PALAVRAS-CHAVE: Propriedade; Direito; Constituição; Constitucional.

SUMÁRIO: Propriedade – Direito Essencial da Sociedade; O Direito da Propriedade; O Domínio da Propriedade; A Garantia Constitucional da Propriedade; A Função Social da Propriedade Rural; A Desapropriação da Propriedade; A Garantia Constitucional ao Proprietário.

INTRODUÇÃO

Desde tempos remotos, as coisas tendem a se transformar no mundo. Nada permanece por muito tempo do mesmo modo, surgem teorias, desaparecem outras. No campo do direito acontece o mesmo. E estas transformações ocorrem tanto no campo do Direito Privado como no campo do Direito Público.

No campo do direito privado dar-se-á uma idéia da significativa mudança que ocorreu com relação ao Direito Subjetivo da Propriedade, os indivíduos passam a não possuírem mais direitos e sim funções, deixando de ser fim para serem os meios, transformando a sociedade em função social do possuidor de riqueza. O sistema civilista da propriedade mostra-se aqui injusto, tendendo a proteger unicamente os fins individuais em detrimento dos interesses coletivos. Todos nós viemos ao mundo em razão somente do nosso trabalho, do que realizamos, da nossa mão-de-obra.

I -  PROPRIEDADE – DIREITO ESSENCIAL DA SOCIEDADE

 

No direito romano, a propriedade tinha caráter individualista. Na idade média passou por uma fase peculiar, com dualidade de sujeitos (o dono e o que explorava economicamente o imóvel, pagando ao primeiro pelo seu uso). Após a Revolução Francesa reassumiu feição marcadamente individualista. No século passado, no entanto, foi acentuado o seu caráter social, contribuindo para essa situação as encíclicas papais. A atual Constituição Federal dispõe que a propriedade atenderá a sua função social (artigo 5º, XXIII- CF). Também determina que a ordem econômica observará a função da propriedade, impondo freios à atividade empresarial (artigo 170, III).

 

II – O DIREITO A PROPRIEDADE

 

Nessa ordem, o novo Código Civil proclama que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômica e social e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em Lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. (artigo 1228, §1º - CC.); e que são defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem (§ 2º).

O referido diploma criou uma nova espécie de desapropriação, determinada pelo Poder Judiciário na hipótese de o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa fé, por mais de cinco anos, de considerável numero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante (§ 4º).

Nesse caso, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário (§ 5º). Trata-se de inovação de elevado alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade e também no novo conceito de posse, qualificada por Miguel Reale, como posse – trabalho.

Inúmeras Leis impõem restrições ao direito de propriedade (Código de Mineração, Código Florestal, Lei de Proteção do Meio Ambiente), além das limitações decorrentes do direito de vizinhança e de cláusulas impostas nas liberalidades. Todo esse conjunto, no entanto, acaba traçando o perfil atual do direito de propriedade no direito brasileiro, que deixou de apresentar as características de direito absoluto e ilimitado, para se transformar em um direito de finalidade social.

O artigo 1231 do Código Civil considera pleno ou ilimitado e exclusivo a propriedade, até que prove em contrário. É limitada quando pesa sobre ela ônus real, como no caso de usufruto e de outros direitos reais sobre coisas alheias, em virtude do desmembramento dos direitos elementares do proprietário usar, gozar, etc) ou quando é resolúvel (sujeito à resolução).

 É plena quando o proprietário concentra em suas mãos todos os direitos elementares mencionados no artigo 1228. O artigo 1229 limita a extensão da propriedade pelo critério utilidade, até onde lhe for útil. Não pode o proprietário opor-se a trabalhos realizados por terceiros a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse algum em impedi-los.

A restrição de cunho social. Acrescenta o artigo 1230 que a propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais que constituem propriedade distinta do solo para efeito de exploração ou aproveitamento (CF, artigo 1276, Código de Mineração, artigo 84).

 

III – O DOMÍNIO DA PROPRIEDADE

 

A função social da propriedade representa nada mais nada menos que o reconhecimento de todo titular do domínio, de que por ser um membro da comunidade têm direitos e obrigações com relação aos demais membros, de maneira que se ele pode chegar a ser titular do domínio, tem a obrigação de cumprir com o direito dos demais sujeitos, que consiste em não realizar ato algum que possa impedir ou obstaculizar o bem de ditos sujeitos, ou seja, da comunidade.

A Constituição de Weimar era o documento que governou a curta República de Weimar (1919-1933) da Alemanha. Formalmente era a Constituição do estado alemão. O título da Constituição era o mesmo que a Constituição imperial que a precedeu. A palavra alemã Reich é traduzida geralmente como “império”; entretanto, uma tradução mais exata seria “reino” ou “comunidade”. O termo persistiu mesmo após o fim da Monarquia em 1918. O nome do oficial de estado alemão era Deutsches Reich até a derrota da Alemanha Nazista no final da Segunda Guerra Mundial.

A Constituição de Weimar representa o auge da crise do Estado Liberal do séc. XVIII e a ascensão do Estado Social do séc. XX. Foi o marco do movimento constitucionalista que consagrou direitos sociais, de 2ª geração/dimensão (relativos às relações de produção e de trabalho, à educação, à cultura, à previdência) e reorganizou o Estado em função da Sociedade e não mais do indivíduo.

O direito comparado é o ramo da ciência jurídica que estuda as diferenças e as semelhanças entre os ordenamentos jurídicos de diferentes Estados, agrupando-os em famílias. Embora auxilie no estudo de diversos ramos do direito, é no direito internacional privado que a disciplina do direito comparado exerce papel essencial: as instituições jurídicas estrangeiras são estudadas por meio da comparação entre ordenamentos jurídicos.

Os antigos gregos já se esforçavam por comparar o direito em vigor em diferentes cidades-Estado: Aristóteles estudou 153 constituições de cidades-Estado gregas para escrever a sua Política; Sólon teria feito o mesmo antes de promulgar as Leis de Atenas. Os decênviros romanos somente teriam preparado a Lei das Doze Tábuas após consulta às instituições gregas. Na Idade Média, comparava-se o direito romano e o direito canônico. Contudo, apenas no século XX surgiu o estudo sistemático do direito comparado, como ciência.

IV – A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PROPRIEDADE

Na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXII é garantido o direito de propriedade, como sendo genericamente, pode ser definido como um direito subjetivo que assegura à pessoa a pessoa o monopólio da exploração de um bem e de fazer valer esse poder contra todos que eventualmente queiram a ele se opor, segundo a lição de Luiz Alberto David Araújo. A previsão genérica deste dispositivo abarca o direito à propriedade material e imaterial (imagem, marca, símbolo, autoral, invenção, criação industrial) e beneficia tanto brasileiros quanto estrangeiros, tanto pessoas físicas quanto jurídicas.

Outrora entendida como instituto de exclusiva regência do direito privado, a propriedade, presentemente, inclusive na atual Constituição Brasileira, como se verá a seguir, passou a ter tratamento no qual colidem interesses públicos e privados. Dentre eles, os direitos ao uso, ao gozo e à disposição. Dentre aqueles, colide-se o atendimento da função social.

O novo Código Civil determina que a propriedade tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (artigo 1228). No caso de propriedade de solo, o mesmo Código determina que a propriedade abrange também a do espaço aéreo e do subsolo correspondente, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais que não tenha ele interesse legitimo em impedi-las (artigo 1229).

Em seu artigo 5º, inciso XXII a Constituição Federal elenco que a propriedade atenderá a sua função social. A função social de propriedade é um conceito que dá a esta um atributo coletivo, não apenas individual. Significa dizer que a propriedade não é um direito que se exerce apenas pelo dono de alguma coisa, mas também que esse dono exerce em relação a terceiros. Ou seja, a propriedade, além de direito de pessoa, é também um encargo contra essa, que fica constitucionalmente obrigada a retribuir, de alguma forma, ao grupo social, um benefício pela manutenção e uso da propriedade.

O tratamento constitucional define o conceito de função social da propriedade em relação a dois dos seus tipos. Quanto à propriedade urbana, função social é aquela estabelecida no artigo 182, § 2º. Quanto à propriedade rural, o conceito está no artigo 186.

A Função Social como relata Uadi Lamêgo Bulos, a partir da lição de Stefano Rodotá, afirma que são três os aspectos da função social da propriedade: a) privação de certas faculdades do proprietário; b) criação de condições para o exercício da propriedade; c) obrigação de exercer certos direitos elementares de domínio.

V – A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE RURAL

A função social da propriedade urbana no seu artigo 182, § 2º, da Constituição vigente, determina que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade previstas no plano diretor. Plano diretor é uma lei ordinária municipal que estabelece o uso, a ocupação e a manutenção do solo urbano, e fixa a política de desenvolvimento e de expansão urbanas (artigo 182, § 1º), sendo obrigatório a cidades com mais de vinte mil habitantes.

A Função Social da propriedade rural no artigo 186 determina que a propriedade rural atende sua função social quando atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência fixadas em Lei, os seguintes requisitos: a) aproveitamento racional adequado; b) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; c) observância das disposições que regulam as relações de trabalho; d) exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

VI – A DESAPROPRIAÇÃO DA PROPRIEDADE

O descumprimento da função social da propriedade pode levar à perda da propriedade, por desapropriação, indenizada em títulos e não em dinheiro, exceto no caso de imóvel rural, as benfeitorias úteis e as necessárias. Essa desapropriação paga em títulos e chamada de desapropriação-sanção.

A desapropriação sanção implica a perda da propriedade urbana mediante indenização em títulos da dívida pública, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais, A emissão desses títulos depende de aprovação previa do Senado Federal, tudo segundo o artigo 182, § 4º, III. No caso de propriedade rural, a indenização será em títulos da divida agrária, com clausula de preservação do valor real, resgatáveis em até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão. A sanção aparece na imposição, contra o expropriado, de não ser indenizado imediatamente, mas ao longo de anos.

 No novo Código Civil, este determina que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, à flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas (artigo 1228, §1º).

No artigo V da CF, XXIV, a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade publica, ou por interesse social, mediante justa e previa indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.

É uma forma de aquisição de bens pelo Poder Público. Em outras palavras, é um instrumento de que se vale o Estado para retirar a propriedade  de um particular e incorporar ao patrimônio público, indenizando, como regra, o ex-proprietário. Assim desapropriar ou expropriar é transferir compulsoriamente bens privados para o domínio público.

A Constituição Federal de 88 estabelece três tipos de desapropriação:

- por necessidade pública, quando é indispensável que determinado bem particular seja usado para uma finalidade pública;

- por utilidade pública, quando não é indispensável, mas é conveniente que determinado bem seja usado no desempenho de atividade pública;

- por interesse social, que é um argumento vasto, mas dentro do qual cabem argumentos que sustentem que a propriedade, por qualquer motivo, será mais bem aproveitada se transferida ao patrimônio público do que se mantida sob o poder do particular. É, dessa forma, uma desapropriação com argumento social, como ocorre na desapropriação para reforma agrária.

A indenização justa é aquela obtida a partir da ação de peritos e avaliadores, e deve corresponder ao valor de mercado do bem, de forma a impedir o enriquecimento ilícito do Poder Público. Segundo Uadi Lamêgo Bulos, o valor deve incorporar, além da avaliação de mercado, também os lucros cessantes, os danos emergentes, os juros compensatórios e moratórios, as despesas judiciais, os honorários advocatícios e a correção monetária.

A indenização prévia como o pagamento de indenização deve anteceder à perda definitiva da propriedade pelo particular proprietário. Em termos jurídicos, podem ocorrer a imissão provisória na posse, quando o Poder Público ocupa o imóvel, por exemplo para realizar levantamentos topográficos ou análises do solo ou materiais, e a imissão definitiva na posse, quando a propriedade passa ao Poder Público. É neste ultimo momento que deve estar liquidada a indenização.

As formas indenizatórias, a regra constitucional impõe que a indenização justa e previa seja paga em dinheiro. Há, contudo,  exceções na própria Constituição, quais sejam as indenizações por títulos da divida pública (artigo 182, § 4º, III) e em títulos da divida agrária (artigo 184), chamadas de desapropriação-sanção. Há, ainda, a desapropriação confiscatória (artigo 243), na qual não há indenização, o que ocorre em terras nas quais sejam plantados psicotópricos, como a Cannabis Sativa, Erythroxylum coca, epadu e papoula

No novo Código Civil, registra que o proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social (artigo 1228, § 3º).

No artigo 5º da CF/88, em seu inciso XXV no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade de particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.

A noção de requisição administrativa, ela é um ato administrativo requisitório e excepcional, pelo qual o Poder Público, em caso de imimente perigo público, ocupa ou utiliza propriedade particular temporariamente.

A requisição e desapropriação, não se pode confundir a requisição administrativa com a desapropriação.Na desapropriação, o particular perde a propriedade. Na requisição, o proprietário não perde a propriedade, mas apenas é obrigado a tolerar o uso temporário de seu bem pelo Poder Público.

VII – A GARANTIA CONSTITUCIONAL AO PROPRIETÁRIO

Na indenização, a Constituição determina a indenização do proprietário se, do uso pelo Poder Público, decorrer dano. São indenizáveis, contudo, apenas os danos materiais efetivamente ocorridos, já que a Constituição admite a requisição não indenizada, como se conclui do exame da partícula condicional “se”. Logo, o mero uso do bem, sem produzir dano material aferível, não é indenizável.

No caso de imimente perigo, desde logo, percebe-se que a requisição, a partir da regra constitucional, tem caráter preventivo, devendo o agente do Poder Público agir antes da concretização da lesão a interesse público ou à coletividade. A imimência vem da publicidade clara e imediata de ocorrência do evento. A doutrina também quer que o evento que justifique a requisição seja imprevisível e inevitável.

No artigo 5º da CF/88, em seu inciso XXVI, a pequena propriedade rural, assim definida, em Lei, desde que trabalhada pela família, não será objetivo de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.

Este inciso abre uma exceção à regra da penhorabilidade dos bens dados em garantia de financiamentos. Como o pequeno proprietário subsiste do que colhe e produz em sua terra, tolerar  a penhora desta para o pagamento de dividas  seria op mesmo que condenar o pequeno colono à fome ou à marginalização das favelas nas cidades grandes. Para isso, o constituinte fixou que a pequena propriedade rural não é penhorável.

Outras garantias, podemos citar, para impedir que a ausência de garantias tivesse como efeito uma impossibilidade prática e real de tomada de financiamento agrícola para o pequeno produtor, a Constituição, na parte final desde inciso XXVI, determina que a lei vai dispor sobre os meios de cessão de crédito rural nessas condições. Essa lei é ordinária e federal, nos termos do artigo 22, VII.

São requisitos constitucionais para o desfrute do benefício da penhorabilidade:

- a propriedade deve ser classificada como pequena nos termos da Lei – essa Lei, hoje, é o Estatuto da Terra (Lei nº 4504/64), combinada com a Lei nº 8629/93);

- deve ser produtiva;

- deve ser produzir a partir do trabalho familiar, exclusivamente;

- finalmente, a origem da divida deve ter sido financiamento da atividade produtiva da propriedade.

A Justiça Federal vem decidindo que é necessário que o executado resida no imóvel para que possa argüir o benefício da impenhorabilidade (TRF/3º, AG 3069370, de 12/05/1998).

Como prova de requisitos a Justiça Federal também decidiu que é impositivo que o executado tenha condições de produzir a prova dos requisitos constitucionais e legais que amparam a impenhorabilidade. (TRF/3º, AG 3069370, de 12/05/1998).

No âmbito da proteção o Tribunal Regional Federal da 5ª Região decidiu que essa proteção de impenhorabilidade se restringe à sede de moradia e respectivos bens imóveis (AG 502250 de 11/03/1993).

CONCLUSÃO

Este trabalho nos revela as transformações acerca do tema à função social da propriedade, ocorreram sim. Questionava-se no texto que a propriedade deveria ou não deveria ser um direito e sim uma função. Esta hoje em dia é um dos elementos da propriedade. Função é dinamismo, é produção. A função social passa a ser objetivo principal da propriedade. Passando ela de ser direito sujeito do proprietário e transformando-se em função social do possuidor de riqueza.

A propriedade como todas as instituições tiveram sua origem e foi agregando com preferências mudanças de comportamento para chegar como esta. A propriedade pospõe conteúdo infinito.

 A propriedade não possui função social, entendido nos dias de hoje. Por qualquer que seja a teoria. Ela não se encontra sustentação para o seu exclusivismo, o homem para sobreviver precisa das coisas, sob o ponto de vista normativo a propriedade existe por que a sociedade a criou.

O erro da expressão função social da sociedade é por que deveria ser função social da posse.

Seguindo uma noção social e real do direito o indivíduo não pode usar e abusar de seus direitos. Deve este realizar o seu trabalho seguindo o fim que beneficiara toda a coletividade e não somente a ele. E agindo assim ele deverá ser protegido pelo Estado. Por isso dizendo que é real. E socialista por que usa toda a sociedade e não somente uma pessoa.

Por fim, constatamos que é extremamente importante a propriedade na vida do cidadão. O sistema civilista é essencialmente individualista e não podemos admitir nos dias atuais este individualismo.

BIBLIOGRAFIA

FIÚZA, César. Direito Civil - Curso Completo. 3ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Constitucional. Editora Malheiros. 9ª edição, 2005.

Constituição Federal de 1988

Novo Código Civil de 2002