MEDIDA CAUTELAR NO PROCEDIMENTO ARBITRAL
A Medida Cautelar tem caráter preventivo antes da propositura de uma ação, ou no curso desta, conforme os ditames da Lei, mencionados nos artigos 796 ao 889 do Código de Processo Civil, onde encontramos o título: "Do Processo Cautelar".
Com o advento da nova Lei Arbitral, muito se tem discutido acerca da competência do Árbitro em conceder Medidas Cautelares, ou se é cabível sua decretação em procedimento Arbitral. Na verdade, o que o Legislador fez ao editar a Lei no. 9.307/96; foi o de atender ao apelo da prudência ditado pelo conservadorismo, é o que limitou os poderes dos Árbitros ou do Tribunal Arbitral no tocante à concessão de tutela cautelar. Isso quer dizer que há ausência de poder no Árbitro para imposição da Medida Cautelar, bem como de executá-la.
COMPETÊNCIA DO ÁRBITRO OU TRIBUNAL ARBITRAL EM CONCEDER MEDIDA CAUTELAR - 22
A competência do Árbitro ou do Tribunal Arbitral em se conceder Medida Cautelar em Procedimento Arbitral vai desde a apreciação do pedido à solicitação ao Juiz togado para a efetivação e cumprimento da mesma. Isto quer dizer que o Árbitro ou Tribunal Arbitral pode e deve apreciar e "deferir" o pedido de concessão de Medida Cautelar, cabendo a ele julgar todas as providências cabíveis ao efetivo exercício da "Jurisdição Arbitral", sejam elas de natureza incidental, eventual, ou preparatória, instrumental.
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22 Lei n. 9.307/96, art. 22, § 4º: "Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os Árbitros poderão solicitá las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa."
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Com a promulgação desta lei foram outorgados ao Árbitro ou ao Tribunal Arbitral, poderes para apreciação e julgamento de todas as questões relativas à causa. Cabe a este juízo de valor (discricionário) o seu convencimento da necessidade de deferimento da medida e da relevância na sua adoção.
O Árbitro ou Tribunal Arbitral tem o "dever" de zelar para que as partes não sejam prejudicadas em seus direitos, e evidente fica que em nome desta responsabilidade está a competência para deferir a Medida Cautelar.
A Medida Cautelar adotada em Processo Judicial ou Arbitral visa tão-somente evitar o dano irreparável, ou ainda, tornar estéril a decisão a ser proferida.
O Árbitro ou Tribunal Arbitral possui competência para concessão da Medida Cautelar (típica ou atípica, voluntária ou contenciosa, nominada ou inominada), e até mesmo, poderes para apreciação e concessão de Tutela Antecipatória, ou Inibitória. Contudo, foge do mesmo a competência para sua execução, haja vista não deter o poder de coerção, cabendo ao Judiciário fazê-la.
Uma vez apreciado o pedido, e o Árbitro ou Tribunal Arbitral estando convencido da existência do fumus boni juris e o periculum in mora, concederá a medida.
Quando falamos na competência do Juiz togado e do Judiciário na execução da Medida Cautelar, entendamos claramente que tal fato só ocorrerá quando a outra parte se manifestar vindo a repudiá-la. Ao Judiciário, através do Juiz togado, caberá somente dar corpo à concessão da Medida, jamais para discutir se a mesma é cabível ou não, visto que isso já coube ao Árbitro em Processo Arbitral.
O Juiz togado somente poderá recusar-se à execução da Medida Cautelar, observando se houve falhas no Procedimento Arbitral, sua recusa, que deverá sempre ser de maneira fundamentada, determinando a execução da Medida.
Havendo "negativa" do Juiz estatal à concretização da Medida, sem justo motivo, poderá o Árbitro ou o Tribunal Arbitral demandar em "JUÍZO CORREICIONAL" para as providências cabíveis. Tal demanda será perfeitamente possível, visto que "o Judiciário não é órgão de fiscalização ou de intervenção na Justiça Privada, ou veículo de interferência no Processo levado a efeito pelos Juízes Arbitrais", como nos ensina, o professor Pedro A. Batista Martins, em sua obra "Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem (Ed. Forense, 1999)".
Diz mais o renomado professor:
"É preciso assimilar o entendimento de que os órgãos judiciais e privados de realização de Justiça têm funções complementares e não concorrentes. Sem a integração dos dois órgãos, ou pelo menos a demonstração de disposição nessa direção, o Instituto da Arbitragem está fadado ao insucesso. Esse não é o interesse da sociedade. As relações dos Tribunais Estatais com o Juízo Arbitral devem ser frutíferas, com os olhos voltados para a realização da Justiça, a satisfação do Direito das partes, especialmente no que tange às Medidas Cautelares, gargalo do Sistema Arbitral, pois é sobremaneira importante a cooperação e o suporte do Judiciário na assistência da providência determinada pelo Árbitro".
O professor Carlos Alberto Carmona relata em seu trabalho "Arbitragem e Processo, um comentário à Lei n. 9.307/96":
"Explica-se assim, de modo conveniente e evasivo § 4º do artigo 22 da Lei: os Árbitros poderão solicitar o concurso do Juiz togado para a execução da Medida Cautelar, e ainda assim se isso for necessário".
Já o Professor Joel Dias Figueira Jr. em "Arbitragem, Jurisdição e Execução", declara que:
"Após o deferimento da Tutela de urgência e verificando o não cumprimento espontâneo da Medida, o Árbitro ou o Presidente do Tribunal Arbitral oficiará o Órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa, solicitando que dê efetividade à Medida já concedida".
Vai mais além:
"Neste caso, ao Estado Juiz não é conferido pelo sistema qualquer poder para rever ou modificar a decisão concessiva da Tutela emergencial proferida em Juízo Arbitral...".
Ao Judiciário cabe apenas a execução da Medida solicitada, e colaborar com o exercício da Jurisdição Arbitral, mormente à sociedade, eficácia a essa alternativa de se dirimir conflitos. A satisfação é geral, eis que o Judiciário se vê aliviado de uma boa parte da demanda que o estrangula.
Consolidando-se em boa expressa em trecho do discurso do Ministro da Suprema Corte Francesa, Jean-Pierre-Ancel, citado pelo professor Pedro A. Batista Martins em sua obra: "A Arbitragem não é supervisionada pelo Juiz Estatal". Nem poderia ser diferente, pois a Justiça Privada possui sua autonomia, embora limitada, mas "não subserviente" à Justiça Estatal.
Por final, a Arbitragem somente se socorrerá, eventualmente, do Poder Judiciário, quando alcançar o limite em sua competência.
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