1 - INTRODUÇÃO

Instigada por uma propaganda massiva que clama por punições mais severas àqueles que de algum modo negam a vigência da norma, transgredindo-a, a população vive um momento em que a crença na salvação da sociedade paira no endurecimento das penas, pouco se importando se são efetivamente cumpridas.

Assim, os órgãos legiferantes ocupam-se em uma produção inflacionada de normas de muito texto e pouco conteúdo, pois sabem que é a forma mais fácil de aquietar os ânimos.

Inseridos nesta realidade, assistimos a fenômenos como a promulgação da lei 10.792/03 que, dentre outras disposições, cria o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), alterando dispositivos da Lei de Execução Penal.[1]

Vê-se, então, uma possível aplicação do chamado Direito Penal do Inimigo, onde há, entre outras características, “o adiantamento da punibilidade, isto é, que neste âmbito, a perspectiva do ordenamento jurídico penal é prospectiva, no lugar de retrospectiva”, o que será melhor analisado posteriormente.[2]

2 - REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 – O Direito Penal do Inimigo

Proposto pelo alemão Günther Jakobs, o Direito Penal do Inimigo é comumente conceituado como um Direito Penal de exceção, onde há a constatação de um criminoso inimigo da ordem social e sua segregação, sendo-lhe negados direitos fundamentais, que serão reservados aos considerados cidadãos.[3]

Para o eminente jurista alemão, aquele que não pode adequar-se aos ditames sociais – não de forma eventual, mas o criminoso irremediável, que vê na criminalidade seu modo de vida – deve ser apartado da sociedade, de forma com que não traga malefícios àqueles que se encontram dentro de seus papéis, que tem direito subjetivo à segurança.[4]

O Direito Penal do Inimigo pode ser conceituado como um “Direito Penal” [5] em que há uma prévia verificação de autores que agem de forma a negar o ordenamento jurídico e a vida em sociedade, sua segregação em um grupo constituído apenas pelos ditos inimigos e a aplicação de sanções mais severas que visam à exclusão deste cidadão, de forma que não possa mais praticar o mal.

Dessa forma, percebe-se que há uma inversão dos postulados criminais, uma vez que a cominação das penas justifica-se pelo autor, não pelo fato praticado por ele. Isto quer dizer que a tutela penal incide sobre alguém pelo simples fato de ser e não de praticar algo. Assim, se houver a constatação de que uma pessoa faz parte de um grupo organizado que tenha por objetivo a luta contra o Estado, o Direito Penal atuará aplicando-lhe uma pena, mesmo que o possível fato que poderia ser praticado não tenha chegado a se concretizar. Há, então, a responsabilização do simples fato de pensar.[6] Jakobs afirma que “... o ponto de partida ao qual se ata a regulação é a conduta não realizada, mas só planejada, isto é, não o dano à vigência da norma que tenha sido realizado, mas o fato futuro”.

Para aqueles que defendem o Princípio da Insignificância, tal idéia deve ser de pronto repudiada pelo ordenamento jurídico, haja vista seu choque com a Constituição Federal.[7]

Em virtude da antecipação da tutela penal, poderia cogitar-se numa redução das penas aplicadas. Porém, muito diferente é o que defende o Direito Penal do Inimigo. Para seus adeptos, já que o agente insurge contra o sistema, deve ser penalizado de forma que não possa mais causar danos – futuros – ao estado de direito.

Ainda, podemos perceber que no Direito Penal do Inimigo há uma profunda relativização das garantias fundamentais. Se aqueles que cometem um “fato delitivo cotidiano” [8] continuam fazendo jus às garantias fundamentais, como os direitos à dignidade e à privacidade, o denominado inimigo recebe tratamento diferenciado, que vai da redução de suas garantias até a completa usurpação dos direitos que lhe são conferidos pela ordem jurídica.

Intertextualizando os estudos do espanhol Silva Sanchéz[9], o qual estabelece três velocidades para o Direito Penal, o tema aqui estudado ocuparia a terceira velocidade. Na primeira velocidade teríamos o setor do Direito Penal onde há aplicação de penas restritivas de liberdade. Como o que se está em jogo é o “ius libertati” do indivíduo, deve haver a fiel observância de todas as garantias processuais. A segunda velocidade se caracteriza pela imposição de penas alternativas, pecuniárias e restritivas de direitos. Como há um abrandamento da penalização, alguns princípios básicos podem ser flexibilizados. No ordenamento jurídico brasileiro percebe-se a segunda velocidade nos Juizados Especiais Criminais, Lei 9.099/95. Exemplo claro é a informalidade que permeia os atos praticados nos Juizados Especiais.[10]

Já a terceira velocidade do Direito Penal configura-se como uma mistura – talvez mal-sucedida – das anteriores. Há a imposição de penas privativas de liberdade e, embora estas estejam presentes, a flexibilização de princípios penais. Nesta velocidade estaria inserido o Direito Penal do Inimigo.

Segundo Jakobs[11], o tratamento diferenciado dispensado a alguns acusados pode ser constatado no Direito Processual Penal, onde, em casos excepcionais, ocorre a relativização de alguns direitos. Exemplo dado são os casos de investigação onde o acusado não sabe de sua ocorrência, uma vez que a ciência da diligencia é contrária à sua finalidade.

O Direito Penal do Inimigo pode parecer-nos bizarro se ponderarmos sobre as conquistas de direitos fundamentais ao longo dos séculos, travadas em batalhas, em plenários, em diversos setores sociais. Após tantas lutas, estas garantias seriam tolhidas de alguns cidadãos?

Para responder a indagação podem ser usados os estudos de doutrinadores que acreditam não ser possível o retrocesso das garantias já conquistadas pela sociedade. O princípio do não-retrocesso social configura-se como uma limitação ao Estado de suprimir garantias fundamentais já conquistadas. O Pacto de San José da Costa Rica, internacionalizado através do Decreto 678 de 06 de novembro de 1992, dispõe que:

Artigo 25 - Proteção judicial

1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.

            Alguns levantamentos sobre o perigo de se adotar o Direito Penal do Inimigo são feitos por Guilherme de Souza Nucci.

“Não se trataria de um Direito Penal típico do Estado Democrático de Direito, mas de um Estado Totalitário e Intervencionista. Porém, não vemos o nomeado princípio da lesividade como algo autônomo, com vida própria, distinto, pois, do princípio da intervenção mínima. Afinal, em homenagem a ultima ratio, deixa-se ao Direito Penal o âmbito da tipificação das condutas mais sérias, efetivamente lesivas a interesses relevantes. Punir pensamentos, por exemplo, seria o ápice da invasão de privacidade do individuo. Ofenderia o denominado princípio da lesividade? Na realidade, atacaria a intervenção mínima”[12].

Nota-se que uma leitura superficial da teoria proposta por Jakobs, pode levar à efetivação de um Direito Penal que se baseia nos anseios políticos e econômicos daqueles que detém o poder para definir quais são os inimigos do estado.

2.2 – A Lei de Execução Penal

Em 1981 o então Ministro da Justiça, instituiu uma comissão formada por oito professores – entre eles, o professor Miguel Reale – para elaborar um anteprojeto da Lei de Execução Penal.

Apresentada pelo Presidente da República João Figueiredo ao Congresso Nacional, sem qualquer alteração de vulto, foi aprovada a Lei de Execução Penal que levou o nº. 7.210, promulgada em 11 de julho de 1984 e vigente a partir do dia 13 de janeiro de 1985, juntamente com a Lei 7.209 que reformou toda a parte geral do Código Penal pátrio.

O objeto da execução penal consiste na assistência e ajuda na obtenção dos meios capazes de permitir o retorno do apenado ao meio social em condições favoráveis para sua integração.

Dessa forma, o apenado deve ter garantido, enquanto cumpre a pena à qual foi submetido todos os direitos que não foram tocados pela sentença penal condenatória[13], conforme preceitua a Lei de Execução Penal.

2.2.1 – Do Regime Disciplinar Diferenciado

Introduzido pela Lei 10.792/03, o regime disciplinar diferenciado (RDD) [14] prevê condições de encarceramento mais ríspidas aos presos que cometem falta grave durante o cumprimento da pena, importando em subversão da ordem prisional ou àqueles pertencentes à facções criminosas.

Conforme cita Ana Paula de Freitas:

“O Regime Disciplinar Diferenciado – RDD nasceu com o escopo de amenizar as críticas da opinião pública, dando uma resposta à violência urbana, buscando garantir à sociedade segurança e melhor qualidade de vida. É certo que o Regime Disciplinar Diferenciado, por si só, é meio ineficaz pra tanto, uma vez que as raízes da criminalidade estão na desigualdade social e na falta de investimentos na educação, mas, igualmente, é certo que o Estado não pode fechar os olhos para a situação de insegurança jurídica que vive hoje a sociedade e se prender a discursos que lembram que o problema da violência tem origens mais profundas, sociais. Até mesmo porque a resolução por essa vertente demanda tempo, enquanto que o estado atual de pavor em que vive a sociedade, encurralada, principalmente com o terror imposto pelas organizações criminosas, e o enfraquecimento das forças do Estado diante disto, não pode esperar por todo esse tempo”.[15]

Percebe-se, então, a necessidade que possui o poder público de editar normas de efeitos paliativos, olvidando-se que a origem da criminalidade é a falta da materialização dos direitos fundamentais no Brasil, onde crimes que realmente deveriam ser punidos com rigor, a corrupção em geral, são, muitas das vezes, esquecidos – por conveniência ou falta de bom senso.

Muitas vezes nos deparamos com a edição de leis pautadas em acontecimentos pontuais, promulgadas sob a ardência de situações ímpares, ao invés de ser o produto de uma discussão farta entre as instituições sociais. Em sendo assim, o Estado presenteia seus administrados com leis que, em alguns pontos, não possuem aptidão para gerar efeitos benéficos e gerais. Luis Flávio Gomes, ao dispor sobre as origens do RDD, aduz que:

“Em março de 2003, o Governo Federal estudava uma medida provisória para criar um sistema de ‘‘cárcere duro’’ no país, aplicado aos condenados por delitos ligados ao crime organizado. Esta era a idéia originária, tendo como objetivo principal, dar amparo legal ao Regulamento Disciplinar Diferenciado (RDD), existente como norma administrativa em prisões de segurança máxima do Rio e São Paulo. Cumpre destacar que o caso reclamava urgência, após o assassinato, no dia 15 de março de 2003, do juiz corregedor da Vara de Execuções Criminais de Presidente Prudente, Antônio José Machado Dias”.[16]

Em apertada síntese, a LEP dispõe três hipóteses em que o apenado será submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado:

§         Quando o preso provisório ou condenado praticar fato previsto como crime doloso, conturbando a ordem e a disciplina interna do presídio onde se encontre;

§         Quando o preso provisório ou condenado representar alto risco para a ordem e à segurança do estabelecimento penal ou da sociedade;

§         Quando o preso provisório ou condenado estiver envolvido com organização criminosa, quadrilha ou bando, bastando fundada suspeita.

Nota-se que nas duas últimas hipóteses há uma preocupação do Estado em punir cidadãos pelo fato de serem algo e não, como é a regra no Direito Penal, por terem cometido ato delitivo previsto em nosso ordenamento, não amparado por quaisquer das excludentes de ilicitude e culpável.

Enquadrando-se o preso em uma das situações acima descritas, há a aplicação do RDD. Este regime disciplinar implica na relativização de direitos fundamentais, ou seja, direitos que estariam intactos na ocasião do cumprimento da sentença, são restringidos ou suprimidos.

            Segundo a LEP, o preso, quando configurada uma das hipóteses que ensejam a aplicação do RDD, será recolhido em cela individual, terá reduzido o horário de visitas e banho de sol, que será apenas de duas horas e ficará

Não é só a nós que o RDD demonstra estranheza. Tanto é verdade o que acaba de ser dito, que a inconstitucionalidade de tal regramento já foi diversas vezes atacada.

Segundo aqueles que contestam sua incostitucionalide, a inserção no RDD, sem julgamento definitivo à prática de crime doloso [17], fere o princípio da presunção de inocência, insculpido em nossa Carta Magna em seu art. 5º, LVII. Ainda, segundo Távora, “a inclusão no RDD em razão de o detento representar alto risco para a segurança do estabelecimento ou da sociedade é imputar o ônus da falência do sistema prisional exclusivamente ao preso, caracterizando o Direito Penal do autor, vedado em nosso ordenamento jurídico. O ideal ressocializador, ressaltado pelo art. 1º da Lei de Execução Penal foi esquecido, pois o RDD imprime ao infrator uma sanção estática, onde nada é permitido, leitura, esportes, trabalho, jogos, etc.”[18].

Há, porém, quem vislumbre pontos positivos, como Nucci [19], ao afirmar que suplício muito pior é a situação dos presos provisórios alocados em celas coletivas. Quando submetido ao RDD, o preso é inserido em cela individual, ficando alheio ao assédio de outros criminosos.

Embora a observação seja um retrato da realidade vivida no sistema carcerário – que já demonstrou sua falibilidade há muitos anos – não se deve justificar o torto com o errado, sob pena de qualquer inovação no mundo penitenciário, com ou sem supressão de garantias fundamentais, serem aceitas.

Não se pretende com o presente trabalho condenar por inteiro o Regime Disciplinar Diferenciado. Para que este regulamento excepcional surta bons efeitos, deve o julgador definir – e de forma taxativa para que não haja a possibilidade da aplicação de subjetivismos – os casos em que poderá ser aplicado sem ofensa aos ditames constitucionais.

Objetiva-se, sem a pretensão de esgotar o tema, demonstrar que além de o Estado se ocupar em uma atividade legiferante “tapa buracos”, deve se preocupar com questões atinentes à formação do cidadão e sua efetiva inserção em um Estado Democrático de Direito.

3 – CONCLUSÃO

Diante do analisado ao longo do presente trabalho, pode-se formular duas indagações:

Há a aplicação do Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo na Lei de Execução Penal?

O Direito Penal do Inimigo é uma solução para o avanço da criminalidade?

Quanto à primeira pergunta, percebe-se que o Regime Disciplinar Diferenciado é aplicado aos condenados que ofereçam certo grau de perigo à segurança carcerária ou social, não havendo critérios objetivos para definição do que seja perigoso.

A resposta à segunda indagação parece-nos, evidentemente, ser não, uma vez que não se deve confundir Direito Penal com Política Criminal. Ao primeiro cabe intervir para solucionar ataques aos bens jurídicos mais importantes da sociedade. Já ao segundo, incube criar programas de combate à criminalidade, fomento à cultura e outras políticas que influenciem na queda da violência, como criação de empregos e inclusão social.

A aplicação da teoria estudada no Brasil encontra entraves difíceis de serem ultrapassados. Num país onde não há a efetivação de direitos fundamentais é impossível imaginar um Direito que busque a condenação severa de pessoas pelo fato de serem algo, uma vez que o responsável pelo desvio de um cidadão, muitas das vezes, é o próprio Estado.

Assim, para que se possa imaginar o Direito Penal do Inimigo como freio ao aumento da criminalidade no Brasil, deve-se atentar para problemas básicos do Estado, como a efetivação das garantias fundamentais, que englobam educação, cultura, emprego e, principalmente, dignidade.

Do contrário, estaríamos diante de uma contradição, uma vez que vivenciaríamos um Direito Penal desvinculado da Constituição Federal e dos princípios básicos do Direito Penal.

4 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

GOMES, Luiz Flávio, Princípio da Ofensividade no Direito Penal, Ed. Revista dos Tribunais, 2002.

JAKOBS, Günther, MELIÁ, Manuel Cancio, Direito Penal do Inimigo, Noções e Críticas, Ed. Livraria do Advogado, 2005.

TAVORA, Nestor; ANTONN, Rosnar, Curso de Direito Processual Penal, 3ª Edição, Ed. Juspodium, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, Ed. Revista dos Tribunais, 2008.

NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Processual Penal e Execução Penal, Ed. Revista dos Tribunais, 2008.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1.988.

BRASIL, Lei 7.210 de 11 de julho de 1.984, Institui a Lei de Execução Penal.

MACIEL, Ana Paula de Freitas, A (in) constitucionalidade do RDD, in acessado em 25 de novembro de 2009.

GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanchez; CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua, O Regime Disciplinar Diferenciado é Constitucional? O Legislador, o Judiciário e a Caixa de Pandora, in <http://www.bu.ufsc.br/ConstitRegimeDisciplinarDifer.pdf> acessado em 28 de novembro de 2009.

BELLO, Rodrigo, Da Inconstitucionalidade do RDD, in < http://rodrigobello.wikidot.com/da-inconstitucionalidade-do-regime-disciplinar-diferenciado-rodrigo-bello> acessado em 30 de novembro de 2009.

PARENTONI, Roberto Bartolomei, Direito Penal do Inimigo, in < http://www.artigos.com/artigos/sociais/direito/direito-penal-do-inimigo-1643/artigo/> acessado em 27 de novembro de 2009.