A INDENIZAÇÃO PELA PERDA DE UMA CHANCE

A INDENIZAÇÃO PELA PERDA DE UMA CHANCE

Uma das áreas do Direito Civil que causa maior polêmica é, sem dúvida, a responsabilidade civil. A idéia central consiste na obrigação legal que cada um tem de reparar os prejuízos decorrentes de seus atos em face de terceiros.

A responsabilidade civil tem origem no direito romano, a qual supera ordenamentos jurídicos primitivos que estabeleciam a chamada “Lei de Talião”, a qual preconizava a possibilidade de revide na mesma intensidade e gravidade da agressão sofrida (olho por olho, dente por dente).

A doutrina da responsabilidade civil evoluiu bastante, saindo da idéia de vingança para a de reparação pecuniária. Modernamente, o Código de Napoleão lançou as bases da responsabilidade civil tal como é vista atualmente: responsabilidade em face de ato ilícito.

A concepção mais recente de responsabilidade civil não se baseia apenas na noção de ato ilícito e sim na de dano injusto, composto pelo elemento fático do prejuízo e pelo elemento de direito da lesão jurídica.

Os danos materiais e morais desdobram-se, porém, em inúmeras vertentes, a exemplo dos danos estéticos, psicológicos, etc.

Uma vertente relativamente recente, porém extremamente interessante, é o dano decorrente da perda de uma chance. Tal dano decorre de atos ou omissões ilícitas de outrem capazes de privar a vítima da oportunidade de obter determinada vantagem ou de evitar um prejuízo. Este dano pode acarretar a uma indenização pela perda de uma chance.

Vale citar alguns exemplos de danos pela perda de uma chance, tais como a perda do direito do cliente pela inércia desidiosa do advogado que impediu que a causa fosse examinada pelo órgão jurisdicional competente; o médico que não diagnostica corretamente o paciente com câncer ou outra doença grave, retardando o tratamento; o concursando que deixa de prestar a prova porque o sistema de transporte contratado falhou, etc. ¹

O dano pela perda de uma chance foi ignorado por bastante tempo pela doutrina e jurisprudência, pois era exigida a demonstração efetiva do dano. Assim, a princípio, a indenização só seria devida se a conduta ilícita fosse diretamente responsável pelo prejuízo.

Assim, só haveria obrigação de indenizar se a conduta fosse realmente a causa do dano, e se, caso evitada, o dano não teria ocorrido. Os tribunais costumavam exigir, por parte da vítima que alegava o dano, a prova inequívoca de que, não fora a ocorrência do fato, teria conseguido o resultado que se diz interrompido.

A teoria da perda de uma chance foi criada pela jurisprudência francesa (pert d’une chance), a partir de 1965, ocasião em que, pela primeira vez, reconheceu-se a possibilidade de indenização pela perda de uma chance. Tratava-se de um recurso acerca da responsabilidade de um médico que teria proferido o diagnóstico equivocado, retirando da vítima suas chances de cura da doença que lhe acometia.

No direito pátrio, a doutrina tem recebido, paulatinamente, guarida em nossos tribunais, como podemos constatar das ementas de julgados abaixo:

"MANDATO - INDENIZAÇÃO - DANO MATERIAL - ADVOGADO - PERDA DE PRAZO PARA COMPLEMENTAÇÃO DE PREPARO DE APELAÇÃO - HIPÓTESE DE PERDA DE UMA CHANCE PARA O CLIENTE - CARACTERIZAÇÃO DE DANO MORAL - DESACOLHIMENTO NA SENTENÇA - INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO - AUSÊNCIA - DESCABIMENTO
A negligência do advogado ao não providenciar a complementação do preparo teve como conseqüência a decretação de deserção do recurso, impedindo que em segunda instância fosse apreciado o apelo. É esta a chance que foi perdida, não os valores decorrentes da condenação. Descabe, sob este aspecto, a indenização por dano material. Por outro lado, caberia indenização de ordem moral, que foi negada em primeiro grau, mas contra a qual não houve interposição de recurso, não podendo ser reapreciada" (Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Ap. c/ Rev. 688.509-00/9 - 12ª Câm. - Rel. Juiz JAYME QUEIROZ LOPES - J. 18.11.2004).

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE.

1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade.2. Recurso conhecido e, em parte, provido. (REsp 788459 / BA RECURSO ESPECIAL 2005/0172410-9. Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES. T4 - QUARTA TURMA. 08/11/2005. DJ 13.03.2006 p. 334)

Outro caso emblemático que podemos citar é o caso do atleta brasileiro Vanderlei Cordeiro de Lima, que perdeu uma grande chance de levar para o Brasil a medalha de ouro na prova de maratona nas Olimpíadas de Atenas. O atleta estava na liderança da prova olímpica, com mais de 28 segundos de vantagem, quando sofreu interferência dolosa de um terceiro, que invadiu a pista, agarrou o atleta e o derrubou no chão, fazendo-o perder duas posições e acabar a prova em terceiro lugar.

Na doutrina, a indenização pela perda de uma chance tem sido caracterizada equivocadamente como dano emergente ou como lucro cessante. Note-se que nessas figuras o prejuízo é certo, inclusive no caso do lucro cessante, apesar da definição do quantum ser difícil..

Assim, concluímos que no caso da perda de uma chance, o dano decorre justamente da perda da oportunidade, e não do prejuízo de lucro cessante, pois não se sabe ao certo se a vítima obteria o resultado pretendido ou não.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BIONDI, Eduardo Abreu. Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil. Disponível em: . Acesso em 30.05.10.

BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro. Disponível em: . Acesso em 30.05.10.

MELO, Raimundo Simão de. Indenização pela perda de uma chance. p. 2. Disponível em: . Acesso em 30.05.10.

Elaborado em maio de 2010, Santo Ângelo-RS.

Reno Sampaio Mesquita Martins

Procurador da Fazenda Nacional