DA VIOLAÇÃO DO SIGILO MÉDICO SOB A PERSPECTIVA DO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA

INTRODUÇÃO

O que no exercício ou fora do exercício e no comércio da vida eu vir ou ouvir, que não seja necessário revelar, conservarei como segredo. (Hipócrates)

Não deve haver outra forma de introduzir o presente trabalho senão pela exposição deste segmento do histórico Juramento de Hipócrates. O sigilo médico, assim como o segredo profissional em geral, é um assunto polêmico e que abrange grande diversidade de detalhes a serem reputados. Basta nos lembrarmos de que uma das leis fundamentais mais discutidas, não só atualmente, mas sim durante todo o processo de evolução do Direito, é a que preza pela proteção da intimidade. E é de forma incontestável que se afirma que os atuantes da área de saúde trabalham diretamente com esta intimidade. Cogitemos, portanto, o risco ao qual se submete um paciente que descreve ao seu médico suas doenças patogênicas mais constrangedoras, as quais mantêm ocultas mesmo de seus mais íntimos parceiros; seria arrasador para este indivíduo ter sua intimidade revelada desnecessariamente.

A privacidade de um indivíduo é, pois, uma conquista consagrada em todas as sociedades organizadas, um princípio constitucional e um ganho amplamente protegido pelo direito público, regulamentado em nosso país pelo Código Penal.[1]

Pensemos agora no transcorrer da atividade médica no cunho histórico, inicialmente temos a imagem do xamã, onde por conhecimentos informais, de forma similar aos conhecidos alquimistas, obtinham a informação pelo próprio meio empírico de técnicas curadoras, já neste momento o sigilo se põe voltado para o misticismo, de forma a evitar que o paciente tome conhecimento das etapas utilizadas para a cura de sua enfermidade. Por vezes, os que executavam a arte do xamanismo eram considerados demônios ou feiticeiros, e estes, ainda sob estas circunstâncias, eram capazes de manter o segredo sobre suas técnicas.

Quantos pesquisadores, curandeiros, químicos e estudiosos não foram brutalmente levados a praça pública para serem mortos por seu conhecimento hermético a toda a sociedade? Muitos foram reprovados pela Igreja em seu absolutismo em tempos passados, seja por acreditar que ervas medicinais e bebidas proviam de um Deus que não aquele cristão, seja por simplesmente não divulgar a fonte de suas habilidades ‘místicas’ Mesmo que por forma indireta, guiados em alguns momentos somente pela sorte, estes médicos ‘não-reconhecidos’ desenvolviam artes que realmente tinha poderes curativos, algumas, inclusive, são utilizadas ainda hoje, lembremo-nos do uso de sanguessugas para a ‘purificação’ do sangue contaminado, dos cortes para a retirada de veneno, que antigamente eram ditos pelos xamãs que purificava o corpo contra aquilo que incomodava o espírito.

Sob um segundo plano, no contexto hodierno, o sigilo torna-se direito do paciente, interessante a este, embora ainda mantenha o risco ao médico de ser taxado injustamente ao manter sua palavra profissional somente para si. Vê-se que muito teve de influencia na medicina a religião, de forma que em sua base se entrelaça também o misticismo provindo de outras crenças também olvidadas e, muito embora vários conflitos entre a Igreja e a medicina, tais como eutanásia, aborto, células troncos, ainda há um forte vínculo entre os dois corpos, pois como dizia o saudoso Papa João Paulo II: “O que nos une é maior do que o que nos separa”, e isto se volta ao desejo de ambos de salvar vidas, de manter a qualidade de vida das pessoas, de não permitir que estas venham a definhar e sofrer pela desassistência.

Há a necessidade de ter na pessoa atuante na área da saúde, independente de sua especialidade, uma formação suficiente de conceitos éticos para que este possa analisar os mais diversos casos quando se justifica a violação do segredo médico. Vale ressaltar neste momento o detentor do direito do sigilo, o real favorecido, que, ao contrário do que muitos cogitam, não é o médico aquele que se favorece com a obrigação do silêncio, é, sim, o paciente, aquele se mantêm calado até que este o autorize a violar o sigilo, ou, nos mais extremos casos de necessidade, quebra-se a hermética caixa de segredo por um motivo justo ou legal, v.g., para evitar danos a um terceiro.

É de conhecimento geral o avanço da medicina por conta da mídia que, divulgando as mais novas descobertas e os desenvolvimentos de cirurgias e tratamentos, contribui para a melhora na saúde de toda a sociedade, esta passando, desde então, a depositar mais confiança no corpo médico. O que aconteceria então se, durante a exposição em um canal de rede internacional de uma cirurgia contra condiloma anal, fosse exposto o rosto do homem em quem se realizava o tratamento? Obviamente todos os telespectadores confirmariam a bi ou homossexualidade do indivíduo; este, tendo ocultado o segredo de sua família e de seus amigos agora se encontra em uma situação extremamente constrangedora, com certeza nenhuma outra pessoa gostaria de estar em seu lugar, portanto, manter-se-iam receosas de realizar esta cirurgia.

O médico em muitas situações se encontra “entre a cruz e a espada”, onde deve haver o minucioso estudo do fato antes de tomar uma atitude. Por exemplo, uma garota de dezesseis anos que não sofra de distúrbios mentais, consulta-se com o profissional e pede aconselhamentos sobre anticoncepcionais para si, o médico deve ou não comunicar os responsáveis da menor? Outro caso seria a confirmação de AIDS em um paciente que confirma que não comunicará à esposa sua doença, deve o médico intervir pelo bem estar do cônjuge do paciente? São situações como estas que trazem dúvidas quanto ao comportamento do profissional, e o menor desvio do caminho legal a ser tomado, pode resultar em um processo judicial por acusação de delito de ação privada ou de ação pública representativa ou não.

Vale lembrar que diversos são os casos em que o médico tem a obrigação de ceder informações sobre o paciente, como para empregadores, companhias de plano de saúde ou de caixa de assistência a funcionários e atestados, e em cada um deles deve reinar a prudência de se comunicar apenas o estritamente necessário e permitido, muito deve permanecer na relação médico-paciente.

Por preservar pela intimidade, várias são as normas contra a violação do sigilo profissional, as quais examinaremos e dissecaremos de forma a facilitar a compreensão e a demonstrar sua aplicação e importância na atualidade, embora, neste artigo, tratemos exclusivamente de sua vigência no âmbito do profissional da saúde, com alguns paralelos ao hermetismo de informações que existem em outras profissões.

DA RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE E MÉDICO-SOCIEDADE

A vida é breve, a arte longa, a oportunidade fugaz, a experiência perigosa, a crítica difícil (Hipócrates)

Mais uma vez reputo interessante iniciar um assunto com um trecho do já famigerado Juramento de Hipócrates, muito embora não venha tratar aqui do início da medicina aplicada ou das grandes descobertas dos órgãos e de suas funções. Para se falar de um tema atual referente à medicina, é conveniente que se mostre o decorrer do pensamento da sociedade e do corpo médico em alguns momentos da história, ex facto oritus jus, é fato que o modo como se observa a imagem do médico pelo paciente é vital para a compreensão de tudo que hoje acontece relacionando os dois.

Estudiosos que abordam o assunto da relação do médico com outros indivíduos costumam enfocar somente com seu dito paciente, no decorrer de cada argumento, no entanto, se mostra a importância de considerar um todo interessado, ou seja, na simples relação médico-paciente está integrada a figura da sociedade em seus desdobramentos e conclusões.

A visão do médico, desde o inicio de suas atividades como profissão, era imaculada, sempre comparada com a de um deus; diz-se que antigamente nas salas de espera de seus consultórios eram suspensos na parede três quadros: um continha o médico com uma auréola e asas de anjo cuidando de uma criança, enquanto seu pai aguardava apreensivo; o segundo quadro mostrava o médico como homem, sem asa nem nada sobre a cabeça, conversando com o pai do paciente; e o terceiro quadro colocava o doutor com chifres, pele vermelha, rabo de demônio, em uma mão segurava um tridente igualmente vermelho e na outra um papel com a conta, mostrando-a para o pai, que estava acompanhado de seu filho, este com um sorriso estampado no rosto, dando sinal de já estar curado.

Esta breve história não mostrava ira ou inconformidade para com os médicos, mas sim a intimidade dos pacientes com estes que era suficiente ao ponto de o próprio doutor colocar estes quadros em sua sala de espera. O que era sempre considerado irônico e até engraçado, nunca encaravam como um “quadro da verdade”. A questão que devemos interpretar é a de que a relação médico-paciente inicialmente se mostrava consubstanciada, sem máculas de suspeitas e descrenças.

Os resultados do médico antes também eram encarados de formas diferentes, o sucesso no tratamento resultava em um enorme crescimento de seu prestígio, e a falha acarretava apenas a tristeza de todos, mas ainda acreditava-se que o médico tivesse tentado todas as possibilidades, mas que o mal fosse irremediável. Hoje sua falha o mostra como um incompetente e uma vítima para processos de erro médico ou de danos morais e materiais, muitas vezes injustamente; costuma ser o meta optata para o descarregar de toda a ira pelo dano sofrido, v.g., pela perda de um ente querido e seu sucesso como algo nada mais glorioso do que o simples exercício de seu dever.

Sempre sendo constado em filmes antigos é a imagem do profissional da saúde atendendo seus pacientes em domicílio, passando noites em vigília, esperando seus resultados e dedicando total atenção ao enfermo. Obviamente esta não é mais a visão que temos hoje, pois uma série de acontecimentos acabou por tornar toda a relação mais formal, o que levou a necessidade de se regulamentar os direitos do médico e, por conseguinte, seus deveres também. Relata o estudioso Genival Veloso de França; Direito Médico (2009, p. 127):

O sigilo médico, entre uma época e outra, não é o mesmo. É ele, talvez, nos dias que correm, o mais discutido e controvertido problema deontológico, em virtude dos múltiplos e variados aspectos que se oferecem. Os princípios éticos e jurídicos estabelecidos não se apresentam, muitas vezes, fáceis quanto à sua aplicação prática, em determinadas circunstâncias. Opostamente a outros assuntos deontológicos, o sigilo médico assume aspectos inteiramente filosóficos.

É lamentável que o médico atualmente não costume ser sequer lembrado pelo paciente; às vezes se referem a eles somente como “aquele baixinho careca” ou “um homem meio alto de cabelo grisalho”, sequer recordam seus nomes. Mas é claro que quando é um profissional médico que deve ser criticado, o nome é facilmente memorizado, e não pára por aí, pois médico atualmente é sempre notícia na televisão, na rádio e nos jornais, sub voce de Mauricio Peregrino:

Ninguém jamais leu em algum jornal, estampado na primeira página: ‘Carpinteiro mata mulher após discussão’, ‘eletricista agride motorista após colisão’. (...) Agora imaginemos trocar os protagonistas do evento por: ‘Médico mata mulher apões discussão’, médico agride motorista apões colisão’. Certamente notícias como essa, mereceriam destaque não só manchete em primeira página, como também em letras grandes.[2]

É verdade que a imagem do paciente formulada pelo médico também veio sofrendo suas alterações no decorrer dos séculos. Deixo que as palavras de Sérgio Ibiapina e Leo Pessini[3] facilitem a explicação:

A partir do momento em que se admitiu que os pacientes são entes morais autônomos, capazes de tomar decisões, distinguir o que é bom e o que é mau para si, a relação médico-paciente, por se tratar de um encontro interpessoal, deixou de ser acidentalmente conflitiva para ser essencialmente conflitiva. Em decorrência da aceitação do pluralismo moral, tal fato tem alterado profundamente essa relação que durante séculos foi essencialmente ‘paternalista’, em que o médico admitia tratar o paciente considerando-o não somente um incompetente físico, mas também moral.

A forma como tratavam, os profissionais, os seus clientes era como se estes não arrogassem a capacidade de autonomia, de escolha, por fim, as escolas de medicina alteraram sua filosofia para a formação de profissionais mais abertos a pacientes competentes.

DA JUSTA CAUSA, DO DEVER LEGAL E DA AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DO PACIENTE

É vedado ao médico:

Art. 102 – Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por justa causa, dever legal ou autorização expressa do paciente.

Parágrafo único – Permanece essa proibição: a. Mesmo que o fato seja de conhecimento público ou que o paciente tenha falecido. b. Quando do depoimento como testemunha. Nesta hipótese o médico comparecerá perante a autoridade e declarará seu impedimento. (Grifos nossos) (BRASIL, 1988)

Assim normatiza o art. 102 do Código de Ética Médica, no entanto, os termos “justa causa” e “dever legal” devem ser analisados de uma maneira mais objetiva a fim de esclarecer a interpretação do artigo em seu todo.

Admite-se por justa causa um interesse de ordem moral ou social que justifique o não cumprimento da norma, contanto que os motivos apresentados sejam, de fato, capazes de legitimar tal violação. [...] Pode-se dizer que o universo da justa causa é tão amplo que pode existir nos fatos mais triviais da convivência humana de quem exerce uma atividade essencial, ou na desesperada tragédia proletária dos que se vêem ameaçados de naufragar nas suas lutas cotidianas[4]

Entende-se por esta definição de justa causa que é um termo que abrange tantos fatos quanto possível, sendo, portanto, uma excludente da guarda do segredo por motivos peculiares de cada caso. A justa causa não está prevista em lei, o que, de certa forma, acaba colocando o médico em situações complicadas nas quais ele “arrisca” em sua justificativa ser plausível para ser considerada uma justa causa.

A consciência do médico deve estar sempre voltada para o bem estar do seu paciente e da ordem pública, embora nem sempre esteja óbvio o caminho que deve ser tomado e, neste contexto, deverá ele agir conforme a necessidade. Sem dúvidas, haverá em vários momentos o conflito entre a manutenção do sigilo e a ordem pública, pela análise minuciosa do caso, optando pela violação do sigilo quando esta for imprescindível para a proteção do interesse social.

O ambiente da justa causa preza principalmente pelo bom senso do médico e do juiz que possa vir a julgar qualquer processo contra aquele quando a justificativa apresentada não é suficiente ao ver do paciente que move a ação. Mesmo que o direito do sigilo pertença ao paciente, esse conceito é relativo, pois há um contexto que acaba por envolver vários outros indivíduos senão a sociedade como um todo; o que a lei proíbe é a revelação ilegal, que tenha como motivação a má-fé, a leviandade, o oportunismo e o baixo interesse.

Muitos confundem ao alegar que em alguns momentos a justa causa está prevista em lei, o que de fato é um equívoco, pois desta forma compreende um termo distinto, o dever legal. Este não é nada senão o cumprimento do que já está normatizado.

A compreensão de dever legal se tornará deveras facilitada ao relatar um caso comum no âmbito médico. O paciente acaba se mostrando portador de uma doença que poderá ser facilmente transmitida para as pessoas em seu ambiente atual de trabalho; nesta situação, deverá o médico tomar providências para alertar a empresa onde o indivíduo trabalha para assim evitar que vários outros sejam contaminados? Sim, agora examinemos o motivo e o uso da termologia adequada para este caso. Seria esta uma justificativa por justa causa se não houvesse norma legal envolvida e a decisão partisse simplesmente do bom senso do médico. No entanto, há uma lei que rege em casos como esse, o art. 105 do Código de Ética Médica, com o seguinte texto:

É vedado ao médico:

Art. 105 – Revelar informações confidenciais obtidas quando do exame médico de trabalhadores, inclusive por exigência dos dirigentes de empresas ou instituições, salvo se o silêncio puser em risco a saúde dos empregados ou da comunidade. (Grifos nossos) (BRASIL, 1988)

Percebe-se, portanto, que o médico deve zelar pelo bem social acima da guarda do segredo, embora se deva tomar cuidado com esta interpretação, pois consultas e doenças ditas desnecessárias de virem a conhecimento público devem continuar sendo mantidasem segredo. Oque acontece é que os empregadores utilizam a consulta médica como um modo discriminatório no momento de preencher vagas de emprego. O médico deve ter em mente que deverá comunicar somente o estritamente necessário, e perceba que este termo é muito usado em se tratando de segredo profissional, ou seja, apenas aquilo que é preciso para relatar se o indivíduo está ou não em condições de exercer a função em determinado trabalho sem pôr em risco a saúde de terceiros e, inclusive, a sua.

Outra maneira de se entender o dever legal é a sua aplicação como desobrigação do sigilo, quando o médico agindo como perito tem a função, segundo a Lei n.° 8.112, de11 de dezembro de 1990, de revelar em escrito uma lesão ou o nome e natureza de uma doença do paciente quando esta for caracterizada como grave, tais como tuberculose ativa e alienação mental.

Voltando-nos para a análise do art. 102 do Código de Ética Médica, deparamo-nos com a existência de outra justificativa para a quebra de sigilo que não o dever legal e a justa causa: a autorização expressa do paciente. Não deve existir muita duvida quanto a sua aplicação no cotidiano médico. Cabe a ele constar sempre no prontuário médico a autorização do paciente quando este vem a solicitar explicações detalhadas de sua doença e suas conseqüências; não se deve, no entanto, esquecer que a tomada desse conhecimento pode vir a trazer ao paciente lesões tanto mentais como físicas.

Sendo o paciente um menor, deve-se requerer a autorização expressa de seu representante legal. Ainda em se tratando de menores, insanos mentais e outros que não possam exercer por si os atos da vida civil, o pedido deverá ser feito pelos seus tutores ou curadores; suprimindo estes casos, o paciente capacitado ou acompanhado do responsável é capaz de requerer a quebra do sigilo, no entanto, precisará ser avaliado o motivo pelo médico.

Mais uma vez o médico está em uma situação onde deverá analisar os fatos para a revelação ou não do segredo, pois vendo ele que pode acarretar ao paciente a tomada do conhecimento de sua doença de forma mais minuciosa, poderá negar-lhe o pedido de dar esclarecimentos mais exatos que se tornem infrutíferos, sob a perspectiva de trazer benefícios ao paciente, que apenas corresponderia à possibilidade de submetê-lo a emoções depressivas e que nada poderá ser realizado para reverter seu estado clínico além do que já estava sendo feito.

Encerro este tópico com a máxima de que o paciente jamais poderá ser indiciado judicialmente pelos argumentos provenientes da quebra do sigilo médico, podendo ser sancionado sim pela divulgação do segredo, segundo o Código Penal:

Art. 154 – Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:

Pena – detenção de três meses a um ano, ou multa. (BRASIL, 1940)

DA EXCEPCIONALIDADE PELO BEM SOCIAL

O perigo pode começar antes de ser dado início a agressão. (Bernadino Almeida)

Assim encerrava esta figura tão ilustre sobre a legítima defesa de outrem, não há, portanto, a necessidade do dano ter sido causado para ter considerado dado fato como uma justa causa para intervenção.

EMILIO DIAZ (El Código Penal Argentino) declara que a legítima defesa de terceiros tem seu fundamento “en el móvil altruísta y eminentemente humanitário, al cual responde”. E BENTHAM[5] completa ao comentar que somente louvores merece a atitude de quem, esquecendo o próprio perigo, corre aos gritos de socorro de um outro. Qual seria, por fim, o perigo corrido pelo médico? E quem seria este outro que clama por ajuda? Para a primeira questão, respondo como sendo o risco de se ter contra si um processo judicial injusto, e para a segunda alego ser o outro um personagem que está na iminência de ser afetado por seu cônjuge que guarda em sigilo o vírus HIV ou um indivíduo que trabalha no mesmo ambiente de uma pessoa com tuberculose que se recusa a compartilhar o conhecimento de sua doença com qualquer que seja, com exceção de seu médico.

A violação do sigilo médico visando o bem estar de outrem que não o médico e seu paciente é enquadrada na definição de legítima defesa de terceiro de Luiz Alberto Ferracini:

A defesa dos direitos de terceiros pode constituir: uma obrigação(...) ou um dever, em relação a qualquer, quando possa ser praticado sem perigo para o defensor, ou quando, em caso de risco pessoal, possa também comunicar de modo eficiente a autoridade para que preste o necessário auxílio.[6]

DO DEPOIMENTO MÉDICO EM JULGAMENTO

É vedado ao médico:

Art. 109 – Deixar de guardar o segredo profissional na cobrança de honorários por meio judicial ou extrajudicial. (BRASIL, 1980)

Neste artigo do Código de Ética Médica logo vemos que a manutenção do segredo pode trazer riscos à integridade médica e ele também se vê, em certas ocasiões, impossibilitado de provar judicialmente a inadimplência de seu paciente por não poder revelar alguns documentos em virtude de sua ética profissional.

Existem três ocasiões a serem analisadas, onde o médico se encontra envolvido em processo judicial: seu paciente é tido como vítima e necessita do depoimento médico a seu favor, inicialmente o profissional nada tem de relacionado com o caso; o paciente encontra-se na posição de réu, e o depoimento médico é imprescindível no seu rol de argumento de defesa; e por último, o paciente é o autor do processo e está intimando seu médico em um processo criminal ou civil, v.g., de erro médico ou de iatrogenia.

Dissecando, por fim, o primeiro caso, o depoimento do médico não será nocivo ao chegar ao conhecimento público, ao se tratar de facilitar o objetivo da parte do seu paciente no processoem trâmite. Podeainda o médico requerer uma autorização expressa e justificada de seu paciente, permitindo a quebra do sigilo a seu favor.

No segundo caso, vale ressaltar a letra b do parágrafo único do art. 102 do Código de Ética Médica, que normatiza a restrição médica ao dar depoimento em testemunho e também o art. 103 do mesmo código, que só permite a revelação do segredo quando a permanência deste venha a acarretar danos ao paciente ou à sociedade. Esta última possibilidade está bem ressaltada no capítulo anterior, que trata da legítima defesa de terceiros.

No terceiro caso, enfocamos novamente que o segredo médico é favorável ao paciente, e não ao médico, na medida em que este, mesmo em situações onde é posto como acusado, deve moderar seu depoimento de defesa, para que não haja relatos deveras minuciosos e, de certa forma, desnecessários em sua violação, que possam apenas resultar na profanação da intimidade do paciente e nada mais. O médico está protegido pela legítima defesa, podendo, desta forma, utilizar de argumentos que violem de maneira estritamente necessária o sigilo como argumentos em sua defesa no âmbito judicial, porém, de forma alguma, pode fornecer documentos de ficha clínica, salvo quando o paciente ou responsável o requerer. Seria interessante expor o art. 70 do Código Ética Médica:

É vedado ao médico negar ao paciente acesso ao seu prontuário médico, ficha clínica ou similar, bem como deixar de dar explicações necessárias à sua compreensão, salvo quando ocasionar risco para o paciente ou para terceiros. (Grifos nossos) (BRASIL, 1980)

As normas referentes ao depoimento do médico não são exclusivas de sua profissão nem constam apenas no Código de Ética, o Código Civil trata do mesmo assunto:

Art. 229 – Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato: [...]

I – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo.[7]

Seria imprudência olvidar neste contexto hodierno outra norma, proveniente do Código de Processo Penal, que não apenas regula, mas proíbe de forma absoluta o depoimento de pessoas que possuem o dever da guarda de segredo proveniente de sua profissão:

Art. 207 – São proibidas de depois as pessoas que, em razão da função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. (Grifos nossos) (BRASIL, 1941)

Aqui nos voltamos novamente ao depoimento em favor do paciente, nunca contra este, salvo em justa causa e dever legal.

DA DENÚNCIA POR PARTE DO MÉDICO

Até cogitei a necessidade de se formular este tópico cujo tema está incluso em vários outros neste mesmo artigo, no entanto, receio que muitos ponderem sobre a situação do médico ao atender um procurado pela justiça ou um portador de doença que seja facilmente transmitida para outrem. Qual deveria ser a postura do médico nestas situações?

De uma forma direta, relato que o objetivo dos profissionais da saúde se resume unicamente em manter, recuperar ou aconselhar seu paciente a fim deste se encontrar no estado melhor possível de saúde e prezar pelo bem estar da sociedade, realizando o que estiver a seu alcance para transmissão de DSTs por seu silêncio ao não comunicar o cônjuge do paciente ou contaminação generalizada, porque paciente seu não foi comunicado às autoridades competentes ou ao seu empregador que era portador de uma doença transmissível. Tais denúncias em virtude do bem da sociedade estão normatizado no Código Penal:

Art. 269 – Deixar o médico de denunciar à autoridade a impedir a propagação de doença contagiosa:

Pena – detenção, de um mês a um ano, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro. (BRASIL, 1940)

Voltando, enfim, à pergunta inicial, quando o médico é obrigado a denunciar seu paciente para qualquer que seja o órgão ou a pessoa?

Nenhum indivíduo fora de seu exercício da profissão é obrigado a denunciar um crime que presencia ou do qual tem conhecimento, seja ele anterior, durante ou posterior a sua consumação. Esta é uma função que cabe ao Estado e a sua fiscalização; o médico, em seu consultório, está adquirindo a postura de um trabalhador da sociedade e, neste momento, deve seguir a regulamentação de seu Código de Ética e de leis que estabeleçam quando deverá denunciar seu paciente ou expor em público seu conhecimento. Resumindo, a denúncia de um fato ou pessoa por parte de uma outra fora de seu trabalho é opcional, não sendo acusado por omissão de fatos; cabe ao Estado efetivar a fiscalização. No entanto, esta mesma pessoa no exercício de seu dever profissional se torna gerida por normas que regem sobre suas atitudes referentes à denúncia do paciente que possa levar um processo criminal contra este. Talvez a menção do Juramento de Hipócrates, no que menciona manter o segredo somente ao que toma conhecimento em virtude de sua profissão, possa acarretar certas dúvidas quanto a assuntos que não tratem especificamente de saúde entre o médico e o paciente, mas estes devem sempre ser mantidos em sigilo, evitando maiores complicações e comprometimento do médico em futuros acontecimentos dos quais não possui parcela de contribuição.

DA CONSIDERAÇÃO DO DELITO DE QUEBRA DE SIGILO

Abordemos agora a caracterização de um delito de quebra de sigilo. Segundo Genival Veloso de França[8], existem cinco pontos a serem analisados neste estudo:

Existência de um segredo: Obviamente, para haver a quebra de sigilo, deve-se considerar a existência de algo a se guardar em silêncio, sua violação corresponderia, portanto, a damnum ao personagem expoente de seu assunto, o paciente em se tratando de suas doenças, in thesi, deve-se assegurar sempre o direito do sigilo, exceto em casos já abordados de justa causa, dever legal ou autorização expressa do próprio paciente;

Conhecê-lo em razão de função, ofício, ministério ou profissão: Daí surge a enorme caracterização do segredo profissional, onde este inicialmente deve tomar por sigilo inviolável tudo que se conhecer de outrem durante a execução de sua profissão. Observemos as palavras de Brouardel:

É um dever imperioso. Se um médico se encontra diante de um criminoso que vem pedir seus cuidados, qualquer que seja a sua emoção, sua indignação, deve lembrar que a legislação quer que o homem, por indigno que seja, possa receber cuidados com toda segurança, ainda que o silêncio comprometa os interesses da justiça. O médico não deve ver nesse homem senão um enfermo e, por conseguinte, não pode converter-se em seu denunciante. A obrigação do segredo não é facultativa, é absoluta.[9]

Também com igual pensamento, alegava Francisco de Castro, em Discursos (Rio, 1902):

Esse segredo ou há de ser formal e absoluto, ou, não deve ver nesse homem se não o for, não passará de um embuste grosseiro, de uma arlequinada indecorosa, de uma farsa infamante de um homem de bem.  [10]

Como não poderia faltar, seria a confissão do doutrinador cristão Santo Agostinho em suas magníficas análises: “O que sei por confissão sei-o menos de que aquilo que nunca soube.”

Ausência de justa causa: O conceito de justa causa já fora bem abordado em outro momento, mas aqui poderemos considerar como característica valendo igualmente para a ausência do dever legal, que não é nada senão a justa causa expressa em forma de lei. O que jamais deve ser considerado como justa causa é aquela violação por má-fé, por leviandade e por oportunismo, onde o paciente será prejudicado sem haver um motivo suficientemente plausível para justificar o dolo;

Possibilidade de dano a outrem: Analisemos esta característica sem olvidar o termo “possibilidade”. A quebra do sigilo pode muito bem não trazer conseqüências dolosas ao paciente, mas poderia tê-lo feito em um outro momento ou em um outro caso semelhante. São essas as peculiaridades a serem reputadas, pois, de modo a evitar qualquer possibilidade futura de que com a violação do segredo profissional traga-se prejuízos desnecessários e injustos a outrem.

Peço permissão para repetir a passagem que utilizei no início da apresentação sobre legítima defesa do terceiro, onde Bernadino Almeida comenta que “o perigo pode começar antes de ser dado início a agressão”, ou seja, o perigo é sempre uma possibilidade de agressão que deve ser percebida com cautela e o médico deve repudiar a oportunidade de trazer ao paciente o perigo de colocá-lo em situações caóticas ou constrangedoras, mesmo que estas tenham poucas chances de vir à tona. Reforçando ainda mais este assunto, alega VON LISZT (Direito Penal Alemão) que não é necessário aguardar o começo da agressão.

  Existência de dolo: Por fim, vejamos a qualidade de jamais existir o crime por culpa durante o escape do segredo profissional.

É vedado ao médico:

Art. 108 – Facilitar o manuseio e conhecimento dos prontuários, papeletas e demais folhas de observações médicas sujeitas ao segredo profissional, por pessoas não-obrigadas ao mesmo compromisso. (BRASIL, 1980)

Mesmo que considerado como imprudência a deixa destes documentos mencionados pelo artigo do Código de Ética Médica em locais de fácil acesso a outros pacientes ou outras pessoas desobrigadas ao compromisso, o médico será indiciado por delito de ação pública representativa como se este fosse um crime caracterizado pelo dolo. Assim como deixar-se ser ouvido por outrem enquanto trata de assuntos sigilosos diretamente com seu paciente, não terá a qualidade de culposo. O mesmo vale para se, por ameaça, o médico se ver em situação de risco de ser lesionado física ou moralmente, quando a quebra do sigilo em sua defesa também será considerado doloso.

DOS CASOS EXCEPCIONAIS

Apesar de avulsamente termos mencionado casos para exemplificar e facilitar a compreensão do assunto em seus pontos específicos, tentaremos agora estudar as mesmas situações antes mencionadas de uma forma mais generalizada e abrangente.

Como proceder no que se trata de guardar o segredo profissional e os prontuários médicos de um paciente que falecera? Neste caso, não está caracterizado como crime de quebra de sigilo, mas sim de violação do respeito à imagem do morto. Reputamos a importância da manutenção da imagem dos mortos. Considerem a existência de um capítulo no Código Penal intitulado “Dos crimes contra o respeito aos mortos”, daí tiramos a base para a formulação da alínea “a” no parágrafo único do art. 102 do Código de Ética Médica que alega:

É vedado ao médico:

Art. 102 – Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por justa causa, dever legal ou autorização expressa do paciente.

Parágrafo único – Permanece essa proibição: a. Mesmo que o fato seja de conhecimento público ou que o paciente tenha falecido. b. Quando do depoimento como testemunha. Nesta hipótese o médico comparecerá perante a autoridade e declarará seu impedimento. (Grifos nossos) (BRASIL, 1980)

Conclui-se que o segredo deve ser mantido enquanto não houver um motivo suficiente para sua violação; quanto aos documentos referentes ao morto que estão de posse do médico, devem ser incinerados, embora não haja nenhuma norma regulamentando o tempo de guarda da informação, cabe ao médico avaliar cada caso e definir um tipo de prescrição para o armazenamento.

            Farei agora uma breve explicação da defesa do médico através da quebra do sigilo, ressaltarei que deverá ser realizada somente por meios judiciais ou em órgãos voltados para resolução de problemas deste âmbito. Jamais, e tome este termo como indispensável, deverá o médico utilizar da imprensa para provar sua inocência ou a culpabilidade de outrem com a violação do sigilo.

Passemos agora para um fato costumeiro na nossa sociedade, refiro-me à figura a esposa do médico e de sua importância para este. Não só na medicina, mas em todas as outras áreas profissionais, as esposas são muito comumente adotadas como uma confidente, para até mesmo aliviar o stress do trabalho rotineiro e do peso da responsabilidade de ter para somente si a guarda de um segredo de outrem. Pelo princípio da inviolabilidade do sigilo, a comunicação do médico com a esposa sobre assuntos que envolvam o segredo profissional caracteriza uma infração, mesmo que alegada a necessidade do médico de possuir um confidente. Deve-se adotar a imagem do médico como imparcial e cuja afetividade com outra pessoa se mostre desnecessária.

No que se trata de revelar ou não que dado paciente está infectado pelo HIV, vírus da AIDS, não há muito a se comentar, pois voltamos ao estado de necessidade, da justa causa e do dever legal. O cônjuge do paciente deve tomar conhecimento deste fato e, caso ele se negue a comunicá-lo, o médico deve intervir e passar-lhe as informações necessárias, sob a desculpa de justa causa. É preciso notificar também as autoridades a respeito dos casos suspeitos e confirmados de pacientes com AIDS; no entanto, caso o vírus esteja em estado de latência, ou seja, não haja sintomas por sua inatividade no organismo, o médico somente deverá comunicar as autoridades no caso de o paciente ser um doador de sangue.

Quando ao prontuário médico, diz o Código de Ética Médica que o paciente tem o direito de ter o conhecimento deste, muito embora seja função do médico avaliar o caso, e no risco de apenas causar danos ao paciente a revelação do documento, poderá negar o pedido. Comentando brevemente sobre a figura do prontuário médico, alego que é um documento de suma importância nas atividades médicas, pois, sendo o médico incapaz de armazenar somente em mente todos os detalhes das centenas de pacientes que com ele se consultam, toma pela ficha clínica um local para se transcrever desde o conhecimento mais óbvio até o mais detalhado a respeito de um dado indivíduo que com ele se consulta. Muitas vezes não é o próprio médico quem elabora algumas partes deste prontuário, sendo trabalho de um acompanhante de cirurgia ou mesmo de uma enfermeira, não seria, portanto, nestes casos, uma forma de violação do sigilo? Sendo o prontuário passado somente entre mãos de médicos relacionados com o caso clínico, deve-se observar apenas a guarda de sigilo por estes, já que da mesma for que um primeiro médico atendente está submetido ao direito do paciente de guardar o segredo profissional, um segundo ou terceiro também o estará, vale tomar nota da norma do Código de Ética Médica sobre os médicos e seus assistentes:

É vedado ao médico:

Art. 107 – Deixar de orientar seus auxiliares e de zelar para que respeitem o segredo profissional a que estão obrigados por lei.

É de vital importância a abordagem da figura do perito médico em relação com o sigilo profissional. A participação do médico em perícia e juntas médicas é dotada de certas particularidades, como por exemplo, possuem normas próprias, consideradas como expoentes do dever legal, tais como o art. 205 da Lei n° 8.112/1990 que permite a quebra de sigilo na elaboração do atestado ou laudo para avaliação de um sujeito que requer sua aposentadoria em virtude de uma doença grave e contagiosa.

Questão polêmica é a do segredo no atestado médico; há a divisão dos que aprovam a inclusão do diagnóstico e outros, a sua omissão neste caso. O Código de Ética Médica é bastante claro quanto ao seu posicionamento:

É vedado ao médico:

Art. 117 – Elaborar ou divulgar boletim médico que revele       o diagnóstico, prognóstico ou terapêutica, sem a expressa autorização do paciente ou de seu responsável legal. (BRASIL, 1980)

Em última análise, comentemos sobre o chamado Segredo Compartilhado, onde várias pessoas estão envolvidas em um único caso, sendo cada uma delas dotadas do direito do sigilo, como deve o médico proceder na confusão entre os titulares do direito sobre dever ou não quebrar o sigilo em uma dada situação? Por ser um tema de abordagem imensa, vamos nos restringir a um caso em especial, que será o da fecundação assistida heteróloga, onde temos a figura do doador do sêmen, dos pais receptores e da criança concebida. Suponhamos agora que em um deles surja a vontade de, por qualquer que seja o motivo, exigir por parte do médico a violação do segredo. Deve-se, seja por meios informais ou formais, chegar a um consenso entre os titulares do segredo, para que, de forma unânime, comuniquem ao médico o desejo, embora ainda haja discussão sobre a obrigação do médico de acatar o pedido, pois, como já sabemos, em todo caso, mesmo que haja a solicitação expressa do paciente, o médico deve prezar sempre pela justa causa.

CONCLUSÃO

A idéia de que o segredo médico não se trata de uma vantagem cedida ao profissional deve ser suprimida pela imagem de que é um direito concedido ao paciente no que engloba o respeito a sua integridade moral, a sua reputação, devendo, portanto, este titular assegurar o reconhecimento deste direito pelos profissionais médicos.

A revelação de um segredo de outrem deve ocorrer somente nos casos mais extremados e deve-se prezar pelo mínimo de informações possível, a fim de se informar somente o estritamente necessário. Agora tenhamos em mente que em certas situações o indivíduo acaba abrindo mão de seu direito ao expor sua intimidade na mídia, por exemplo, ou sendo em vida um renomado político ou líder militar, nestes casos, não teria a sociedade, seus seguidores, o mínimo necessário de interesse em saber o que se passa com seus soberanos? Não teriam estes últimos o dever de se mostrar abertamente em público e comunicar a todos aquilo que deveria ser mantido em sigilo para apaziguar a ansiedade e a dúvida daqueles que os seguem? Neste plano atual da medicina relacionada com o direito e a sociedade temos a idéia de que a intimidade é importante, mas o bem social se sobrepõe a isto.

No contexto hodierno, as profissões vêm requerendo cada vez mais de seus atuantes uma formação cultural e moral bastante elevada, a fim de poderem solucionar os mais diversos casos que venham a ocorrer no curso da vida.

O médico se vê, portanto, como um juiz de suas próprias ações, um profissional que constantemente se encontra em situações nas quais deve prezar pela prudência e pela moderação. Cabe somente a ele prezar pela dignidade da figura de seu profissional e pela imagem daqueles que a ele confiaram seus segredos mais íntimos, relacionados com a mais indispensável propriedade de todos os tempos, o corpo humano.

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