A Legitimidade do Judiciário para Controle das Políticas Públicas como Garantia de Efetividade dos Direitos Sociais

INTRODUÇÃO

Desde a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 são constantes diversas transformações no cenário cotidiano das varas da Fazenda Pública. Quando da elaboração da Constituição, o legislador se vê obrigado a fazer constar em seu texto uma infinidade de Direitos Sociais que, por anos, boa parte deles, ficaram de fora das Constituições do país. Com isso, os indivíduos se veêm no total direito de demandar ao Judiciário a efetivação daquilo que a eles é garantido pela Carta Maior e que está sendo descumprido por aqueles que, pelo texto constitucional, seriam os responsáveis por seu cumprimento.

A efetivação desses direitos se dá por meio da implementação de Políticas Públicas que, em regra, são de responsabilidade do Poder Executivo. Ocorre que, por diversos fatores, tais direitos, na maioria das vezes, não estão sendo garantidos pelos gestores públicos; conseqüência disso surgiram inúmeros casos no Judiciário que estão obrigando os Juízes decidirem sobre a aplicação dessas Políticas Públicas para garantir, ao menos, o mínimo necessário para sobrevivência do indivíduo, criando assim, uma espécie de controle.

O problema reside no fato de que não é pacífico o entendimento que legitime o Judiciário para controlar os demais poderes, quando provocado, para assim dar efetividade aos direitos sociais garantidos ao cidadão pela Constituição.

Neste trabalho, serão levantados os argumentos que legitimam – ou não – essa possibilidade.

No primeiro capítulo deste trabalho, será feita uma síntese histórica da teoria da separação dos poderes defendida por Montesquieu, remetendo o leitor uma retrospectiva do surgimento do Estado, ressaltando quando e como os indivíduos resolveram sair de um estado de natureza para viver em um estado de civilização. Será feita também uma retrospectiva da teoria da separação dos poderes nas Constituições do Brasil.

No segundo capítulo será feito o estudo do instituto do controle, bem como de suas vertentes. Será levantado o conceito de políticas públicas e a quem cabe implementá-las. Por último será feito uma análise das funções de cada poder no ordenamento jurídico brasileiro.

No terceiro capítulo será exposta a divergência doutrinária do tema em estudo; ressaltada a questão da reserva do possível e levantados os argumentos contrários e favoráveis a legitimidade do judiciário para controle das políticas públicas como garantia de efetividade dos direitos sociais mínimos assegurados ao indivíduo pela Constituição.

1 O SURGIMENTO DO ESTADO E A TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

1.1 O Surgimento do Estado

Ao tratar do assunto O Surgimento do Estado, faz-se necessário despender especial atenção ao que diz Jean-Jaques Rousseau em sua célebre obra Do Contrato Social:

Começo a discutir o assunto sem dar conta da verdadeira importância de meu objeto. Perguntar-me-ão se sou príncipe ou legislador para escrever sobre política. Respondo que não, e é por isso que escrevo acerca da política. Se eu fosse príncipe ou legislador não perderia meu tempo para dizer o que é necessário fazer; eu o faria, ou calar-me-ia. (ROUSSEAU, 1994, p. 17)

Diversas são as teorias que buscam explicar os caminhos que levam as pessoas a buscar a formação de Estados e ou até mesmo manter a ordem social. Essas teorias se difundem entre os séculos XVI e XVIII como forma de esclarecer a origem legítima dos governos e das obrigações políticas dos governados. O baluarte dessa idéia é Thomas Hobbes que, em 1651, explicita seus pontos de vista através da obra Leviatã. Em 1690, o filósofo John Locke traz a tona suas idéias acerca de um contrato social em sua obra Segundo Tratado Sobre o Governo Civil. Por fim, e de maior importância, surge Jean-Jacques Rousseau que, no ano de 1762, traz sua obra prima O Contrato Social.

1.2 Do Estado de Natureza a um Estado Civil

Os filósofos Thomas Hobbes e John Locke postulam um “estado de natureza” em que não existe sequer uma autoridade política. Sustentam em suas argumentações que cada indivíduo tem interesse de entrar em um acordo com os demais para estabelecer um governo comum. Esse estado de natureza deve ser considerado como estado anterior a constituição da sociedade civilmente organizada. É a ausência de sociedade que difere o estado civil do estado de natureza.

Onde não há um governo que estabeleça ordens é, para Thomas Hobbes, um estado de natureza. Segundo Norberto Bobbio (1998), Hobbes afirma textualmente que o fato de todos os seres humanos serem iguais no seu egoísmo faz com que a ação de um só seja limitada pela força do outro. Segundo Hobbes, em sua obra Leviatã, para que todos não se matem e tenham ao menos a sensação de segurança, faz-se necessário uma instituição onde o poder é comum a todos, ou seja, um Estado.

Para Thomas Hobbes (1974), o estado de natureza é um estado de guerra, ou seja, mesmo que não haja eminente batalha, ela está latente, com o perigo de que ocorra a qualquer momento, até mesmo sem causa aparente. No entanto, todos as pessoas têm guardado em si um desejo: o de acabar com o estado de guerra. Disso resulta a formação de sociedades entrando numa espécie de contrato social.

Em sua obra Leviatã, Thomas Hobbes dispõe sobre a necessidade de criação de governos e sociedades. Para Hobbes, a sociedade necessita de uma autoridade a qual todos os membros devem render o suficiente da sua liberdade natural de forma que um poder centralizado e absoluto assegure a paz interna e a defesa comum. É o Leviatã, uma autoridade inquestionável.

Já para John Locke (2005), o estado natural existiu e ainda existe. Afirma o autor que não é apenas uma construção teórica, mas uma realidade próxima. Para ele, no estado de natureza as pessoas são submetidas à Lei da Natureza e, nesta lei, cada um pode fazer o papel de julgador e aplicar ao infrator a pena que a sua consciência acreditasse ser justa. O modelo de Locke é semelhante ao de Hobbes, porém, somente em sua estrutura. Ao contrário de Hobbes, para John Locke (2005) o estado de natureza é relativamente calmo e harmonioso, o contrato social é de consentimento e não de submissão e o estado civil deve ser marcado pela distinção entre as funções de legislar e executar.

1.3 O Contrato Social de Rousseau

Ainda sobre o tema “O surgimento do Estado”, impende novamente destacar o que diz Jean-Jacques Rousseau em sua obra “Do Contrato Social”. Nesta obra, Rousseau agrupa partes que considera mais importantes de uma obra mais extensa e que sequer fora apresentada ao público, denominada de Instituições Políticas.

Destaca o próprio autor na “Advertência” de sua obra Do Contrato Social:

Este pequeno tratado é o extrato da obra mais extensa que empreendi anteriormente sem compulsar forças e abandonada de há muito. Dos diversos trechos que pude extrair do que fora feito, este é o mais considerável, e pareceu-me o menos indigno de ser oferecido ao povo. O restante, não mais existe. [sic] (ROUSSEAU, 1994, p.14).

Ao dar início a sua obra, Rousseau faz um exame das principais questões da vida política vivida à época. Afirma com precisão que o homem nasce livre, e por toda a parte encontra-se acorrentado. Assim, é possível perceber que ele questiona porque os homens abandonam o estado de natureza, nos quais nascem, para viverem em sociedade, abdicando da sua liberdade.

É de extrema importância extrair parte integral do capítulo chamado: Do Pacto Social, no qual o autor descreve de forma clara sua idéia sobre a saída dos homens de um estado primitivo até a proposta da formação de uma associação, que em seguida passa a chamar de Estado:

Eu imagino os homens chegados ao ponto em que os obstáculos, prejudiciais à sua conservação no estado natural, os arrastam, por sua resistência, sobre as forças que podem ser empregadas por cada indivíduo a fim de se manter em tal estado. Então esse estado primitivo não mais tem condições de subsistir, e o gênero humano pereceria se não mudasse sua maneira de ser. Ora, como é impossível aos homens engendrar novas forças, mas apenas unir e dirigir as existentes, não lhes resta outro meio, para se conservarem, senão formando, por agregação, uma soma de forças que possa arrastá-los sobre a resistência, pô-los em movimento por um único móbil e fazê-los agir de comum acordo. Essa soma de forças só pode nascer do concurso de diversos; contudo, sendo a força e a liberdade de cada homem os primeiros instrumentos de sua conservação, como as empregará ele, sem se prejudicar, sem negligenciar os cuidados que se deve? Esta dificuldade, reconduzida ao meu assunto, pode ser enunciada nos seguintes termos.

“Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de toda a força comum a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, não obedeça, portanto senão a si mesmo, e permaneça tão livre como anteriormente.” Tal é o problema fundamental cuja solução é dada pelo contrato social. As cláusulas deste contrato são de tal modo determinadas pela natureza do ato, que a menor modificação as tornaria vãs e de nenhum efeito; de sorte que, conquanto jamais tenham sido formalmente enunciadas, são as mesmas em todas as partes, em todas as partes tacitamente admitidas e reconhecidas, até que, violado o pacto social, reentra cada qual em seus primeiros direitos e retoma a liberdade natural, perdendo a liberdade convencional pela qual ele aqui renunciou. Todas essas cláusulas, bem entendido, se reduzem a uma única, a saber, a alienação total de cada associado, com todos os seus direitos, em favor de toda a comunidade; porque, primeiramente, cada qual se entregando por completo e sendo a condição igual para todos, a ninguém interessa torná-la onerosa para os outros. Além disso, feita a alienação sem reserva, a união é tão perfeita quanto o pode ser, e nenhum associado tem mais nada a reclamar; porque, se aos particulares restassem alguns direitos, como não haveria nenhum superior comum que pudesse decidir entre eles e o público, cada qual, tornado nalgum ponto o seu próprio juiz, pretenderia em breve sê-lo em tudo; o estado natural subsistiria, e a associação se tornaria necessariamente tirânica ou inútil. Enfim, cada qual, dando-se a todos, não se dá a ninguém, e, como não existe um associado sobre quem não se adquira o mesmo direito que lhe foi cedido, ganha-se o equivalente de tudo o que se perde e maior força para conservar o que se tem. Portanto, se afastarmos do pacto social o que não constitui a sua essência, acharemos que ele se reduz aos seguintes termos:

“Cada um de nós põe em comum sua pessoa e toda a sua autoridade, sob o supremo comando da vontade geral, e recebemos em conjunto cada membro como parte indivisível do todo.”

Logo, ao invés da pessoa particular de cada contratante, esse ato de associação produz um corpo moral e coletivo, composto de tantos membros quanto a assembléia de vozes, o qual recebe desse mesmo ato sua unidade, seu eu comum, sua vida e sua vontade. A pessoa pública, formada assim pela união de todas as outras, tomava outrora o nome de cidade, e toma hoje o de república ou corpo político, o qual é chamado por seus membros: Estado, quando é passivo; soberano, quando é ativo; autoridade, quando comparado a seus semelhantes. No que concerne aos associados, adquirem coletivamente o nome de povo, e se chamam particularmente cidadãos, na qualidade de participantes na autoridade soberana, e vassalos, quando sujeitos às leis do Estado. Todavia, esses termos freqüentemente se confundem e são tomados um pelo outro. É suficiente saber distingui-los, quando empregados em toda a sua precisão [sic]. (ROUSSEAU, 1994, p.26)

O Pacto Social para Rousseau é quando cada homem coloca sua pessoa sob a direção suprema da vontade geral - não significa renunciar a sua liberdade. Para o autor, liberdade é obedecer a uma lei auto-imposta, quando se obedece a impulso de alguém está sob uma forma de escravidão.

Portanto, no Contrato Social, o Estado é objeto de um contrato no qual os indivíduos não renunciam a seus direitos naturais, mas ao contrário, entram em acordo para a proteção desses direitos, que o Estado é criado para preservar. O Estado segue sendo sinônimo de unidade e representa a vontade geral que não representa necessariamente a vontade de todos.

É importante ressaltar que Rousseau destaca que, os que são submetidos às leis, devem ser os seus autores. Porém, o próprio pondera ao dizer que o povo não sabe criar leis e levanta a necessidade de um legislador.

1.4 A Separação dos Poderes como Forma de Controle do Poder

No tocante ao assunto, para iniciar de forma célebre, é importante destacar textualmente o que é escrito por Montesquieu em sua brilhante passagem em O Espírito das Leis:

A experiência eterna mostra que todo homem que tem poder é tentado a dele abusar; vai até onde encontra limites. Até a virtude, quem diria, necessita de limites! Para que não possa abusar do poder é necessário que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder. Uma constituição pode ser de tal modo que ninguém será constrangido a fazer coisas que a lei não obriga e não fazer as que a lei permite. (MONTESQUIEU, 1999, p. 118)

O liberalismo tornou-se o movimento político que converteu a questão do controle do poder político em tema central da teoria do Estado. Ao mesmo tempo em que a burguesia se afirmava e trazia consigo novas perspectivas sociais, paralelamente se deparava em confronto com a monarquia absoluta.

Oswald Luiz Palu (2004) afirma que a monarquia absoluta nunca escondeu que ostentava primordialmente a concentração dos poderes nas mãos do monarca. À época que surgiu a intenção de destruir os fundamentos do Estado absolutista, havia também a necessidade de algo erigir em seu lugar. Não seria racional que os iluministas destruíssem o Estado absoluto e nada deixassem em seu lugar. Era preciso a criação de alguma estrutura que fosse aceita racionalmente pela sociedade. A independência norte-americana com a edição da Constituição de 1787, a Revolução Francesa com as constituições do período revolucionário, bem como a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão fez com que o Barão de Montesquieu e John Locke tivessem especial importância para a criação do Estado Liberal que foi um modelo racional e apto a substituir o Estado absolutista.

1.5 A Separação dos Poderes por John Locke

Em 1690, o filósofo inglês publica a mais famosa de suas obras, Segundo Tratado sobre o Governo Civil. Nessa obra, é abordado o tema controle do poder, desenvolvidos os fundamentos do princípio da legalidade e ainda, como já dito anteriormente nesse trabalho, a separação dos poderes.

Oswaldo Luiz Palu (2004), afirma que é evidente que o chamado “instrument of government”[1] inglês prevê alguma forma de separação entre o Legislativo e o Executivo, contrapondo-se a uma monarquia mista, mas é Locke quem a sistematiza e lhes dá seus fundamentos teóricos. Para que a “lei” imposta à sociedade seja cumprida, é necessário que ela não seja nociva ou arbitrária, mas geral, determinada de antemão, vinda de um Poder Legislativo.

Os poderes devem atuar segundo a lei, assim como deve haver uma separação de poderes para que para que seja resguardado a liberdade.

Afirma ainda Oswaldo Luiz Palu (2004), que Locke entende que “não há poder mais alto que o de ditar as leis”, ou seja, a preeminência deve ser dada ao Poder Legislativo, advindo este do consentimento popular.

Vale destacar o que o próprio Locke afirma em sua obra:

O grande objetivo da entrada do homem em sociedade consistindo na fruição da propriedade em paz e segurança, e sendo o grande instrumento e meio disto as leis estabelecidas nessa sociedade, a primeira lei positiva e fundamental de todas as comunidades consiste em estabelecer o poder legislativo; como a primeira lei natural fundamental que deve reger até mesmo o poder legislativo consiste na preservação da sociedade e, até o ponto em que seja compatível com o bem público, de qualquer pessoa que faça parte dela. Esse poder legislativo não é somente o poder supremo da comunidade, mas sagrado e inalterável nas mãos e que a comunidade, mas sagrado e inalterável nas mãos m que a comunidade uma vez o colocou; nem pode qualquer édito de quem quer que seja, concebido por qualquer maneira ou apoiado por qualquer poder que seja, ter força e a obrigação da lei se não tiver sanção do legislativo escolhido e nomeado pelo público; porque sem isto a lei não teria o que é absolutamente necessário à sua natureza de lei; consentimento da sociedade sobre a qual ninguém terá o poder de fazer leis senão por seu próprio consentimento e pela autoridade dela recebida. Portanto, toda obediência, que pelos mais solenes vínculos qualquer um poder ser obrigado a prestar, vem a dar finalmente neste supremo poder e rege-se pelas leis que promulga; nem qualquer juramento que seja a uma potencia estrangeira ou qualquer membro da sociedade da obediência ao legislativo, quando agindo de quando agindo de acordo com a sua obrigação, ou forçá-lo a qualquer obediência contraria às leis assim promulgadas, ou mais além do que o permitem, sendo ridículo imaginar que alguém possa ser obrigado a obedecer finalmente a qualquer poder na sociedade que não seja supremo. (LOCKE, 2005. p.162)

Portanto, em sua teoria, o Executivo é exercido por alguém não eleito, o monarca. Assim, para Locke, o Poder Legislativo é o principal dos poderes.

Leciona o professor Manoel Gonçalves (2001) “É o poder supremo porque atende ao supremo objetivo da vida social que é “gozar dos próprios bens em paz e segurança”, o que só se pode lograr por intermédio de leis.”

Um dos pontos principais no tocante ao assunto é que mesmo o poder mais alto se esbarra em alguns limites.

Oswaldo Luiz Palu (2004, apud LOCKE, 2005) ressalta que, John Locke nunca se preocupou em criar um sistema que pudesse fiscalizar e coibir, eventual ultrapassagem de tais limites. Locke propôs assim: a) o Poder Legislativo não é nem pode ser absolutamente arbitrário sobre a vida e a fortuna das pessoas, porque ele é simplesmente o poder em conjunto de todos os membros da sociedade, cedido à pessoa ou grupo de pessoas que é o legislador; b) o Poder Legislativo não pode chamar para si o poder de governar por meio de decretos extemporâneos e arbitrários, mas está no dever de dispensar justiça e decidir dos direitos dos súditos mediantes leis promulgadas, fixas e por juízes autorizados, conhecidos; c) o poder supremo não pode tirar a qualquer homem parte de sua propriedade sem seu consentimento; e d) a legislatura não pode transferir a ninguém o poder de fazer leis, pois como esse poder foi delegado pelo povo, não se poder dá-lo a outro.

Visualizam-se claras limitações ao poder supremo – para Locke, o Poder Legislativo. Por ele é indicado o princípio da legalidade, o da liberdade econômica, além do da indelegabilidade do poder de estatuir. Vê-se ao analisar a obra (Segundo Tratado Sobre Governo Civil) que John Locke tem como primordial preocupação, a separação dos poderes Executivo e Legislativo, dizendo claramente, que os homens, devido à sua fragilidade, tenderiam, caso tivessem as funções executivas e legislativas concomitantemente, a criá-las e executá-las para se eximirem da obrigação de cumprir as leis que eles mesmos fizeram. Evidentemente, a repulsa do “Princeps legibus solutos” (O Príncipe está isento da lei) de Thomas Hobbes e a ojeriza à monarquia absoluta levam Locke a supor que tudo estaria perdido se um mesmo corpo de homens exercesse os poderes Executivo e Legislativo, sendo ambos, desmentidos, posteriormente, pela experiência histórica da própria Inglaterra, com o parlamentarismo.

Interessante observação feita pelo Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho no que se refere ao “legibus solutos”:

E à lei o soberano não está sujeito. O soberano de uma comunidade, seja ele uma assembléia ou um só homem, não está sujeito às leis civis. Pois, tendo poder para fazer e revogar leis, ele pode, quando tal lhe aprouver, liberar-se dessa sujeição, revogando aquelas leis que o perturbam, e fazendo novas; e, por conseqüência, ele já estava livre delas antes. Pois está livre quem pode libertar-se quando quiser: nem é possível a quem quer que seja sujeitar-se a si próprio, porque quem pode sujeitar pode liberar e, portanto, quem está sujeito a si mesmo não está subordinado. (GONÇALVES, 2001, p.40)

A visão pessimista de Locke quanto à natureza dos homens leva-o a propor não somente uma separação funcional entre o Executivo e o Legislativo, mas uma separação orgânica de tais poderes. A separação de poderes de Locke é ancilar ao princípio da legalidade. Seu objetivo é controlar o poder absoluto e garantir a liberdade.

Oswaldo Luiz Palu afirma textualmente:

Para Locke, o poder absoluto, arbitrário ou o governo sem leis fixas estabelecidas não se podem harmonizar com os fins da sociedade e do governo pelo qual os homens abandonassem a liberdade do estado de natureza para sob ele viverem, se não fosse para preservar-lhes a vida, a liberdade e a propriedade, e para garantir-lhes, por meio de regras estabelecidas de direito e de propriedade, a paz e a tranqüilidade. (PALU, 2004, p.40)

Segundo John Locke (2005), para se contrapor ao Legislativo onipotente existe o Executivo, exteriorizado na figura do monarca, que detêm em suas mãos um incontestável poder, denominado de prerrogativa.

Para o autor, este é o poder de agir de acordo com a discrição a favor do bem público, sem prescrição da lei e, muitas vezes, contra ela.

Oswaldo Luiz Palu (2004) afirma que a prerrogativa descrita por Locke nada mais é senão o poder de fazer o bem público sem se subordinar a regras.

John Locke não direciona uma saída para eventuais conflitos políticos entre o povo e o Legislativo e Executivo, ou entre os dois últimos:

No domínio da prerrogativa surge sempre a velha pergunta: quem julgará se este poder está sendo usado de modo legítimo? Responderei: entre um Poder Executivo permanentemente possuindo semelhante prerrogativa e um Legislativo que depende da vontade dele para reunir-se, não pode haver juiz na terra; como também não pode existir nenhum entre o Legislativo e o povo, se o Executivo ou o Legislativo, quando uma vez obtiverem poder, proponham-se a escravizá-lo ou destruí-lo ou passem a fazê-lo. Nisso o povo não tem outro remédio, como em outros casos em que não há juiz na terra, senão apelar para o céu. (LOCKE, 2005, p. 168)

É evidente na leitura do trecho acima que Locke não se preocupa com a criação de um Poder Judiciário capaz de solucionar eventuais abusos ou conflitos surgidos entre os poderes e o povo ou até mesmo entre os poderes. A solução dada por ele, e inaceitável pelo aspecto institucional, é que o povo deve “apelar aos céus”.

1.6 A Separação dos Poderes por Montesquieu

A Teoria da Separação dos Poderes, que também pode ser chamada de Tripartição dos Poderes do Estado, é uma teoria que foi desenvolvida por Montesquieu em seu livro O Espírito das Leis, no ano de 1758. Nesta obra, Montesquieu propõe uma idéia que visa moderar o poder do Estado através da distribuição de funções, na qual resulta em diferentes atribuições para vários setores do próprio Estado. Atribuições que até então são centralizadas nas mãos de uma só pessoa, em regra, o soberano. Importante destacar que essa teoria não é necessariamente um primado de Montesquieu. Como destacado anteriormente neste trabalho, John Locke, mesmo que de forma um pouco mais tímida, cita em suas teses uma possibilidade de separação dos poderes, há cerca de um século antes de Montesquieu.

Antes mesmo de Locke, Aristóteles (2000) faz uma divisão das funções estatais em judicial, executiva e deliberativa. No Século XVI, Maquiavel, em sua obra “O Príncipe”, também participa da formação desta idéia, onde pode revelar uma França detentora de três poderes bastante diferentes: Um primeiro representado pelo parlamento, denominando de Legislativo, um segundo materializado pela figura do Rei, intitulado de Executivo e um terceiro autônomo denominado Judiciário. No entanto, a verdadeira Teoria da Tripartição dos Poderes que se conhece hoje, bem como a idéia de que os poderes são autônomos e independentes entre si, só vem a ser tratada dessa forma por Montesquieu.

Para Montesquieu, a teoria da separação dos poderes tem como inspiração o sistema político constitucional que conheceu em uma viagem para a Inglaterra no ano de 1729, onde ali se depara com um regime em que o principal objetivo era a liberdade.

Deve-se ter em mente que Montesquieu não é um liberal no conceito moderno da palavra. Mesmo que sua teoria de Separação dos Poderes sirva como um dos pilares para a construção do Estado Democrático Liberal, é fato que “Montesquieu crê na utilidade social e moral dos corpos intermédios [da sociedade] (sic), designadamente os parlamentos e a nobreza.” (ALVES, 2009)

José Américo M. Pessanha e Bolivar Lamounier, ao descrever Montesquieu afirmam textualmente:

[...]opta claramente pelos interesses da nobreza, quando põe a aristocracia a salvo tanto do rei quanto da burguesia. Do rei, quando a teoria da separação dos poderes impede o Executivo de penetrar nas funções judiciárias; dos burgueses quando estabelece que os nobres não podem ser julgados por magistrados populares. [...]

[...] Por outro lado, como autêntico aristocrata, desagrada-lhe a idéia de o povo todo possuir poder. Por isso estabeleceu a necessidade de uma Câmara Alta no Legislativo, composta por nobres. A nobreza, além de contrabalançar o poder da burguesia, era vista por ele como capacitada, por sua superioridade natural, a ensinar ao povo que as grandezas são respeitáveis e que monarquia moderada é o melhor regime político. (MOTTA; LAMOUNIER, 1979. p. 23).

Por conseguinte, o escritor e jurista de raízes nobres reconhece que a ordem social é heterogenia e composta das mais diversas desigualdades sociais. De acordo com Luiz Ricardo Alves (2004), se, por um lado, ele aceita, ainda que de forma implícita, uma estrutura política e social pluralista, também é verdade que Montesquieu entende que o povo é de todo incapaz de discernir sobre os reais problemas políticos da Nação e, portanto, não deve e nem pode ser o titular da soberania.

Todos esses fatores acima explicitados provocam fortes reações contra o Ancien Regime (Antigo Regime) que tem concentrado no príncipe um poder ilimitado e absoluto e que não reconhece nenhum outro poder que possa ser superior si mesmo. Daí nasce um Estado de matriz liberal, que traz consigo uma série de teorias políticas que buscam justificar os limites do absolutismo do poder estatal. (BOBBIO, 1984)

De acordo com Norberto Bobbio são três grandes teorias que podem ser classificadas sob essa ótica:

Teoria dos direitos naturais (Jusnaturalismo). Essa teoria prega que existem direitos que são próprios da natureza humana. Esses são inalienáveis, insuprimíveis e preexistentes à criação do Estado. Ao estado cabia somente reconhecê-los e garanti-los.

Teoria da separação dos poderes. Defende que a forma mais eficiente de limitar o poder é quebrá-lo. Não se deve concentrá-lo nas mãos de uma só pessoa, mas sim em várias delas, fazendo que cada um tenha parte do poder estatal e seja responsável por diferentes funções. Advoga ainda que esses órgãos devam se controlar de forma recíproca e assim impedindo que ocorra abuso do poder que a eles (órgãos) fora confiado. Daí o surgimento do “Estado Constitucional”, esse em que os poderes legislativo, executivo e judiciário são independentes um do outro e em posição que podem controlar-se reciprocamente.

Teoria da soberania popular ou democracia. A participação de todos os cidadãos concorre para que seja alcançada a limitação do poder. Dizia Rousseau, se o poder estatal pertence a todos, não pertencerá totalmente a ninguém. (BOBBIO, 1984, p.15)

É notório o trunfo de Montesquieu ao idealizar a segunda teoria. Segundo o renomado filósofo é necessário que cada poder exerça diferentes funções, controlando sem usurpar os poderes alheios. É provável que toda a virtude de Montesquieu concentre-se tanto no fato de o autor não ter inventado uma teoria de separação de poderes, mas um modelo de equilíbrio entre grupos de indivíduos, bem como nas próprias ambigüidades que lhe foram conferidas e nas múltiplas possibilidades de interpretação do Espírito das Leis.

Nesse contexto, Mauro Cappelletti (1979) destaca que é preciso levar em conta a teoria da separação dos poderes e a doutrina americana dos freios e contrapesos. A primeira é interpretada e também aplicada no sentido de vetar qualquer possibilidade de interferência dos juízes no âmbito de outros poderes; a segunda é inspirada no recíproco equilíbrio e controle entre os poderes do Estado.

Montesquieu aproxima-se de John Locke quando vincula a liberdade ao princípio da legalidade.

Clássica é a definição de liberdade dada por Montesquieu (1999) em sua obra quando este diz que liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem; se um cidadão pudesse fazer tudo o que elas proíbem, não teria mais liberdade, porque os outros teriam tal poder.

Pode-se concluir que se o princípio da legalidade é sublimado e se a liberdade é o objetivo, o controle do poder é o meio e a idéia de limites ao poder é essencial à teoria que pretenda manter a liberdade com o afirmar da legalidade (PALU, 2004).

As idéias de Montesquieu são explicitadas de forma clara em sua obra, precisamente no capítulo VI. Como afirma o professor Oswaldo Luiz Palu (2004), de tão precisas suas idéias, não merecem ser alteradas:

“Há em cada Estado, três espécies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o poder executivo das que dependem do direito civil. Pelo primeiro, o príncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou sub-roga as que estão feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadores, estabelece a segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos. Chamaremos este ultimo o poder de julgar e, o outro, simplesmente o executivo do Estado. A liberdade política, num cidadão, é esta tranqüilidade de espírito que provem da opinião que cada um possui de sua segurança; e, para que se tenha esta liberdade, cumpre que o governo seja de tal modo que um cidadão não possa temer outro cidadão. Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou mesmo senado apenas estabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo poderia ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções; e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos” (MONTESQUIEU, 1999, p. 119)

Montesquieu, ao que parece, não tenta uma separação total das funções. Acredita ser necessário que o poder freie o próprio poder através de um controle mútuo que sempre deve ocorrer de forma coordenada.

O professor Oswaldo Luiz Palu (2004) afirma que o poder de julgar, para Montesquieu, é nulo, sendo, obviamente, o mais débil dos três. Não imagina um controle dos poderes pelo Judiciário, sendo que acrescenta (além de que, para ele, a lei é sempre justa): “Restam apenas dois, e como esses poderes tem necessidade de um poder regulador para moderá-los, a parte do corpo legislativo que é composta pelos nobres é bastante capaz de produzir esse efeito”.

Portanto, nem Montesquieu nem John Locke oferecem a solução necessária para conflitos que possam existir entre os poderes.

A verdadeira repartição de poderes a qual se conhece hoje só vem a ser conhecida nos Estados Unidos da América com a promulgação da Constituição Norte Americana de 1787.

1.7 A Repartição dos Poderes na Constituição Norte-Americana de 1787

Os Estados Unidos da América, com base em sua própria experiência histórica, que chega de forma definitiva ao famoso “judicial review of legislation”[2], em que o Poder Judiciário é inserido no papel de controlador do poder legislativo na guarda e defesa da constituição.

Oswaldo Luiz Palu (2004) ressalta que, como se sabe, a Constituição norte-americana de 1787 é a primeira grande Constituição da História, ou seja, a primeira Constituição no sentido atual do termo. A Constituição norte-americana percorre um sistema mais ou menos rígido de separação de poderes, atribuindo a cada uma das funções (legislativa, executiva e judicial) tarefas de Estado, mas estabelecendo uma série de exceções ao princípio geral da especialização de funções, que são os “checks and balances”[3]. (PALU, 2004)

Segundo James Madison (2005), autor do livro “O Federalista” ao dar sua interpretação acerca da obra de Montesquieu, é enfático ao dizer que “Não há liberdade todas as vezes que a mesma pessoa ou a mesma corporação legisla e executa ao mesmo tempo, ou por outras palavras, quando o poder de julgar não está bem distinto e separado do Legislativo e Executivo”.

Afirma ainda, “quando dois poderes, em toda a sua plenitude, se acham concentrados numa só mão, todos os princípios de um governo livre ficam subvertidos”. Os Estados Unidos da América temiam o Legislativo. Diferentemente da Europa, onde fora construída toda teoria de Montesquieu, nos Estados Unidos da América o Executivo também era exercido por alguém eleito. É bem provável que o temor existente com relação ao Legislativo deve-se ao fato de haver lembranças recentes de um parlamento opressor que seus ancestrais viveram na Inglaterra.

Vislumbra-se que os norte-americanos aperfeiçoam a teoria de Montesquieu colocando um Judiciário como um elo maior para frear o Legislativo. Os federalistas afirmam que o Judiciário é garantia do controle do poder, porém, não dizem que é superior ao Legislativo. Entende-se que o poder do povo é superior a ambos e que, quando a vontade do corpo legislativo, declarada nos seus estatutos, está em oposição com a do povo, declarada na Constituição, é a esta última que os juízes devem obedecer. (PALU, 2004)

Vê-se, portanto, que nos Estados Unidos, o Judiciário passa a exercer controle sobre os atos do Legislativo. Daí, importante papel passa a ter o Judiciário no que tange ao controle de determinados atos dos demais poderes, podendo interferir quando estes agem em desacordo com a ordem constitucional por eles próprios estabelecida e assim aproximando-se de um verdadeiro  “judicial review of legislation”, como já referenciado neste trabalho.

1.8 A Teoria da Separação dos Poderes no Brasil

            Afirma Maurílio Maldonado (2009) no Brasil, o sistema de separação dos poderes só se consolida a partir da Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946 após o término da ditadura de Getúlio Vargas. Porém, a primeira Constituição da República (1824) já havia consagrado a tradicional repartição dos poderes, repudiando a monarquia e adotando o presidencialismo norte-americano como solução para titularidade do Poder Executivo. A Constituição da República de 1934 segue a tradição e mantém a essência da redação trazida pela anterior, inovando no texto ao dizer que os poderes são independentes e coordenados entre si. A Carta da República anterior somente diz que são os órgãos da soberania nacional o Poder Legislativo, o Executivo e o Judiciário, harmônicos e independentes entre si.

            O retrocesso sob o ponto de vista institucional vem com a Constituição outorgada por Getúlio Vargas em 1937 a qual é omissa em relação à separação dos poderes não trazendo sequer um dispositivo que trate do assunto.

            Com o término da ditadura Vargas, há reconciliação do Brasil com a democracia e no ano de 1946 é promulgada uma nova Constituição e nela, é inserido, novamente, o princípio da separação dos poderes de forma bem clara. O texto das Constituições seguintes segue o modelo expresso na constituição anterior e mantém a tão consagrada separação dos poderes, inserindo-a como princípio fundamental na Constituição da República de 1988, também intitulada de Constituição Cidadã. Assim é o dispositivo pertencente à Constituição Federal de 1988:

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. (BRASIL, Constituição Federal (1988), 2009, p.15)

            Portanto, para Maurílio Maldonado (2009), o princípio da separação dos poderes se fortalece a partir da Constituição de 1988, esta que adota importantes sistemas de controle jurídico de poder que passam a constituir núcleo essencial e se tornam o centro de gravidade do princípio da separação dos poderes no Direito Contemporâneo.

            Por toda a trajetória histórica exposta em linhas acima deste trabalho, fica claro que desde que houve, por parte dos “povos”, a intenção de sair de um estado de natureza a um estado civil, visualiza-se por parte de Locke a necessidade de repartição de funções para que estas não estejam concentradas nas mãos de uma só pessoa, que em regra, sempre era o soberano.

            Com Rousseau, ao tratar do surgimento de um Estado, fica claro que ninguém está abdicando de sua liberdade ao se submeter a uma vontade geral, ou seja, da coletividade. Destaca a necessidade de um Legislador para criar leis visto que, para ele, o povo não sabe criá-las.

            Logo após, Locke defende a necessidade de um Legislativo forte e independente face a um Executivo autoritário. Lembrando que ao defender isso, Locke não faz qualquer referência a um órgão responsável por julgar os abusos que podem ser cometidos pelos outros poderes. Em seguida, o Barão de Montesquieu (1999) traz de forma célebre a necessidade de uma separação das diferentes funções que tem um Estado, buscando com isso assegurar a liberdade dos indivíduos com um “Poder de Julgar” separado dos demais, tendo em vista que Montesquieu afirma não existir liberdade se o poder de julgar não estiver separado dos que legislam e dos que administram.

            Em seguida vê-se o reflexo do que fora escrito por Montesquieu na Constituição Norte Americana de 1787 quando os americanos adotam sua teoria, porém, com exceções, estas que levantam a necessidade de um Judiciário forte e capaz de frear os possíveis abusos cometidos pelos demais poderes.

            Por fim, o Brasil segue o modelo norte americano de separação dos poderes após um longo processo histórico com inúmeras Constituições e que somente se consolida com a Constituição de 1988.

            No próximo capítulo deste trabalho, será estudado o desenvolvimento do controle entre Poderes e suas vertentes no Brasil, bem como as políticas públicas e a quem cabe implementá-las no ordenamento jurídico brasileiro, ressaltando, todavia, as funções típicas e atípicas de cada poder no Brasil.

2 O ESTUDO DO CONTROLE E DAS POLÍTICAS PÚBLICAS NO BRASIL

2.1 O Controle do Poder

O cenário do cotidiano, resultante da falibilidade humana, está sedento por algum tipo de controle. Vivencia-se uma realidade na qual todos os indivíduos da sociedade, principalmente no Brasil, de algum modo se sentem inseguros. A todo o momento vem se tornando mais freqüentes e inaceitáveis os casos de desigualdades e discriminações entre os seres humanos. Conseqüência disso emerge de todos os ramos da sociedade o desejo por algo capaz de agir com efetividade e que seja em beneficio de todos.

O controle é uma das propostas de solução inerente.

Jessé Torres (2006) afirma que é o próprio Estado que se encontra em xeque, bem como a sua capacidade de gestão da sociedade.

O que se busca, em um país de ordem democrática, é a efetividade de uma espécie de controle social sobre os Poderes do Estado, incluindo o Judiciário, de modo que todos sejam mais operantes em favor da coletividade.

Ao tentar uma solução para essa problemática, o professor Jessé Torres P. Júnior é enfático ao dizer que:

A Solução foi, e ainda é, a de estabelecer freios e contrapesos entre os Poderes, todos independentes e harmônicos entre si, mas sujeitos a controles recíprocos, que somente a Constituição pode criar com força cogente, porque a todos se impõe como pacto negociado pela sociedade, que, a seu turno, deve ser mais participante na definição de políticas públicas e na cobrança de resultados. (TORRES, 2006, p. 20)

Pode-se vislumbrar que o que fora escrito acima não é necessariamente uma novidade. Como já estudado nesse trabalho, Montesquieu busca alguma forma de “controle” entre as diferentes funções que, por sua teoria, são exercidas por diferentes setores do Estado.

Para Jessé Torres P. Júnior (2006, p. 20) “Controlar nos modernos dias, significa exercer uma função política e um dever jurídico em caráter permanente e não uma faculdade dependente de conveniências temporais”.

O autor é coerente em suas afirmações no que se refere ao controle, pois traz uma visão inovadora na qual nenhum ramo do Estado pode afastar sua aplicabilidade.

Importante é a afirmação do professor Jessé Torres (2006) quando este diz que o controle basicamente significa, hoje, o exercício de uma função política, de um dever jurídico e de uma etapa inerente a todo processo sistêmico de trabalho. É manifestação de uma função política porque decorre necessariamente da Constituição da República, dentro desta, da aplicação dos freios e contrapesos que viabilizam a harmonia e a independência entre os Poderes, coibindo-lhes os eventuais abusos. É dever jurídico porque está predeterminado à produção de resultados de interesse público e, é isto que se pode esperar do funcionamento de qualquer sistema Estatal em favor da população em geral. É também etapa necessária de um processo sistêmico de trabalho, na medida em que toda atuação Estatal, deve almejar uma gestão eficiente e eficaz dos meios que a sociedade deposita nas mãos dos gestores públicos. É o devido processo legal aplicado às relações de administração entre o Estado e os cidadãos.

2.1.1 Os Sistemas de Controle Existentes

Antes de ser iniciado o assunto, é imperioso exprimir especial importância ao que o Professor Oswaldo Luiz Palu entende por controle em que ao mesmo tempo este o coloca como tema central do Direito Público:

Em um aspecto filosófico, a palavra controle significa um aspecto do agir humano, secundário e acessório, tendente a rever ou reexaminar um ato primário ou principal. O individuo ou órgão que efetua o controle e diverso, normalmente, daquele que pratica o ato controlado (se for a mesma pessoa pode-se chamar de (autocontrole). O controle jurídico por sua vez, pode ser definido como o poder que, tendo por fim a tutela de valores expressos ou institucionalmente protegidos pela autoridade que o exerce, estrutura-se em um juízo sobre a normalidade do modo de agir ou modo de ser dos operadores jurídicos e, em caso de avaliação desfavorável, provendo uma medida obstativa do comportamento ou situação. (PALU,  2004, p. 123)

É preciso ter em mente que todos os poderes estatais, por mais independentes que sejam estão sujeitos a algum tipo de controle, ou seja, a função de controle permeia todos os poderes estatais.

O controle judicial das leis é uma criação dos norte-americanos através de suas jurisprudências. O fato histórico que mais remete a tal criação é o caso Madison v. Marbury em que, desde então, o Poder Judiciário começa ter preeminência em relação aos seus congêneres, Legislativo e Executivo.

2.1.2 Caso Marbury v. Madison

O professor Pedro Lenza (2008) descreve com maestria o ocorrido na tão polêmica sucessão presidencial de John Adams por Thomas Jefferson. Adams (Federalista), presidente dos EUA, é derrotado na eleição presidencial por Thomas Jefferson. Adams resolve nomear diversas pessoas ligadas ao seu governo para o cargo de juízes federais, destacando-se William Marbury, cuja “comissão” para o cargo de “juiz de paz” do condado de Washington foi assinada por Adams, sem, contudo ter-lhe sido entregue. Jefferson, por sua vez, ao assumir o governo, nomeia James Madison como seu Secretário de Estado e, ao mesmo tempo, por entender que a nomeação de Marbury é incompleta até o ato da “comissão”, já que esta ainda não lhe havia sido entregue, determina que Madison não mais efetive a nomeação de Marbury. Naturalmente, Marbury aciona Madison pedindo explicações. Sem resposta, Marbury resolve impetrar o writ of mandamus[4], buscando efetivar a sua nomeação. Depois de dois longos anos, a Suprema Corte Americana resolve enfrentar a matéria. John Marshall, em seu voto, analisa vários pontos, dentre os quais a questão da Suprema Corte ter possível competência para apreciar ou não aquele remédio do writ of mandamus. Isso pelo fato de todas as causas que não envolvem embaixadores, ministros e cônsules serem julgadas em grau de recuso. Ou seja, na prática, pela primeira vez a Corte analisa se deve prevalecer a lei (seção 13 do Judiciary Act, de 1789, que determina a apreciação da matéria pela Suprema Corte) ou a Constituição de 1787, que não fixa tal competência originária, ou seja, um verdadeiro conflito de normas. Assim, depois de tanto meditar, inclusive sobre o papel da Constituição escrita, o Juiz Marshall conclui que qualquer lei que atente contra o texto da Constituição deve ser declarada nula e isso deve vincular todos os departamentos. Assim, inicia-se a noção do que é controle de constitucionalidade das leis, tendo como conseqüência disso, o surgimento de várias outras espécies de controles que são verdadeiramente eficazes até os dias de hoje.

Portanto, é iniciado com Marbury v. Madison uma espécie eficaz de controle jurisdicional dos atos dos poderes políticos. Desde então, foram aberta as portas para a jurisdição constitucional como função de controle.

2.1.3 As Vertentes do Controle no Sistema Brasileiro Constitucional Vigente

O Professor Jessé Torres afirma que no Brasil, segundo o sistema constitucional vigente, existem quatro vertentes de controle: o controle da Administração Pública sobre si mesma, segundo os princípios da tutela administrativa e da autotutela; o controle parlamentar, por meio de tribunais de contas, audiências públicas, pedidos de afirmação, convocações de autoridades e comissões parlamentares de inquérito; o controle pelos cidadãos, no exercício da ação popular e na participação em órgãos formuladores de políticas públicas; e o controle judicial.

2.1.3.1 O autocontrole

O possuidor desta primeira espécie de controle é a Administração Pública, onde os órgãos de sua estrutura interna (direta) sujeitam-se aos chamados controles hierárquicos, posto que entre eles há laços de subordinação. Aqui se encontra a autotutela. Embora não haja subordinação entre os órgãos da Administração Indireta e Direta, aquelas estão sujeitas a algum tipo de supervisão (controle) em relação a esta. Não há que se falar em subordinação porque as entidades (da administração indireta) gozam de personalidade jurídica própria e também são dotadas de autonomia em relação a seus patrimônios e seus orçamentos. É o que se conhece por tutela administrativa, expressa ainda que de forma implícita na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, caput, e no Decreto-lei nº 200/67, artigos 4º e 19-25.

Nesta espécie de controle, os principais mecanismos de ação estão nas mãos dos órgãos de controle interno. O artigo 74 da Constituição Federal é claro ao dizer:

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

(BRASIL, Constituição Federal (1988), 2009, p. 40)

No autocontrole, o órgão de controle interno exerce a fiscalização sobre os atos de sua própria entidade e, se preciso, articula-se com os mecanismos de controle externos, este a cargo dos tribunais de contas. O que deve se manter em mente é que, independente de cada em entidade da administração pública existir ou não um órgão responsável pelo controle interno, é necessário que seus titulares zelem pelo regular cumprimento dos objetivos previamente estabelecidos nos mecanismos de planejamento da administração e, sempre tendo como âncora, os princípios da Administração Pública. E ainda, quando verificar-se algum tipo de vício ou ilegalidade, regularizá-los de pronto ou anulá-los quando a regularização não for possível. Isso é o que expressa a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal:

A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Súmula nº 473 (1969), 2009) 

2.1.3.2 O Controle Parlamentar

O detentor desta espécie de controle é o Poder Legislativo em todas as esferas, seja Federal, Estadual ou Municipal.

Os diversos instrumentos para o exercício do controle pelo legislativo estão definidos na Constituição da República de 1988. No âmbito da união, pode-se citar como exemplo o artigo 49, incisos V, XI e X; 50 e seus parágrafos; 51; 52, inciso XIII; e 58 – todos da Constituição Federal de 1988. A variedade de instrumentos que o Poder Legislativo possui para exercício do controle parlamentar tem funções de, por exemplo, acompanhar a gestão na realização dos orçamentos públicos, que são leis em seu aspecto formal; colher dados que servirão para elaboração de novas leis, sejam para revogar as existentes, seja para melhorar as que já existem.

2.1.3.3 O Controle Popular

O Professor Jessé Torres (2006) afirma que a titularidade desta espécie de controle está a cargo do cidadão, ou da sociedade civil como um todo. Esse controle se exterioriza pela via da ação popular (Art. 5º, LXXIII) ou ainda pela participação do cidadão nos órgãos formuladores de políticas públicas (CF/88, art. 204, II)

2.1.3.4 O Controle Judicial

Esta espécie de controle é confiada ao Poder Judiciário. E no que diz respeito à importância desta, vislumbra-se a necessidade de destacar de forma literal o que fora escrito com maestria pelo Professor Jessé Torres.

Se o subsistema do controle pudesse ser ilustrado geometricamente, caberia representá-lo por uma pirâmide, à semelhança da de Kelsen, que evidencia a hierarquia das leis. Nesta, o vértice é ocupado pela Constituição, com a qual se devem compor todas as normas de inferior hierarquia. Na pirâmide dos controles, o vértice é ocupado pelo Judiciário, posto que lhe cabe dar a última palavra sobre se as normas expedidas e os atos praticados nos mais recônditos escaninhos da ordem jurídica se compadecem, ou não, com os princípios e normas do sistema. (TORRES, 2006, p. 32)

O autor é enfático ainda ao afirmar que:

Sob a perspectiva sistêmica da ordem jurídico-constitucional brasileira vigente, nada, ou quase nada, escapa ao controle judicial, inclusive os atos praticados pelos demais agentes de controle, interno (autocontrole) e externo (parlamentar e popular). (TORRES, 2006, p. 33)

Portanto, visualiza-se a tamanha importância do controle exercido pelo Poder Judiciário e a extensão de seu alcance no sistema jurídico vigente no Brasil. Vê-se que dentre todas as vertentes do controle no Brasil acima descritas, o controle feito pelo Judiciário é, de longe, o último meio disponível aos que interessa.

2.1.3.5 As Características do Controle Judicial

A Constituição Federal de 1988 garante ao cidadão – e a todo aquele que se considere vítima de lesão ou sob ameaça de sofrê-la – acesso ao Judiciário. Embora esse acesso seja resguardado pela Constituição, os códigos que regulam as normas processuais no Brasil impõem algumas condições técnicas para que as provocações feitas ao Judiciário sejam apreciadas. Tais condições técnicas, em nada obstam o direito que é assegurado no Artigo 5º da CF/88: “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Jessé Torres (2006) ressalta que as pretensões ao Judiciário podem ser deduzidas por qualquer via, ou seja, ações ordinárias, que prossigam mediante rito comum ou sumário; especiais; mandamentais e de classe.

É fato que o Judiciário só atua por meio de provocação. Essa provocação, que deve sempre ser feita pelo interessado, corresponde ao exato conceito processual de “inércia da jurisdição”.

O juiz aguarda que o detentor de um direito supostamente lesado ou em vias de sê-lo, busque a tutela da jurisdição que, assim que provocada, e nos estritos limites da provocação, aplicará o direito ao caso concreto perante si apresentado e dirá de quem é a razão. A jurisdição não deve atuar sem provocações. Portanto, ninguém pode ser constrangido a litigar na justiça contra a sua vontade.

Embora exista a tão famigerada inércia da jurisdição onde essa deve se manter inerte para garantia da liberdade de escolha do cidadão, faz-se necessário que o Judiciário, na qualidade de poder estatal, mova-se de forma latente rumo a tornar-se mais acessível à população e a prestar-lhe a jurisdição, sempre que provocada, em tempo razoável e a custos suportáveis.

Vislumbra-se que ao Judiciário não cabe agir de ofício, ou seja, não pode insurgir em determinadas matérias sem que essas sejam a ele apresentadas através das várias vias de acesso acima descritas.

Tudo isso reporta ao fato de que o controle exercido pelo Judiciário é o único que tem em si um alto grau de conclusividade, isto no sentido de que somente o julgamento final que é feito pelo Poder Judiciário resolve os conflitos em definitivo. Desta feita, não cabe revisão por qualquer outra instância ou esfera dos poderes do Estado.

Diversos são os meios para controlar o que o Poder Judiciário brasileiro tem em mãos.

O objetivo deste trabalho não é adentrar às várias espécies de controle e suas desmistificações. Consiste basicamente em trazer ao leitor uma noção geral do que seja controlar em termos de Estado; dar uma noção das várias espécies de controle que têm cada Poder do Estado bem como a sociedade e, por fim, ressalvar a importância do controle exercido pelo Judiciário visto que em linhas abaixo será levantado o argumento da possibilidade do Poder Judiciário  insurgir em terreno alheio ao tentar controlar os atos dos demais Poderes para garantir políticas públicas mínimas ao cidadão.

Do exposto, resulta a necessidade de explanar o conceito atual do termo Políticas Públicas e levantar a quem é de competência implantá-las.

2.2 As Políticas Públicas

Para que se entenda o verdadeiro objetivo deste trabalho, faz-se necessário depender atenção especial ao que se entende por Políticas Públicas e seus objetivos dentro de um sistema moderno de Administração Pública que vigora no Brasil desde a Constituição de 1988.

Ao se dedicar a escrever sobre o tema, Maria Paula Dallari Bucci afirma com veemência que:

O elemento político, não no sentido partidário, mas no sentido da relação da comunidade com o poder, presente no cotidiano da vida governativa e administrativa, deve ser reconhecido pela prática do direito administrativo, tanto no processo de definição do interesse público, como na sua execução, o que constitui o campo de atuação de uma política pública. (BUCCI, 2007, p. 90)

Felipe Melo Fonte (2008) afirma que é notório que as políticas públicas compõem o meio principal de efetivação dos direitos fundamentais sociais de cunho prestacional. Assegura que este é um ponto consensual entre os estudiosos do assunto que deve ser sublinhado, pois implica reconhecer nos direitos sociais e nos demais direitos fundamentais, o objetivo final de algumas das políticas públicas executadas pelo Estado.

Deve-se ter em mente que, ainda hoje, existe um clima de incerteza a respeito da exata definição do que seja Políticas Públicas. Alguns doutrinadores que se dedicam a escrever sobre tema são dignos de destaque. Este é o caso da autora já citada neste trabalho, Maria Paula Dallari Bucci.

Bucci (2008) afirma que as políticas públicas são os programas de ação do governo, para realização de objetivos determinados, num espaço de tempo certo. Para ela, por mais que as políticas públicas sejam consideradas categorias abstratas, em que o governo escolhe suas prioridades, elas normalmente se exteriorizam através de planos públicos que, por sua vez, exigem a edição de atos infralegais e legais.

Especifica ainda Bucci:

Política pública é o programa de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados – processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentário, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial – visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. (BUCCI, 2007, p. 96)

Outro conceito de políticas públicas que merece atenção é o proposto por (Draibe, 1988) em que este afirma que políticas públicas são o conjunto de ações e programas continuados no tempo, que afetam simultaneamente várias dimensões das condições básicas de vida da população, organizados numa determinada área de implantação.

Embora sejam esclarecedores os conceitos acima expostos, estes se mostram às vezes insuficientes, uma vez que não trazem uma formulação expressa quanto aos objetivos das políticas públicas.

Maria Ozanira Silva, afirma textualmente e com excelência que:

As Políticas Públicas constituem um conjunto de ações ou omissões do Estado, decorrente de decisões e não decisões, constituída por jogo de interesses, tendo como limites e condicionamentos, os processos econômicos, políticos e sociais. Isso significa que uma política pública se estrutura, se organiza e se concretiza a partir de interesses sociais organizados em torno de recursos que também são produzidos socialmente. Seu desenvolvimento se expressa por momentos articulados e muitas das vezes, concomitantes e interdependentes, que comportam sequências de ações em forma de respostas, mais ou menos institucionalizadas, a situações consideradas problemáticas, materializadas mediante programas, projetos e serviços. Ainda, toda política pública é um mecanismo de mudança social, orientada para promover o bem estar de segmentos sociais, principalmente os mais destituídos, devendo ser um mecanismo de distribuição de renda e de equidade social. (SILVA, 2001, p. 38)

O Professor José dos Santos Carvalho Filho (2008) traz um conceito diferenciado no que se refere ao assunto, pois o mesmo formula uma definição e desmitifica cada elemento que compõe o conceito de Políticas Públicas. Segundo o autor:

As Políticas Públicas são as diretrizes, estratégias, prioridades e ações que constituem as metas perseguidas pelos órgãos públicos, em resposta às demandas políticas, sociais e econômicas e para atender aos anseios oriundos das coletividades.

[...] Diretrizes são os pontos básicos dos quais se originara a atuação dos órgãos; estratégias correspondem ao modus faciendi, isto é, aos meios mais convenientes e adequados para a consecução das metas; prioridades ao as metas obtidas mediante processo de opção de escolha, cuja execução antecederá à exigida para outros objetivos; e ações constituem a efetiva atuação dos órgãos para alcançar seus fins. [...]

[...] Metas constituem os objetivos a serem alcançados: decorem, na verdade, das propostas que nortearam a fixação das diretrizes. Por fim, temos os elementos mobilizadores, ou seja, as causas responsáveis pelas políticas e econômicas, representando os fatos que, em determinado lugar e tempo, rendem ensejo à perseguição de metas específicas. De outro, os anseios das coletividades, que é o que resulta das vontades coletivas, vale dizer, os resultados que, efetivamente, podem causar satisfação às pessoas em geral. [...] (FILHO, 2008, p. 111)

Portanto, tais políticas públicas, que pode-se dizer que são programas estatais, carregam consigo objetivos primordiais, tais como dar efetividade a direitos fundamentais que se mostrem indispensáveis para que os indivíduos tenham bem estar social em suas vidas, sendo que estas políticas públicas são essencialmente desenvolvidas pelo Poder Legislativo e principalmente, na maioria das vezes, de forma objetiva pelo Poder Executivo.

Diante desses argumentos, Danielle Christine Barros Nogueira (2009) é enfática ao afirmar que, com todos os elementos que as políticas públicas trazem consigo, surge a necessidade de que estas sejam diuturnamente avaliadas e controladas para que alcancem suas finalidades.

2.2.1 Competências para a implementação das Políticas Públicas

O Professor José dos Santos Carvalho Filho (2008) considera que as políticas públicas obedecem a duas etapas. Em uma delas a fixação se constrói através da função legiferante e, cabe ao legislador o lineamento das ações e metas a serem alcançadas. Na outra, a fixação se processa de forma suplementar, em ordem não somente a complementar a fixação já estabelecida na lei, como também a enunciar os mecanismos de implementação das políticas já implantadas.

            Verifica-se que essas duas etapas acima especificadas estão respaldadas pela Constituição 1988. Vê-se, como exemplo, no que tange a esta dualidade de fixação das políticas públicas, as competências legislativas e competências administrativas.

            Conclui-se que o legislativo implementa políticas públicas em todas as esferas da federação. Tal implementação exterioriza-se através de leis aprovadas cuja fonte imediata de elaboração está presente na Constituição 1988.

            Já as competências legislativas podem tanto complementar aquelas já implantadas pelo legislativo como também implementar por sua própria conta, e isto é o que corre com maior freqüência.

            De acordo com Carvalho Filho (2008), na constituição atual, cabe à União planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, sobretudo as secas e inundações (art. 21, XVIII). Esta competência demonstra claramente que, em sede administrativa, pode o governo federal instituir e implementar as políticas públicas relacionadas às ditas calamidades públicas. Em outro caso, a competência deixa margem apenas para a implementação: é o caso da exploração dos serviços de energia elétrica 9art. 21, XII, “b”, Constituição Federal de 1988), executada após a etapa de instituição das políticas públicas.

            Portanto, é clara a intenção que o legislador constituinte originário tem ao reservar a maior parte das matérias relativas a políticas públicas ao Poder Executivo.

            Diante disso, é razoável a afirmação da maioria dos autores que escrevem sobre o tema Políticas Públicas, uma vez que todos fazem questão de ressaltar que a função de implementar políticas públicas é preeminente do Poder Executivo. É eminente que essa função ele não exerce sozinho. O Poder Legislativo quando, em certa instância, elabora projetos de leis de interesse da coletividade e aprova as leis orçamentárias elaboradas pelo Presidente da República, dá início a todo o processo que no fim resultará na formação de políticas públicas aos cidadãos. Ora, até mesmo o Judiciário faz parte deste processo de implementação quando elabora seus mecanismos de planejamento que envolve, em grande parte, a coletividade.

            Pelo exposto, resta claro que o processo de implementação de políticas públicas é uma tarefa desenvolvida de forma conjunta e que, embora não pareça visível, há a participação de todos os Poderes.

2.2.2 Funções Típicas e Atípicas – Um abrandamento da teoria de Montesquieu

Grande parte dos Estados que compõe o atual cenário mundial adotam a teoria da tripartição de poderes proposta por Montesquieu. Porém, na maioria desses Estados, esta teoria sofre um abrandamento que é inevitável, tendo em vista todo processo histórico que estes Estados percorrem e também suas realidades étnicas e regionais. O referido abrandamento, segundo Pedro Lenza (2008), consiste basicamente em permitir maior interpenetração entre os poderes e, com isso, permitir certa atenuação da teoria que Montesquieu acreditava ser sua aplicabilidade, pura e absoluta.

            No cenário atual da repartição dos poderes na Constituição do Brasil de 1988, vê-se que cada poder é dotado de características próprias e exerce suas funções que são predominantemente classificadas pela doutrina brasileira de típicas e atípicas.

            As funções típicas são aquelas inerentes à natureza do poder, ou seja, aquelas que são exercidas predominantemente pelos órgãos que compõem a estrutura do poder. Como exemplo, pode-se ressaltar que a função típica do Poder Judiciário é julgar e fazer aplicar as leis que, em regra, o Poder legislativo cria. Já Poder Executivo administra através de políticas públicas.

            As funções atípicas são aquelas que, embora não sejam predominantes e ínsitas à natureza de cada poder, por eles também são exercidas de forma secundária, ou seja, não como uma função principal.

A este respeito é necessário dedicar atenção a afirmativa do Professor Pedro Lenza:

Importante notar que, mesmo no exercício da função atípica, o órgão exercerá uma função sua, não havendo aí ferimento ao princípio da separação de Poderes, porque tal competência foi constitucionalmente assegurada pelo poder constituinte originário. (LENZA, 2008, p. 292)

            Diante do exposto, segue abaixo o quadro expositivo retirado da obra Direito Constitucional Esquematizado do Professor Pedro Lenza, no qual traz uma visão panorâmica das funções típicas e atípicas de cada órgão:

Fonte: (LENZA, 2008, p. 293)

   Portanto, nenhum poder exerce com exclusividade determinada função. O que se vivencia na atualidade, é o verdadeiro abrandamento da teoria da repartição dos poderes defendida por Montesquieu. Vê-se que os Poderes devem agir em crescente sinergia para que não haja entraves no processo de implementação de políticas públicas, para que estas sejam capaz de garantir a efetividade dos direitos sociais ao cidadão.

   Visto isso, fica concluído neste capítulo a importância do instituto do controle para um Estado democrático de direito; sendo que foram levantadas suas principais características e enfatizadas aquelas que, para este trabalho, são consideradas de maior relevância. Por último, foi estudado o conceito de políticas públicas bem como quem são os competentes para sua implementação no Brasil.

A seguir será objeto de estudo deste trabalho, a abrangência da legitimidade do Poder Judiciário para exercer um controle sobre as políticas públicas de forma que, assim supra a inércia estatal em garantir a efetividade dos direitos sociais, sendo traçado um paralelo entre a relevância dos argumentos favoráveis e contra esse controle.

3 A LEGITIMIDADE DO JUDICIÁRIO PARA CONTROLE DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

O Estado Constitucional, em algumas de suas mais expressivas vertentes, traduz-se como o Estado das escolhas administrativas legítimas. Se assim for realmente considerado, nele não será admitido a discricionariedade pura, intátil, sem limites. Em outras palavras, impõe-se controlar (ou ao menos mitigar) os vícios comuns camuflados pelo excesso degradante, pelos desvios ímprobos ou pela omissão desidiosa. Faz-se cogente, sem condescendência, enfrentar todo e qualquer “demérito” ou antijuridicidade das escolhas públicas, para além do exame adstrito a aspectos meramente formais. (FREITAS, 2007)

É tema recente no Direito Público o estudo do Controle Judicial das Políticas Públicas. Tarefa árdua àqueles que ousam escrever sobre o assunto tendo em vista que se esbarram em princípios e dogmas que o Direito Público Contemporâneo traz consigo desde a época de Aristóteles, Locke e Montesquieu.

Vê-se que não é tarefa fácil sustentar que o Judiciário tenha legitimidade para exercício de tal controle.

Ao ressaltar essa dificuldade o Professor Pereira Neto (2003) afirma que “a possibilidade de o judiciário substituir na produção de normatividade o Legislativo e o Executivo, que são legitimados pelo voto popular, exige efetivamente uma justificação complexa.”

Assim, identifica-se que é ousadia daqueles que, sem nenhuma fundamentação, afirmam com veemência não ser possível esse tipo de controle e também por parte daqueles que, sem nenhum tipo de reflexão, afirmam tal possibilidade tendo em vista que ao Judiciário cabe dar a última palavra sobre as pretensões a ele apresentadas.

3.1 Os Direitos Sociais na Constituição de 1988

Como já visto neste trabalho, quando dos tempos do Estado Liberal, ao administrador competia tomar decisões de onde e como gastar o dinheiro arrecadado do público. Ao legislador era incumbido a responsabilidade de aprovar estes gastos e manter constante fiscalização das ações administrativas. Partindo desse pressuposto, concluiu-se que o processo de implementação das políticas públicas começava com a elaboração do orçamento pelo legislador e se findava com a discricionariedade do administrador ao tomar suas decisões de efeitos concretos. Nesta época, ao juiz era dado o papel de mero telespectador e naquele terreno não lhe era dado o direito de entrar.

No Brasil não é diferente. Por uma série de razões, somente com a Constituição de 1988 que o modelo tradicional de separação dos poderes começa a ser contestado. Antes disso, embora os textos de algumas constituições desde o Império já descrevessem um modelo de separação dos poderes, na prática, não era o que se via.

Acontece que este conceito veio a ser superado na medida em que foram surgindo os Direitos Sociais e Econômicos onde as classes menos favorecidas eram seus principais pleiteadores. Vê-se na história que os direitos sociais só aparecem com força jurídica em 1917 com a edição da Constituição Mexicana.

Na Constituição do Brasil de 1988, o artigo sexto traz com precisão o conceito não restritivo do que são os direitos sociais:

Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL, Constituição Federal (1988), 2009, p. 78)

Felipe Melo Fonte (2008) expressa a generosidade do legislador constituinte originário da Constituição de 1988 no que tange a criação dos direitos individuais e sociais e levanta as suas consequências ao afirmar:

“A Constituição de 1988 dedicou um sem-número de dispositivos a eles, bem com um título específico para a ordem social. E isto gerou uma séria contradição, na medida em que séculos de negligência estatal criaram um enorme contingente de marginalizados, que exigem cada vez mais políticas e serviços públicos, ao passo que os administradores não são capazes de dar efetividade ao texto constitucional e fazer frente a essa demanda por direitos. Em pouco tempo, o descompasso entre o papel e a realidade desaguou nas mesas dos tribunais do país. Nestas demandas, figuram de um lado a cidadania, exigindo a efetividade do Direito Constitucional e suas promessas de presente e futuro melhores, e, de outro, o Estado-adminsitração, incapaz de prover serviços de qualidade mínima para a grande massa populacional.” (FONTE, 2008, p. 93).

Portanto, vislumbra-se claramente que a criação dos direitos sociais no Brasil gera grande polêmica ao passo que, o legislador constituinte originário ao instituí-los, não faz uma projeção das reais possibilidades que o país tem para dar efetividade a tais direitos, nãos os tornando assim, normas meramente programáticas.

3.2 A Divergência Doutrinária

A questão principal que está em jogo é a efetividade dos direitos sociais e a possibilidade do judiciário intervir na formulação e execução das políticas públicas.

Existem argumentos favoráveis e contra a efetividade desses direitos sociais pelo Judiciário através do controle das políticas públicas os quais serão estudados nesse capítulo.

O Professor Cláudio Pereira de Souza Neto (2003) ao tratar da não-unanimidade da doutrina moderna, afirma com precisão que:

Uma das questões que ocupam o centro do debate contemporâneo é exatamente a de determinar em que grau de intensidade e de abrangência o Judiciário pode concretizar direitos como à saúde, à educação, ao trabalho, ao lazer, à moradia, etc. Uma plêiade de autores e correntes de pensamentos se pronunciou sobre o tema, variando as posições desde uma afirmação de total possibilidade de concretização jurisdicional desses direitos [...] até a negação de que cabe ao judiciário interferir nessa seara, visto que as questões sociais têm nas políticas públicas o seu meio por excelência de efetivação. (NETO, 2003, p. 95)

Diante do argumento acima levantado, verifica-se que não há consenso entre a doutrina brasileira. Há uma dualidade de posições dentre as quais existem argumentos a favor e outros que regem contra a possibilidade de controle das políticas públicas pelo judiciário, demonstrando-se assim, certa resistência por parte da doutrina moderna na qual os principais argumentos serão levantados adiante.

3.3 O Caso Concreto – ADPF 45

Para melhor entender o assunto, é imprescindível destacar o grande marco do posicionamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da possibilidade de intervenção do Poder Judiciário para controle das políticas públicas. Ao analisar o caso concreto, cria a possibilidade de uma maior compreensão por parte do leitor dos tópicos que o seguem, podendo assim, exteriorizar uma visão um pouco mais crítica sobre o assunto.

No Brasil, a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n°. 45, procedente do Distrito Federal, a qual teve como relator o Ministro Celso de Mello, foi julgada em 29.04.04, e teve como objeto derrubar o veto proposto pelo Presidente da República sobre o artigo 55, parágrafo 2° da lei n. 10.707/03 a qual versa sobre a Lei de Diretrizes Orçamentárias da União. O veto é proposto sobre o dispositivo que determina o que se entende por ações e serviços públicos na área da saúde, que é a totalidade das dotações do Ministério da Saúde, deduzidos os encargos com previdência da União, os serviços da dívida e a parcela das despesas do Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza.

Em sua inicial, os propositores da referida ADPF destacam que o dispositivo vetado desrespeita o preceito fundamental decorrente da Emenda Constitucional nº. 29, de 2000, que fora promulgada para garantir um mínimo de recursos financeiros para serem aplicados nas ações e serviços públicos de saúde.

É importante destacar que a ação foi julgada prejudicada tento em vista o envio ao Congresso Nacional, pelo Presidente da República, da lei Federal nº. 10.777/03, destacando justamente o mesmo tema, agora incluindo o dispositivo que antes fora vetado. Com isso, foi suprimida a omissão que motivara o ajuizamento da ação.

Diante do exposto, faz necessário a leitura integral da ementa da ADPF nº. 45:

EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO)

(BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADPF n°45/2004, 2009)

Assim, embora tenha sido julgada prejudicada a ação, o relator Ministro Celso de Mello toma posse da oportunidade para discutir a possibilidade do controle pelo Poder Judiciário das políticas públicas no Brasil.

Conforme já foi destacado neste trabalho, é certo que não é função típica do Poder Judiciário a implementação de políticas públicas para o cidadão, essa tarefa de forma primária fica a cargo dos Poderes Legislativo e Executivo.

Ao destacar a incumbência dos Poderes Legislativo e Executivo para implementação de políticas públicas, o Ministro Celso de Mello ressalta (2004) ressalta que esta incumbência, embora em bases excepcionais pode atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, virem a comprometer com este comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais, bem como coletivos, que estejam impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.

Ao passo que o Ministro levanta essa possibilidade, faz, conscientemente, questão de destacar de forma responsável que nem sempre está nas mãos do gestor público a possibilidade de fazer ou deixar de fazer algo que se torne concreto a efetivação dos direitos sociais. Este impedimento, que na maioria das vezes é devido a limitação financeira, se esbarra na tão famosa “reserva do possível”, e este é o argumento do Ministro no que se refere à questão:

Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à "reserva do possível", notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.(...) É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.

(BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADPF n°45/2004, 2009)

Diante disso, conclui-se que é preciso sempre haver certa delicadeza ao analisar o caso concreto para comprovar se o que ocorre é uma omissão Estatal dolosa ou se realmente existe um óbice capaz de impedir que se realizem as políticas públicas efetivadoras dos direitos e garantias fundamentais de segunda geração, dentre os quais se encontram os direitos sociais.

3.4 A Cláusula da Reserva do Possível e o Mínimo Existencial

A reserva do possível é utilizada como óbice para o exercício dos juízes no processo de afirmação dos direitos constitucionais.

Nicole Mazzoleni Facchini (2006 apud CUNHA JÙNIOR, 2004, p.308) ressalta que a tese da reserva do possível surge na Alemanha num contexto jurídico e social totalmente distinto da realidade brasileira. Enquanto naquele país o padrão de bem-estar social já atinge níveis bastante consideráveis, o Brasil ainda peca pelas extraordinárias desigualdades sociais. Aqui, a luta pela assistência nas áreas da educação, saúde e trabalho ainda persiste, de modo que as teorias desenvolvidas, refletem sobre a interpretação dos direitos sociais, não podendo ser importadas pelos brasileiros sem algumas ressalvas.

Diante disso, verifica-se que a teoria da reserva do possível sustenta-se na constatação que os direitos fundamentais de cunho social, exigem para que sejam implementados, uma infinidade de ações positivas por parte do Estado. Todas essas ações implicam em alguns custos financeiros que dependem de uma análise econômica favorável para que possam ser levados a efeito. Por isso, quando demandas que postulam a efetivação de direitos sociais são levadas a apreciação do judiciário, faz-se necessário atenção especial no que diz respeito à disponibilidade dos recursos.

É importante ter em mente que esses recursos nem sempre são financeiros. Todos os recursos (materiais, pessoal e financeiro) que o Estado tem em mãos devem ser levados em conta.

Ainda Nicole Mazzoleni Facchini (2006 apud WOLFANG SARLET, 2006, p. 301) reforça a questão dizendo que embora existentes os recursos por parte do Estado, inúmeras vezes pode-se ter como obstáculo à possibilidade jurídica de realizar a ação:

há como sustentar que a assim designada reserva do possível apresenta pelo menos uma dimensão tríplice, que abrange a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentária, legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativa; c) já na perspectiva (também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade. Todos os aspectos referidos guardam vínculo estreito entre si e com outros princípios constitucionais, exigindo, além disso, um equacionamento sistemático e constitucionalmente adequado, para que, na perspectiva do princípio da máxima eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, possam servir não como barreira intransponível, mas inclusive como ferramental para a garantia também dos direitos sociais de cunho prestacional. (FACCHINI, 2006, p. 9)

Porém, o relator da ADPF n°. 45, Ministro Celso de Mello, afirma com veemência que não se mostra lícito ao Poder Público, em hipótese de alegação da teoria da reserva do possível, mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa, criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.

O Relator conclui com precisão:

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

(BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADPF n°45/2004, 2009)

Portanto, a limitação de recursos é fato e não pode ser deixada de lado. Cabe ao magistrado, ao analisar a demanda, levar em conta a possibilidade do Estado de concretizar a realização do pedido.

Todavia, existe outro ponto que se contrapõe à teoria da reserva do possível, que igualmente foi levantado pelo Ministro Celso de Mello. Trata-se da questão do “mínimo existencial”.

Ana Paula de Barcellos (2002), afirma que as metas das constituições modernas, e da carta política de 1988 em particular, podem ser resumidas na promoção do bem estar social do homem, cujo ponto de partida, está em assegurar as condições de sua própria dignidade. Esta dignidade inclui além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), se estabelece exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Somente após atingi-los é que se pode discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deve investir. O mínimo existencial, com se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível.

Por derradeiro, conclui-se que as condições que são impostas pela cláusula da reserva do possível, no que tange ao processo de implementação de políticas públicas, devem ser sempre consideradas com cautela. É preciso sempre levar em conta a razoabilidade do pedido formulado em face do Poder Público bem como a real possibilidade do Estado para que se tornem efetivas as pretensões reclamadas e que a falta dessa prestação não atinja o mínimo existencial resguardado pela Constituição.

3.5 Argumentos sobre a Legitimidade do Judiciário para Controle das Políticas Públicas como Efetividade dos Direitos Sociais

Conforme relatado em linhas acima, existe certa dualidade de posições no Brasil quanto à possibilidade de controle das políticas públicas pelo Judiciário. Esta dualidade se assenta –quando é contra a possibilidade de controle – em posicionamentos impregnados de dogmas jurídicos sustentados pelos mais conservadores. Quando o posicionamento é favorável, encontra-se uma interpretação moderna do direito público vez que são deixados de lado os principais resquícios de imutabilidade do direito que tem como principal característica o dinamismo.

3.5.1 Argumentos Contrários

Um dos primeiros óbices encontrados pelos que defendem a impossibilidade é a falta de legitimidade do Judiciário para exercer tal tarefa. Um dos argumentos se assenta no fato de que os juízes não são eleitos pelo sufrágio popular e sendo assim, não podem elaborar leis ou determinar onde deveriam ser aplicados os recursos públicos.

Na obra do Professor Freire Júnior (2005), ele dedica um capítulo inteiro para tratar dos argumentos contrários à legitimidade do judiciário para controle das políticas públicas. Mesmo não adotando tal posicionamento, o autor ressalta os seguintes argumentos:

Admitirmos o controle judicial de políticas públicas significaria colocar o judiciário como um superpoder, visto que poderia sempre controlar, mesmo que por razões não tão confessáveis, os atos dos demais poderes. Implicando na quebra de igualdade e separação dos poderes. A constituição exige que as escolhas de aplicação de recursos públicos sejam feitas pelos representantes do povo, eleitos democraticamente e não por juízes. A Judicialização da política pode trazer graves prejuízos, especialmente no que tange a imparcialidade dos juízes, visto que o jogo político é incompatível com posições neutras ou imparciais. (JÚNIOR, 2005, p. 73)

Não é também diferente a posição de Karl Loewestein (1964) ao afirmar que a intervenção dos tribunais pode conduzir à quebra das fronteiras entre administração de justiça e política. Os que detêm o poder e são os politicamente responsáveis, como o governo e o parlamento, estão expostos à tentação de levar aos tribunais um conflito político. Os juízes, por sua parte, estão obrigados a substituir as decisões dos responsáveis pelo poder por seus juízos políticos, camuflados de sentença judicial. Instalar um tribunal como arbítrio supremo do processo de poder e este é o núcleo da judicialização da política, transformaria, ao final, o sistema governamental em um verdadeiro domínio dos juízes, ou seja, uma judiocracia.

No Brasil, basta uma rápida pesquisa nos tribunais para que centenas de julgados que defendem a impossibilidade deste controle venham à tona. Abaixo segue ementa de julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no qual a Ministro Franciulli Netto destaca a impossibilidade de interferência na discricionariedade da decisão do gestor público.

EMENTA: ”AÇÃO CIVIL PÚBLICA.PODER DISCRICIONÁRIO ADMINISTRAÇÃO.TRATA-SE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITEIA QUE A MUNICIPALIDADE DESTINE UM IMÓVEL PARA INSTALAÇÃO DE UM ABRIGO E ELABORAÇÃO DE PROGRAMAS DE PROTEÇÃO À CRIANÇA E AOS ADOLESCENTES CARENTES, QUE RESTOU NEGADA NAS INSTANCIAS ORDINÁRIAS. A TURMA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO MPF, COM FULCRO NO PRINCÍPIO DA DISCRICIONARIEDADE,POIS A MUNICIPALIDADE TEM LIBERDADE DE ESCOLHER ONDE DEVEM SER APLICADAS AS VERBAS ORÇAMENTÁRIAS E O QUE DEVE TER PRIORIDADE, NÃO CABENDO ASSIM, AO PODER JUDICIÁRIO INTERVIR. (REL. MIN.FRANCIULLI NETTO,J.19.12.2003). (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Resp. n° 169.876/SP 1988, 2009)

Ao deparar com esta jurisprudência, vê-se uma concepção positivista por parte dos julgadores da referida ação. O conservadorismo sustentado faz com que seja restringido a legitimidade e o campo de atuação dos juízes.

Tatiana Maria Náufel Cavalcante (2008) destaca que os positivistas jurídicos reduzem o papel do juiz à simples tarefa de identificação da norma que adéqua ao caso concreto, e consideram que quando o juiz vai além, entra este em seara que não lhe diz respeito, violando a separação dos poderes e tomando decisão sem que tenha qualquer legitimidade.

Outro argumento de grande força para aqueles que defendem esta impossibilidade é o fato de que o Poder Judiciário não está aparelhado para desempenhar o controle de políticas públicas.

Felipe Melo Fonte (2008 apud AMARAL, 2001) destaca o que escreve o autor quando este diz que o Judiciário está aparelhado para decidir casos concretos, lides específicas que lhe são postas. Trata ele, portanto, da microjustiça, da justiça do caso concreto, por isso não é capaz de resolver questões maiores, de natureza macroestrutural.

Deve-se esclarecer que o controle das políticas públicas ocorre tanto no âmbito das ações individuais, coletivas e no processo abstrato de controle de constitucionalidade.

Felipe Melo Fonte (2008) afirma que nos processos individuais, de fato, dificilmente o juiz consegue uma apreciação concreta do todo, porém, nos processos coletivos e abstratos o judiciário tem total competência para isto.

Alguns ousam afirmar que tudo isso é o custo da democracia. A escolha das políticas públicas cabe ao Poder Executivo e Legislativo. Ao Judiciário resta somente assistir mesmo quando os outros poderes agirem de forma equivocada.

E outro argumento que, em tese, é o mais polêmico de todos, consiste no fato de saber se quando o Judiciário controla os demais Poderes para efetivar a implementação das políticas públicas estaria infringindo a ordem democrática e o princípio constitucional da separação dos poderes.

Este argumento, segundo Felipe Melo Fonte (2008), ganha grande complexidade quando se tem em mente que as políticas públicas são determinadas com base na Constituição e nas leis, e levadas a efeito pelo Pode Executivo. Vê-se que a raiz das políticas públicas e sua condução estão nas mãos de órgãos estatais eleitos democraticamente. Por isso, por mais evidente que seja a afirmação de que o Poder Judiciário conta com membros não eleitos, a obstrução da liberdade de formulação dos políticas públicas e sua condução pelos demais poderes, impede que as maiorias eventuais levem a efeitos seus projetos de Estado e de bem, violando, assim, o princípio democrático e a separação dos poderes.

Abaixo serão expostos argumentos que são capazes de rebater aqueles que acima foram descritos, bem como levar o leitor a uma reflexão sobre o tema central deste trabalho.

3.5.2 Argumentos favoráveis

Não obstante que a formulação e execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, recebem do povo a investidura em mandato eletivo, vale ressaltar que não se revela absoluta a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo.

O argumento que, pelo fato dos juízes não serem eleitos, estes estejam desprovidos de qualquer legitimidade para controlar ou até mesmo implementar políticas públicas, resta ultrapassado.

Freire Júnior (2005) afirma que a legitimidade dos juízes para exercerem políticas públicas decorre da Constituição Federal e da fundamentação de suas decisões, e não da vontade da maioria. Segundo o autor, há muito já foi dito que a eleição não corresponde a um cheque em branco e, portanto, a atuação parlamentar deve respeitar a constituição, devendo o magistrado ter sensibilidade para permitir que a constituição seja respeitada pelas forças políticas.

David Diniz Dantas (2004) também afirma que, em um Estado Constitucional, o papel do juiz é de garantidor da intangibilidade dos direitos individuais do cidadão e não de protetor dos direitos da maioria.

Flávio Dino Castro (2005) ressalta que o espaço de atuação do judiciário é bastante largo, devendo a atividade judicial pautar-se em dois parâmetros:

[...] Primeiro: a garantia de um “padrão mínimo social” aos cidadãos e o razoável impacto das decisões sobre os orçamentos públicos, devendo os juízes determinarem a execução de obras públicas quando isso se revelar imprescindível e factível. Adotando saídas criativas, adotando a fixação de prazos flexíveis e compatíveis com o processo de elaboração orçamentária [...] (CASTRO, 2005, p. 56)

E essa atuação do Judiciário deve ser pautada por critérios segundo os quais são realizáveis pelo Administrador Público. De nada adianta o Judiciário impor critérios de cumprimento de obrigações se, de forma alguma, são passíveis de realização por parte do Estado.

Porém, conforme já dito em linhas acima, o Administrador Público não pode usar destes argumentos para se esquivar de suas obrigações. É sabido que as dotações orçamentárias nunca estão à sobra, todavia, cabe ao Administrador pautar-se pelo bom senso e escolher prioridades que melhor atendam as demandas sociais que são capazes de garantir a efetividade dos direitos sociais. Segue abaixo o posicionamento do Professor Freire Júnior (2005) sobre o assunto.

[...] Será possível em falta de recursos para a saúde quando existem no mesmo orçamento, recursos com propaganda do governo? Antes de os finitos recursos do Estado se esgotar para os direitos fundamentais, precisam estar esgotados em áreas não prioritárias, do ponto de vista constitucional e não do detentor do poder. Portanto, a discricionariedade do poder executivo é limitada, diante da densidade normativa da Constituição. [...] (JÚNIOR, 2005, p. 71)

No que se refere às prioridades e a limitação da discricionariedade da Administração Pública em detrimento dos direitos sociais reforça ainda o autor:

Pode ser alegada a existência de uma colisão de direitos fundamentais, porque a construção do campo de futebol densificaria o direito ao lazer, também previsto no artigo 62 da CF.Mas se o refeito optar pela construção do campo de futebol em detrimento da construção da escola, necessária ao atendimento do artigo 208,I,da CF. não se pode vislumbrar outra solução constitucional que não seja permitir que o juiz possa impedir a construção do estádio e determine a construção da Escola.

(JÚNIOR, 2005, p. 71)

E essa posição é confirmada pelos tribunais – esses aceitam como válida a interferência do Judiciário para avaliar os critérios de conveniência e oportunidade adotados pela Administração.

Ementa do acórdão: ”ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO:NOVA VISÃO.1. Na atualidade o império da lei e o seu controle a cargo do judiciário, autorizam que se examinem, inclusive as razões de conveniência e oportunidade do administrador.2.legitimidade do MPF para exigir do município execução de política específica, a qual se tornou obrigatória por meio de resolução do conselho Municipal dos direitos da criança e do adolescente.3.Tutela específica para incluir a verba no próximo orçamento, a fim de atender a propostas políticas certas e determinadas.4.Recurso especial provido. Rel. Eliana Calmon.

(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Resp. nº 493.811/2004, 2009)

Tudo isso reforça o argumento de que o Judiciário não pode ficar inerte aos absurdos que possam ser cometidos no exercício da discricionariedade administrativa. Essa discricionariedade deve ser repensada quando, por esta razão, viole dispositivos constitucionais e implique na supressão dos direitos sociais. Não é com um argumento de que o Poder Judiciário não está aparelhado para exercer este controle que se pode deixar de lado as demandas sociais que garantam o mínimo necessário para sobrevivência de muitos indivíduos da sociedade. É evidente que o Judiciário não adentra na elaboração de planos e projetos para a sociedade (exceto os próprios dos quais resultam a melhoria de sua própria estrutura de funcionamento, de atendimento ao público ou para cumprimento de suas metas) para se imiscuir em seara que não lhe diz respeito, opinando sobre onde o gestor público melhor aplica seus recursos ou não. O que se defende aqui não é uma violação da inércia da jurisdição e sim, uma atuação do judiciário quando demandado a “agir” em situação em que é evidente a violação de princípios constitucionais que sejam inerentes a pessoa humana.

Traz crédito a este posicionamento a argumentação do Ministro Celso de Mello no julgamento da ADPC n°.45/04 quando este ressalta que se os poderes Executivo e Legislativo, agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia Estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado – e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.

Portanto, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera que é reservada a outro poder pela Constituição, com o intuito de substituí-los na avaliação dos critérios de conveniência e oportunidade e, com isso, querer controlar as opções legislativas de organização e prestação dos serviços públicos. Só deverá agir assim, de forma excepcional e desde que exista violação evidente e arbitrária pelo legislador/administrador da incumbência que lhe foi dada pela Constituição.

Andreas Jochim Krell (2002) afere que no Brasil, parece cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da separação dos poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais.

Por último, não há de se falar em violação da separação dos poderes. A separação dos poderes defendida de forma absoluta por Montesquieu, em ao Judiciário é relegada a mera função de aplicador da lei, resta ultrapassada.

É fato que, em regra, os Poderes devem seguir sua atividade principal, porém, nada impede que os mesmos intervenham nas atividades dos demais. Felipe Melo Fonte (2008) ressalta que, o princípio da separação dos poderes não é e nem precisa ser de uma rigidez inquebrantável para servir sua principal função: conter o arbítrio. Ele afirma que não se trata de uma revogação do princípio, mas sim de sua derrogação pontual. Fonte (2008) destaca ainda que o Judiciário não está habilitado ao controle irrestrito de qualquer política públicas, mas sim somente em relação àquelas sensíveis aos direitos fundamentais.

Tatiana M. Náufel Cavalcante (2008) afirma que o controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário, que a partir do constitucionalismo consegue ultrapassar essa compreensão enraizada em Rousseau (este admite a supremacia do Poder Legislativo sobre o Judiciário e relega a este último poder, o papel de simples aplicador da lei), para, em um segundo momento, assumir seu papel de defensor da implementação de direitos fundamentais atacados por omissões e inconstitucionalidades de outros ramos do poder.

Portanto, resta claro a importância do Judiciário para controlar omissões ou abusos dos demais poderes, quando da implementação – ou não - de políticas públicas. Não são com argumentos frágeis e desprovidos de fundamentação teórica que se irá justificar a não atuação do Judiciário num papel de garantidor da efetividade dos direitos sociais inerentes a pessoa humana. Se assim ocorrer, estará perdendo o sentido de sua existência que é de aplicador das leis e dos princípios e responsável pela guarda da Constituição.

CONCLUSÃO

O presente trabalho procurou apresentar a problemática da legitimidade do Poder Judiciário para controlar as políticas públicas e, com isso, trazer segurança a sociedade quando da inércia dos demais Poderes em atender as demandas sociais pelos legisladores estabelecidas no texto constitucional de 1988.

Foi visto que não é uma tarefa fácil argumentar a favor ou contra essa legitimidade vez que, ao fazer isso, esbarra-se em diversos princípios e dogmas jurídicos conservadores que o direito público traz consigo desde os tempos do Estado liberal.

Porém, encontra-se em cheque uma série de questões que não podem ser deixadas de lado. A Constituição reserva um mínimo necessário à existência digna do cidadão e o Estado possui sérias limitações tento em vista a grande rigidez de seu orçamento bem como diversos outros fatores que não convém ser referenciado aqui.

Tendo em vista os fatores acima explicitados, concluiu-se que, embora exista a questão da reserva do possível, temos do outro lado o mínimo existencial e, ao Judiciário, está implícito o papel de garantia deste mínimo quando os demais Poderes assim não o fizerem.

Verificou-se que, embora seja argumentado por alguns sobre a defesa da impossibilidade de controle que há violação do princípio da separação dos poderes, viu-se que não é verdade, vez que a rigidez dessa teoria deve ser mitigada. Uma das principais características do direito é o seu dinamismo e sua mutabilidade para que possa adequar às transformações vividas pela sociedade moderna.

Foi demonstrado que, embora os Juízes não sejam democraticamente eleitos, estão legitimados a atuar nesta seara pelo texto Constitucional. Desta forma, não é procedente a argumentação de que, pelo fato de não serem eleitos de forma democrática, estão impedidos de agir quando provocados para garantir direitos sociais através de políticas públicas.

Com relação às pretensões vislumbradas por este trabalho, pode-se afirmar que foram atendidas todas as expectativas com relação ao tema aqui abordados. Espera-se que o estudo aqui realizado contribua ainda mais para a pesquisa e desenvolvimento deste tema, que ganha cada vez mais importância para o Direito Público no Brasil.