulação, por meio de brinquedos típicos de cada sexo, procuram fazer com que os filhos convivam com figuras masculinas com as quais possam se identificar. Não há mostras de que as mães prefiram que os filhos se tornem homossexuais, não havendo sido encontradas evidências de investidas incestuosas para com os filhos. Igualmente não foram detectadas diferenças na identidade de gênero, no comportamento do papel sexual ou na orientação sexual da prole. Todas as crianças pesquisadas relataram que estavam satisfeitas por serem do sexo que eram, e nenhuma preferia ser do sexo oposto. O estudo conclui: A criação em lares formados por lésbicas não leva, por si só, a um desenvolvimento psicossocial atípico ou constitui um fator de risco psiquiátrico.” [sic] (Maria Berenice Dias)

 

3.      "Num pioneiro trabalho divulgado em publicação norte-americana ainda inédita entre nós (Emerging Issues In Child Psychiatry And The Law - edited by Diane H. Schetky, M.D., and Elissa P. Benedek, M.D. - Brunner/Mazel, Publishers - New York - 1985), e que tem por título Lesbian Mothers/Gay Fathers (Mães Lésbicas/Pais Gays), suas autoras (Donna J. Hutchens and Martha J. Kir patrick) salientam que ‘um procedimento de guarda ou visitação que é baseado na orientação sexual dos pais cria um trauma emocional intenso, assim como problemas legais significativos. O sistema que decide, se é ou não concedido aos pais o direito de guarda ou visitação com as crianças é um sistema que geralmente reflete a homofobia da sociedade (grifei). Freqüentemente, juízes decidem como os interesses das crianças podem melhor ser servidos, a partir de estereótipos comuns na sociedade a respeito de lésbicas e gays. Há, portanto, um sério risco de que o pai ou mãe não será avaliado imparcial e objetivamente nos termos do desempenho do seu papel paterno ou materno, e o que servirá para os melhores interesses da criança’. Mais: ‘Quando um dos pais homossexual descobre que o outro pai tem tido relacionamento íntimo com o mesmo sexo, ele ou ela podem freqüentemente tentar limitar o desempenho do papel parental da mãe lésbica ou do pai gay’. Baseadas em pesquisas, sustentam as autoras que ‘todas as evidências que nós temos disponíveis até agora indicam que orientação sexual por si mesma não prediz status psicológico, mecanismos para enfrentar dificuldades, estilo de vida ou grau de estabilidade. A preponderância dos dados fez com que a Associação Americana de Pisiquiatria removesse a homossexualidade do ‘Manual Estatístico e Diagnóstico de Doenças Mentais’ em 1973. Os investigadores listados acima concordam que ‘indivíduos homossexuais são tão prováveis quanto os heterossexuais de adquirir os níveis de maturidade emocional e estabilidade necessários para vidas satisfatórias e responsáveis. Abalando as visões socialmente estereotipadas acerca dos papéis desempenhados por pais/mães homossexuais, ressalta o trabalho que ‘a descoberta desses estudos mostra que mães lésbicas são muito diferentes do estereótipo de mulheres masculinizadas que odeiam os homens, sendo, ao contrário, muito semelhantes a suas correspondentes heterossexuais. As mães lésbicas estudadas tinham casado na mesma média de idade e pelas mesmas razões (isto é, amavam seus maridos e desejavam o casamento) que as heterossexuais. Tinham tido filhos porque os desejavam e na mesma média de idade como as heterossexuais. Mesmo a duração dos casamentos, que produziram as crianças estudadas, foi o mesmo em ambos os grupos heterossexuais e homossexuais, em várias pesquisas. [...] Sua identidade e modelos de amizade envolviam seu papel como mãe e esta identidade era a característica saliente em suas vidas. Para as mães lésbicas, tanto quanto para as mães heterossexuais, as preocupações mais importantes eram com os cuidados da criança, da casa, segurança financeira e cuidados médicos. [...] As mães lésbicas em estudo eram mais preocupadas do que as mães heterossexuais que suas crianças tenham uma figura masculina adequada em suas vidas. [...] Muitos estudos avaliaram as mães [...] e descobriram que há similaridade entre as mães lésbicas e heterossexuais em escala de feminilidade. Esta idéia também sugere que mães lésbicas, não menos que as mães heterossexuais, são socialmente bem sucedidas em interesses e capacidades femininas e maternais. [...] Em resumo, nenhum estudo confirmou qualquer diferença no estilo de vida ou modelo dos pais entre mães lésbicas e mães heterossexuais’. Prosseguindo, e abordando agora a situação da criança posta sob os cuidados de pais/mães homossexuais, salientam as autoridades que ‘o receio dos tribunais que as crianças possam ser sexualmente molestadas, confundidas na identidade sexual ou na escolha do objeto, ou sofram estigmatizações, surgiu de suposições sem uma base de dados concreta. [...] Pelas medidas obtidas, nenhuma evidência é encontrada de dificuldade no desenvolvimento, perturbações de gênero sexual, ou desenvolvimento de homossexualidade na infância dessas crianças’." (trechos da sentença de 1º instância do TJRS - MM Juiz de Direito Substituto Luiz Felipe Brasil Santos, processo nº 012890981497 - que concedeu a guarda de criança à mãe homossexual in A sexualidade vista pelos tribunais de Rodrigo da Cunha Pereira).

 

4.      Deve-se, ainda, lembrar que, no dia 10 de agosto de 2000, no programa de televisão Você Decide, o público, de todo o país, votou a favor de um "casal" de mulheres as quais desejavam dar à luz a uma criança, para constituírem uma família. O placar deste programa obteve uma maioria significativa. Foram 63.649 votos contra o desejo das mulheres homossexuais terem este filho, contra 100.547 votos à favor da decisão delas em gerar uma criança, ou seja, cerca de 61,2% dos telespectadores votaram à favor do "casal". Sendo este programa de autoria da Rede Globo de Televisão, certamente merece todo o crédito, de maneira que mostra a grande quantidade de telespectadores que ligaram para votar, pois foram 164.196 votos, o que é uma amostragem razoável e que permite dizer que a população brasileira aceita bem a homossexualidade, e mais, aceita que crianças sejam criadas por "casais” homossexuais.

 

5.      Cabe, ainda, trazer como exemplo a enquete realizada no site do portal Terra (www.vag.terra.com.br), no dia 17 de janeiro de 2002, que (baseado na repercussão da decisão do juiz da 1ª Vara da Infância e da Juventude da cidade do Rio de Janeiro, que estabeleceu a guarda provisória do filho da cantora Cássia Eller a favor de sua companheira Maria Eugênia) perguntava: "Quem deve ficar com a guarda do filho de Cássia Eller?", obtendo, até as 16 horas e 45 minutos, uma aprovação da decisão de 82,78%, o equivalente a 10.376 votos, de um total de 12.535 votos computados.

 

6.      Desde 1998, vigora na Holanda a "parceria registrada” e o "contrato de habitação”, ambos direcionados àqueles que se encontram impedidos de casar ou que simplesmente não desejam fazê-lo. Registre-se que estes institutos abarcam tanto os casais hetero como os homossexuais. É a Holanda o país cujo nível de desenvolvimento revela-se em maior amplitude, pois além de conferir os direitos já mencionados para os outros países, inseriu em seu ordenamento jurídico o instituto da adoção por casais homossexuais. Ademais, e este é o aspecto que merece maior relevo, é o fato de que a Holanda é o único país que reconhece a possibilidade concreta de casamento, denominada same-sex marriage.

 

7.      Em obra específica sobre a regulamentação das uniões homossexuais pelos Estados norte-americanos, Raupp Rios refere-se, em especial, à Lei do Estado de Vermont, cuja aprovação se deu em 15 de abril de 2000, momento em que se conferiu à união entre os pares homossexuais o status legal de casamento, concedendo-lhes o mesmo rol de direitos e deveres e possibilitando, inclusive, a adoção, nos moldes previstos para as uniões heterossexuais.

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