Reza o artigo 448 do CC que: Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública. A responsabilidade por evicção, por meio de cláusula expressa, pode ser aumentada, reduzida ou mesmo suprimida, porém, para que seja válida, faz mister o conhecimento prévio do adquirente do risco da evicção.
O que não ocorreu com os vícios redibitórios, aqui foi o legislador omisso, o que nos remete a duas situações jurídicas: primeiro quando quis o legislador assim o determinou expressamente, assim por analogia a possibilidade restou evidenciada, a contrario senso teria manifestado o seu desconforto.
Ademais, partindo de uma premissa filosófica, mister se faz aduzir a natureza jurídica dos vícios redibitórios pelo qual entende-se; falhas ou defeitos ocultos existentes na coisas alienada, objeto de contrato comutativo ou doação onerosa, não comum ou congênere que a torna imprópria para o uso a que se destina, ou lhe diminui sensivelmente o valor de tal sorte que esse ato negocial não se realizaria, se outrora tivesse conhecimento desta situação fática. Neste mesmo norte manifestou a professora Maria Helena Diniz, em sua renomada obra Curso de Direito Civil Brasileiro, 24ª ed., 2008.
Por outro vértice, o fundamento jurídico dos vícios redibitório funda-se no principio da garantia real, pelo qual o adquirente repousa no direito tranqüilo sobre aquilo que adquiriu, resguardando de possíveis danos pré existentes na ocasião da efetivação do contrato.
Por outro lado, na evicção teremos três possibilidades, a saber:
a) Art. 457, CC - o contrato contém cláusula excludente de responsabilidade de evicção e, o evicto é informado de que sobre a coisa alienada pende litígio (ação reivindicatória). Nesse caso, o contrato é aleatório e a perda judicial é risco assumido pelo adquirente.
b) O contrato contendo cláusula excludente de responsabilidade, mas, o evicto não tinha ciência específica do risco da perda. O alienante continua responsável pelo preço que pagou pela coisa, devendo restituí-lo ao evicto.
c) O contrato com cláusula excludente de responsabilidade; o adquirente é avisado do risco de evicção e o evicto não assume o risco. Possui o direito de receber o preço que pagou.
Da exigêse do art. 448 do Código Civil extrai a mantensa do direito do evicto de recobrar o preço pago, ainda que presente a cláusula excludente de responsabilidade se não soube do risco da evicção e, se informado, não o assumiu. A responsabilidade do alienante é de direito dispositivo, portanto, poderá ser reforçada, diminuída ou até mesmo suprimida pela vontade das partes. É dispensável que nos contratos onerosos se convencione a prevalência dessa garantia, que se opera ex lege e, não ex contractu. Por isso é matéria de ordem privada que consagra território onde às partes podem livremente utilizar a faculdade de alterar e até suprimir.
O artigo 449 do CC reza que para a isenção total de responsabilidade deverá o alienante além de informar cabalmente ao adquirente sobre os riscos da coisa, deve este ainda assumi-lo, caracterizando assim, um contrato aleatório. E optando pela conservação da coisa e abatimento do preço, tem o adquirente direito a que o alienante lhe restitua parte do preço, correspondente ao desfalque sofrido. O principal direito do evicto é o de receber o valor da coisa perdida colocando fim a discussão em torno do valor que será o da época em que evenceu (art. 450, parágrafo único, CC). Assim se na época da perda, sobre a coisa incidiu valorização, será o valor atualizado que deverá ser pago pelo alienante.
À luz dos preceitos primários da evicção, não alvejamos motivos para excluir a responsabilidade por simbiose os mesmos fundamentos legais a ser aplicado nos vícios redibitórios, ate porque são elementos afins, podendo ser compatibilizados. Ademais na orbita da relação contratual devemos sempre privar pela autonomia de vontade, onde as partes podem livremente contratar.
Urge salientar a necessidade da livre conversão entre as partes, dentre os quais estamos enredados pelo novo código civil, ademais o próprio direito material determina no artigo 104 C.C., como requisito para instituição do contrato; objeto lícito, possível, determinado ou determinável . De igual sorte quanto a sua essência á de se cotejar a real essência do contrato, 'o contrato faz lei entre as partes' esse é o princípio basilar da autonomia contratual, persuadida no art. 112 e 113 do Código Civil, verbis:
Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Por outro lado, presentes os requisitos legais da formação do contrato não pode o legislador extinguir a relação jurídica entre os contratantes, por simples designo legal, cingir-se-á a real intenção dos comodatários. Como visto a autonomia privada autoriza ao indivíduo a criar normas jurídicas, detentoras de eficácia plena no ordenamento, atando os particulares que a elas se obrigarem, até porque as normas constantes desta relação pessoal, não podem emergir em fruto de ilegalidade, mas sim na busca real da verdadeira concepção de se contratar, a gozo de direitos inerentes a essência do contrato.
Nosso Código Civil foi extraído sobre a égide de três pilares, três grandes princípios, dos quais deram-lhe autonomia para atuar frentes as relações; pessoas, coisas, bens. Deflui deste entendimento o princípio da Éticidade, prestigiando um dos grandes pilastes devendo o legislador assegurar o que as partes tiveram intenção no contrato, não simplesmente o que nele foi oposto. Abstrai deste entendimento, se a vontade das partes outrora resumisse em excluir a responsabilidade, como se faz presente no artigo 448 do Código Civil.
A proteção do legislador é particular nas relações das pessoas, e coisas, ao contrario não pode ser concebido como certo, a guisa deste entendimento enaltecemos a importância de se prevalecer à vontade das partes frente aos contratos e sua ilimitada autonomia no ordenamento jurídico.
Nessa linha, Betti afirma que a autonomia privada é reconhecida pela ordem jurídica justamente "como pressuposto e causa geradora de relações jurídicas, já disciplinadas, em abstrato e em geral, pelas normas dessa ordem jurídica... É, portanto, reconhecida como atividade e potestas, criadora, modificadora ou extintora de relações jurídicas entre particulares". A autonomia privada não pode ser entendida senão em conexão com o conceito de contrato e este só pode ser apreendido em função daquela.
Do mesmo modo Christiano Augusto Corrales de Andrade; "a autonomia de vontade se revela na vontade de contratar, o que significa o poder de suscitar, mediante declaração da vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica".
Assim sendo, baseando na autonomia privada, e liberdade contratual nas relação jurídicas, manifestando pela possibilidade jurídica da instituição e mantença da clausula de exclusão da responsabilidades nas relações contratual, frente aos vícios redibitórios, aplicando subsidiariamente os preceitos normativos da Evicção, resguardando a segurança jurídica a ela inerente.
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