Embargos de Declaração, com caráter infringente. Omissão jurisdicional (peça processual)

EXCELENTÍSSIMO SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA XX VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE XXXXXXX-SP

PROC. XX.XXX/07

            XXXXXX XXXXXXXX, já qualificado nos autos, por seu advogado, tendo-se em vista a sentença de fls. XXX/XXX e nos termos do art. 535, II, do Código de Processo Civil e art. 93, IX, da Constituição Federal, interpõe EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em razão de OMISSÃO sobre a qual devia pronunciar-se Vossa Excelência.

            Preliminarmente, requer o impetrante que os presentes embargos sejam conhecidos, pois presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, interrompendo-se, com efeito, o prazo para a interposição de eventuais recursos, nos termos do art. 538, caput, do CPC.

No mérito, requer seja dado provimento aos embargos de declaração, principalmente em seus “efeitos infringentes” (ou excepcionais), pelas razões de direito que serão demonstradas utilizando-se a reprodução da respeitável decisão.

            Foi dito na r. sentença que [permita o destaque Excelência!]:

“(...) A prova documental revela a reprovação do impetrante na prova realizada pela autoridade de trânsito, mas não revela o ato da autoridade policial acoimado de ilegal. Não se vislumbra a ocorrência de qualquer ato ilegal praticado pelo Diretor da Ciretran que desse ensejo ao mandado de segurança. A declaração de fl. XX demonstra que o gabarito da prova oficial foi entregue em mãos para o impetrante. As questões fáticas relativas ao atendimento na XX Ciretran não podem ser elucidadas no mandado de segurança, já que o seu rito sumário especial não admite a dilação probatória. Cumpre destacar que os atos administrativos gozam da presunção de legitimidade. A prova e o gabarito oficial foram elaborados pelo Departamento Estadual de Trânsito sem a intervenção da autoridade impetrada. Não há interesse na ocultação dos documentos ou na retenção de dados de interesse dos condutores. O serviço público foi efetivamente prestado, com a lamentável reprovação do impetrante na prova. A obtenção do resultado não implica na possibilidade de mudança ou anulação do mesmo. Não há a demonstração de lesão a direito líquido e certo (...)”.

            Ocorre que o documento juntado pela autoridade pública não pode ser considerado “gabarito oficial” por um motivo muito simples: houve, somente, reprodução, pelo Departamento de Trânsito, das “PRÓPRIAS RESPOSTAS DO IMPETRANTE” (fls. XX e XX). O mesmo não pode ser considerado “GABARITO OFICIAL”!

            Afinal, onde há nos autos Excelência, GABARITO OFICIAL?! Lançar as próprias respostas do impetrante nem de longe pode ser considerado gabarito oficial. Os documentos de fls. XX/XX, XX, XX/XX e XX, com efeito, são claros quanto a isso. Basta uma análise mais detida para se constatar a violação da autoridade pública ao direito à informação do impetrante.

            O Ministério Público se manifestou nas fls. XXX/XXX, opinando pela concessão parcial da segurança, sem, talvez, que tenha tomado conta do verdadeiro teor dos documentos de fls. XX/XX, XX, XX/XX e XX, retro-mencionados.

            Requer o impetrante a manifestação de V. Excelência a respeito, portanto.

            E a MULTA DIÁRIA? Onde V. Excelência se manifestou?

            Qualquer documento juntado depois do “cumprimento da liminar” é intempestivo, no tocante ao “gabarito oficial”, ensejando, por outro lado, multa diária. Requer-se manifestação de V. Excelência a respeito, também.

            Sobre a imposição da multa contra autoridade pública, já se manifestou o paranaense Luiz Guilherme Marinoni, in Técnica Processual e Tutela dos Direitos, RT, SP, 2004, pp. 661/662.

            E sobre a CAUSALIDADE EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS nos termos do art. 20 do CPC, tendo-se em vista que os tribunais e a doutrina ainda divergem em face da restrição das súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça?

Cândido Rangel Dinamarco, especificamente a respeito da súmula 512, afirmou não cometer “infração alguma” caso o juiz decida de modo contrário ao enunciado, in Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, 4ª ed., Malheiros, SP, 2004, pp. 83/84.

Ademais, embarga-se por declaração, nesta parte da decisão, no intuito de ser prequestionada a matéria (súmula 98 do STJ), pois há decisões do Superior Tribunal de Justiça que já admitiram a sucumbência em honorários advocatícios em mandado de segurança: REsp 15.468-0-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Cesar Rocha, DJU 12.4.1993, p. 6053; REsp 19.096-0-RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 7.6.1993, e, também, por se tratar de súmulas (512 do STF e 105 do STJ) em que não há obrigatoriedade de vinculação pelos juízos ou tribunais inferiores nos termos da Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006.

            Os fatos narrados pelo impetrante não foram a causa de pedir nem muito menos o pedido deste mandado de segurança. Foram mencionados somente para esclarecer o lastimável atendimento público, jamais objeto desta ação pela evidente especialidade da via eleita, de restrita dilação probatória.

            Não apresentado gabarito oficial (vide fls. XX/XX, XX, XX/XX e XX), não foi prestada a INFORMAÇÃO ao impetrante, que ficou sem saber a real decisão administrativa. Esse o direito líquido e certo violado, cuja decisão tomou outro caminho ao denegar a ordem.

            Imprescindível ao impetrante, assim, que os “pontos omissos” sejam elucidados.

            Porém, o acolhimento deste recurso implica em dar ao mesmo “efeito infringente”, mexendo, outrossim, com o mérito da lide ao se chegar à conclusão de que o direito líquido e certo à informação foi negado pela autoridade pública, responsável pelas decisões emitidas no órgão em que está lotada. Não fosse assim, teria que ser admitida no pólo passivo da lide – concomitantemente com a autoridade pública – o órgão tido por V. Excelência como responsável pela elaboração do “gabarito oficial”.

Se a responsabilidade do ato não é da autoridade tida por coatora (PASMEM!), por que V. Excelência não rejeitou liminarmente a ação mandamental sob a fundamentação de ausência de legitimidade passiva ad causam?

Ora, se eventual responsabilidade pela confecção do gabarito oficial é do Departamento Estadual de Trânsito, sem a “intervenção da autoridade impetrada” conforme a r. decisão assentou, que viesse o órgão para a lide em litisconsórcio necessário com a autoridade coatora! O que não se pode é admitir a irresponsabilidade da omissão administrativa por esse fundamento, DATA MAXIMA VENIA EXCELÊNCIA!

            Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart lembram que:

“(...) a doutrina e a jurisprudência tendem a negar que os embargos de declaração possam vir a alterar o conteúdo da decisão recorrida. É necessário advertir, porém, que nem sempre essa vedação pode ser tomada de maneira absoluta. Como pondera Egas Moniz de Aragão, ‘ninguém contesta que os embargos de declaração não visam a modificar o julgamento; não é possível que, por seu intermédio, a proposição ‘a’, por estar errada ou ser injusta, venha a ser substituída pela proposição ‘b’, tida como certa ou justa – isso seria objeto de julgamentos em grau de recurso. Mas é evidente que, se o julgamento contiver, simultaneamente, afirmações excludentes entre si, urge que uma delas seja afastada (quiçá ambas, para dar lugar a uma terceira), e isso só se faz, obviamente, modificando o próprio julgamento, a fim de, expungida a contradição, torná-lo coerente. Por conseguinte, a velha e corriqueira afirmação, às vezes repetida sem meditação, de não ser permitido ‘modificar’ o julgamento através de embargos de declaração precisa ser entendida com argúcia’. Com efeito, vícios como a contradição e a omissão podem, com certa naturalidade, alterar a substância da decisão recorrida. Imagine-se, por exemplo, que o juiz deixe de avaliar, na sentença, um dos fundamentos da defesa (o mais importante), julgando procedente o pedido; interpostos os embargos de declaração, para o exame do ponto omitido, terá o magistrado de avaliá-lo por completo e, se for o caso, acolhê-lo para julgar improcedente a demanda. Nisso não reside nenhuma atitude vedada por lei; ao contrário, resulta da própria essência integrativa da decisão dos embargos de declaração” (Curso de Processo Civil, v. 2, Processo de Conhecimento, 6ª ed., RT, SP, 2007, pp. 548/549).

            José Carlos Barbosa Moreira, aliás, menciona “certa tendência à flexibilização” dos Embargos de Declaração, in O novo processo civil brasileiro, exposição sistemática do procedimento, 25ª ed., Forense, RJ, 2007, p. 157.

            Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, citam a respeito dispositivo da legislação trabalhista, o art. 897-A da CLT, acrescentado pela Lei 9.957, de 12 de janeiro de 2000, com o seguinte conteúdo e que pode ser aplicado por analogia ao caso concreto:

“Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de 5 (cinco) dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subsequente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso” (Curso de Direito Processual Civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais, editora JusPODIVM, vol. 3, Salvador-BA, 2007, p. 167).

(...)

“Acontece, porém, que do julgamento dos embargos pode advir alteração da decisão embargada. De fato, ao suprir uma omissão, eliminar uma contradição, esclarecer uma obscuridade ou corrigir um erro material, o juiz ou tribunal poderá, consequentemente, alterar a decisão embargada. Nesse caso, diz-se que os embargos têm efeitos modificativos ou infringentes” (Curso de Direito Processual Civil, ob. cit. p. 178).

            No mesmo sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em votação unânime, ao conceder efeito infringente depois de constatada contradição no julgado recorrido: EDclREsp 238.932/DF, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 4.4.2000, DJ 15.5.2000, p. 187.

            Cândido Rangel Dinamarco, comentando a natureza jurídica dos embargos de declaração e a excepcionalidade de sua eficácia infringente, no tocante ao suprimento de uma omissão, diz que:

“A primeira hipótese de legítima eficácia infringente dos embargos declaratórios vem da própria sistemática desse remédio processual, conforme concebida pelo legislador e presente nos termos explícitos do art. 535 do Código de Processo Civil. A situação em que essa eficácia se manifesta de modo mais agudo é a dos embargos fundados em omissão sobre algum dos pedidos cumulados, ou sobre algum fundamento da demanda ou da defesa (art. 535, inc. II). A decisão que supre omissões dessa ordem pode ter repercussão direta sobre o julgamento do mérito, até mesmo para inverter substancialmente o teor do julgamento. Pensar, p. ex., na sentença que se omite por completo sobre a prescrição alegada pelo réu e julga procedente a demanda inicial. Ao suprir essa omissão em sede de embargos declaratórios, o juiz pode, legitimamente e sem a mínima infração ao sistema, acolher a defesa e, ao acolhê-la, alterar radicalmente a conclusão do decisório – extinguindo, pois, o processo com julgamento do mérito a favor do réu e não mais do autor. É explícito o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ao estabelecer que os embargos de declaração limitar-se-ão a suprir obscuridade, contradição ou lacuna do acórdão embargado, ‘salvo se algum outro aspecto da causa tiver de ser apreciado como conseqüência necessária’ (RISTF, art. 338). Nesses casos, sendo pedida pelo embargante e podendo ser concedida pelo juiz uma alteração substancial no teor do decisum, os embargos declaratórios são dotados de desenganada feição recursal” (nova era do processo civil, 2ª ed., Malheiros, SP, 2007, pp. 189/190).

Por último, cabe mencionar que a autoridade pública coatora não produziu prova documental alguma (vide fls. XX/XX, XX, XX/XX e XX).

O “gabarito oficial” juntado aos autos, conforme ficou largamente demonstrado, não serviu para elidir o direito líquido e certo violado. A omissão administrativa, desse modo, não pode gerar o efeito previsto no art. 364 do Código de Processo Civil, não havendo que se falar em prova documental relativamente ao documento juntado, que nem de longe pode ser considerado gabarito oficial nos termos da lei.

O ato processual praticado pela autoridade pública quando juntou o “gabarito oficial” aos autos não pode ser repetido. Houve, na espécie, preclusão consumativa, capaz de impedir a juntada do documento posteriormente. Não fosse assim seria fácil ou cômodo afastar a ofensa ao direito líquido e certo violado.

            Requer o impetrante, portanto:

1.                            Que seja dado provimento aos embargos de declaração, reconhecendo-se o “efeito infringente” do recurso, CONCEDENDO-SE A ORDEM DE SEGURANÇA pela violação ao direito líquido e certo do impetrante diante da OMISSÃO À INFORMAÇÃO por autoridade pública coatora, declarando-se, igualmente, a NULIDADE ABSOLUTA DA DECISÃO ADMINISTRATIVA que reprovou o impetrante no exame de reciclagem da CNH, determinando-se, com efeito, que seja feito NOVO EXAME, nos termos da petição inicial;

2.                            Subsidiariamente, que seja esclarecido os “PONTOS OMISSOS” da sentença por força dos efeitos ordinários dos embargos em tela;

3.                            A interrupção do prazo para a interposição de eventuais recursos nos termos do art. 538, caput, do CPC.

Termos em que,

Pede deferimento.

            XXXXXXX, XX de XXXXX de 2007.

XXXXXXX XXXXXXX

OAB/SP XXX.XXX