A IMPRESCRITIBILIDADE DOS CRIMES POLÍTICOS E A NÃO RECEPÇÃO DA LEI DE ANISTIA PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

I - INTRODUÇÃO

Durante 21 anos a sociedade brasileira conviveu com um dos piores momentos de sua história: a ditadura Militar. Durante esse período a sociedade foi submetida a todos os tipos de desmandos, perseguições, torturas e assassinatos. Mas com o advento da nova Constituição em 1988 todos esperavam que a sociedade obtivesse a reparação tanto social, ou seja, um país livre, como a reparação pecuniária a todos que foram submetidos a tratamentos desumanos durante o regime.  Além de ver todos aqueles que praticaram crimes acobertados por ideologias totalmente discrepantes com o que preceitua a Declaração Universal dos Direitos humanos responderem pelos crimes praticados durante o regime militar.

Mesmo com todas as Convenções Internacionais exigindo a condenação desses criminosos e a reparação civil aos perseguidos, o Brasil levou 16 anos para criar uma comissão de análise para as indenizações referentes aos crimes praticados durante a ditadura. E mais, mesmo diante de todo o apelo internacional o Brasil ainda não condenou criminalmente nenhum agente da ditadura militar, mostrando total incoerência com o que se mostra no cenário internacional.

É por esta razão que o presente trabalho aponta a real situação jurídica no que concerne aos crimes praticados durante a ditadura militar, demonstrando a responsabilidade do Estado em indenizar as vitimas e punir os agentes criminosos. Embasando as teorias apresentaremos vastas doutrinas, jurisprudências e matérias que tratam do assunto.

Abordaremos a evolução histórica da ditadura no Brasil, enfatizando cada momento vivido durante todo o regime militar, e cada militar que passou no poder durante o regime.

Analisaremos os conceitos de crimes políticos no cenário nacional e internacional, ponderando a ligação desses crimes com a conceituação de Convenção que trata da imprescritibilidade dos crimes políticos, destacando que a Convenção mesmo não sendo ratificada pelo nosso governo tem a sua aplicabilidade necessária, tendo em vista todos os crimes cometidos durante o regime, assim como ocorreu em outros países.

 Apresentaremos as teorias de responsabilização estatal pelos danos causados às vitimas da ditadura, demonstrando que o Estado responde objetivamente pelos danos morais e materiais causados, e ainda a necessária ação de regresso contra aqueles praticantes dos crimes políticos, além da impossibilidade da manutenção dos cargos públicos que alguns agentes torturadores ainda possuem.

Abordaremos a importância da punição penal a todos os criminosos, como pura e simples forma de Justiça, assim como tem feitos países da America Latina e Europa que estão levando ao Tribunal esses criminosos.

Demonstraremos a transição pela qual vem passando o país, mesmo que de foram gradativa, da cultura social e política do país apontando os erros e acertos desta Justiça Transicional, e o que deveria ser feito para que de fato ela se efetive.

Enfrentaremos ainda o tema polêmico da Lei de Anistia. Analisaremos a sua atual aplicabilidade no nosso ordenamento jurídico, e a repercussão social que esta lei vem trazendo, até o ponto de ter sido intentado uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Diante da relevância do tema, e da atual insegurança jurídica, já que a referida lei passa por apreciação no Supremo Tribunal Federal para análise de sua real interpretação se faz necessária uma interpretação contextual sobre a nossa Lei de Anistia e sua real importância no cenário jurídico pátrio.

Assim, diante da total relevância e insegurança jurídica que o tema vem apresentando em nossa sociedade, o presente trabalho tenta de forma sucinta abordar os temas mais polêmicos, apresentando posicionamento e soluções para o tema em apreço.

II – DESENVOLVIMENTO

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Em 1964 o Brasil passou pelo período mais negro da sua historia: A Ditadura Militar. Esse período durou 21 anos, de 1964 a 1985, e foi marcado por diversas violações aos direitos humanos praticados pelos militares. Vários assassinatos, torturas, desaparecimento de pessoas que, na maioria das vezes jamais haviam praticado qualquer tipo de crime, apenas divergiam da ideologia política e social praticada pelos opressores.

O golpe militar a muito vinha sendo configurado diante da conjuntura política em que o país vivia. Em 1961 o então Presidente João Goulart começa a promover uma grande abertura social para a população brasileira. Várias entidades foram criadas as já existentes adquiriram mais liberdade para atuar e a sociedade como um todo adquiria mais benefícios. A ala mais conservadora da sociedade, ou seja, a igreja Católica, os banqueiros,  classe média e militares, não viam isso com bons olhos. Além disso, os EUA vislumbrando esse posicionamento populista esquerdista do governo brasileiro passou a olhar mais de perto as ações do país, pois na época estavam em pleno auge da Guerra Fria.

Mantendo seu posicionamento ideológico de abertura social João Goulart promove grande comício no dia 13 de Março de 1964 para defender seus ideais políticos. Como forma de retaliação a esta manifestação a ala conservadora da sociedade promove em 19 de Março daquele ano uma passeata denominada de: Marcha da família de Deus e da Liberdade.

Em 31 de Março de 1964 o exercito sai as ruas a fim de tomar o poder. Para evitar uma guerra civil João Goulart refugia-se no Uruguai, e então os militares chegam ao poder. No dia 09 de Abril de 1964 é instituído pelos chefes das Forças Armadas do Brasil, Arthur Da Costa e Silva, General do Exército, Francisco de Assis Correia de Mello, Tenente Brigadeiro da Força Aérea e Augusto Hamann Rademaker Grunewald, Vice-Almirante da Marinha, o Ato Institucional I (AI 1), que entre outras mudanças:

suspendeu pelo período de 6 meses as garantias constitucionais ou legais da vitaliciedade e da estabilidade dos funcionário públicos (art. 7º); que mediante investigação sumária, (...) os titulares dessas garantias poderão ser demitidos ou dispensados, (...) postos em disponibilidade, aposentados, transferidos para a reserva ou reformados, mediante atos do Comando Supremo da Revolução (...) desde que tenham tentado contra a segurança do Pais, o regime democrático e a probidade da administração pública, sem prejuízo das sanções penais a que estejam sujeitos (§ 1º); Art. 10 - No interesse da paz e da honra nacional, e sem as limitações previstas na Constituição, os Comandantes-em-Chefe, que editam o presente Ato, poderão suspender os direitos políticos pelo prazo de 10 (dez) anos e cassar mandatos legislativos federais, estaduais e municipais, excluída a apreciação judicial desses atos. Parágrafo único - Empossado o Presidente da República, este, por indicação do Conselho de Segurança Nacional, dentro de 60 (sessenta) dias, poderá praticar os atos previstos neste artigo.

É de se observar que o golpe militar se deu harmonicamente entre os chefes das Forças Armadas, pois se assim não fosse não ocorreria a revolução. Mais interessante ainda é o Ato Institucional nº 1 que previu a cassação dos mandatos políticos desde que mediante investigação, que de certo, eram conduzidos pelas Forças Armadas, observados seus próprios métodos.

Ficou previsto ainda que a eleição para o próximo presidente se daria no dia 03 de outubro de 1965 por meio de votação do congresso Nacional. Veja que desde a derrocada do antigo Presidente e a eleição para o seguinte se passariam mais de um ano, tempo bastante para cassar todos aqueles que eram opositores ao regime.

Em janeiro de 1966 toma posse o presidente Humberto de Alencar Castelo Branco, o primeiro presidente após o Golpe de Estado. No governo de João Goulart aquele possuía o cargo de Chefe do Estado Maior. Muitos afirmam que Castelo Branco foi o principal arquiteto do Golpe Militar que derrubou João Goulart.

Mesmo afirmando durante sua posse que priorizaria a democracia em seu governo estava evidente que isto não ocorreria. As mais importantes atitudes praticadas pelo Presidente foram à dissolução dos Partidos Políticos e a instituição da bipolarização partidária com os Partidos MDB (Movimento Democrático Brasileiro) que na teoria seria o partido de oposição o que de fato não era e a ARENA (Aliança Renovadora Nacional) que era ligada ao governo, além da criação de uma nova Constituição que confirmou e institucionalizou o regime militar imposto na época.

Em 1967 Arthur Da Costa e Silva assume a presidência sob fortes protestos sociais. Isso se deu em virtude das praticas expendidas pelos militares para arrancar confissões a todo custo, além das mortes e desaparecimentos ocorridos nos anos anteriores. Formada por jovens de esquerda os protestos e manifestações contrários ao regime eram mais fortes. A Guerra Civil mais uma vez era eminente.

Em meio a esta grande bagunça em que se encontrava o país o Presidente Costa e Silva é acometido por uma trombose que o obriga a se afastar da atividade política. Com o afastamento os Chefes das Forças Armadas mais uma vez ficaram no poder de forma direta. A Junta foi formada pelos ministros Aurélio de Lira Tavares (Exército), Augusto Rademaker (Marinha) e Márcio de Sousa e Melo (Aeronáutica).

Diante da situação a Junta Militar que assumiu no lugar de Costa e Silva, editou em 13 de dezembro de 1968 um novo Ato Institucional, o famigerado AI nº 5. Tal ato, muito mais rigorosos que os que ocorreram anteriormente determinou entre outras coisas: o fechamento do Congresso Nacional, Assembléias Legislativas e Câmara de Vereadores (art. 2º); aposentou compulsoriamente juízes; cassou mandatos (art. 4º); extinguiu o habeas corpus, dentre outras proibições.

Com a doença de Costa e Silva a Junta Militar ficou no poder de 31/08/1969 a 31/10/1969, quando escolheu o novo presidente do país: o general Emílio Garrastazu Médici. O Governo Médici que durou de 1969 a 1974, é considerado o mais repressivo de todos os presidentes militares até então. A repressão aos meios de comunicação é fortíssima, vários jornais, revistas, teatros e até músicas são censuradas. A repressão aos opositores ao governo se intensifica, e a guerra armada se estabelece. No campo os opositores se organizam, mas acabam sendo massacrados pelos militares, na tão conhecida Guerra do Araguaia. O DOI-CODI (Destacamento de Operações e Informações e ao Centro de Operações de Defesa Interna) atua como centro de investigação e repressão do governo militar.

No cenário econômico o país entra na fase do milagre econômico, onde o país crescia cerca de 12% ao ano, e a inflação beirava os 18%. Várias obras de infra-estrutura foram feitas gerando milhares de empregos. Acontece que este milagre foi produzido em meio a grandes empréstimos feitos no exterior, que no futuro acabaram prejudicando o país.

Em 1974 o general Ernesto Geisel assume a presidência. Diante da pressão de algumas entidades internacionais que lutam pelos Direitos Humanos e de grande parte da sociedade o general Geisel começa um lento processo de democratização no país. Seu governo coincide com o fim do milagre econômico do país. O mundo entra em crise por causa do petróleo, e os empréstimos vindos do exterior diminuem.

Geisel promove também uma lenta abertura política, e a oposição começa a ganhar força. Nas eleições de 1974 o MDB conquista 59% dos votos para o Senado e 48% para a Câmara dos Deputados.

Não satisfeitos com o rumo que o Governo Geisel estava seguindo os militares extremistas começam a fazer ataques clandestinos. Em 1975, o jornalista Vladimir Herzog á assassinado de forma brutal nas dependências do DOI-CODI em São Paulo. Mesmo com os ataques clandestinos Geisel promove em 1978 o fim do AI-5.

Em 1979 assume a presidência o general João Baptista Figueiredo que acelera o processo de democratização no país. Em 28 de agosto de 1979 Figueiredo sanciona a Lei de Anistia, fazendo várias pessoas que eram acusadas de cometerem crimes políticos e que haviam saído do país retornassem, dando-lhes uma espécie de salvo conduto. Acontece que esta mesma lei estabeleceu também o perdão para todos aqueles que de fato haviam praticados crimes como tortura, assassinatos e etc. No mesmo ano o presidente determina o multipartidarismo e vários partidos retomam suas atividades.

O governo militar passa por muitas crises. A inflação fica descontrolada, o desemprego é altíssimo, e a recessão é latente.

Em 1984 a população brasileira em peso começa a campanha das Diretas Já que exigia a eleição dos governantes por meio de votação direta da população. O movimento apoiava a Emenda Constitucional Dante de Oliveira que previa a eleição direita por meio do voto direto. Contudo a Câmara não aprova a Emenda. Com isso o colégio Eleitoral, em 15 de janeiro de 1985, elege o então deputado Tancredo Neves como novo presidente. No entanto Tancredo Neves acaba falecendo antes de tomar posse. Em seu lugar assume o vice José Sarney. Chega ao fim o período mais negro da historia brasileira.

Em 1988 é aprovada a Nova Constituição da República, que põe uma pá de cal sobre a ditadura brasileira e estabelece a parti dali que o Estado seria regido pelos princípios Democráticos de Direito.

2.2 CRIMES POLÍTICOS – CONCEITO

Encontramos o significado da palavra crime no dicionário que enuncia que é a: violação dolosa ou culposa da lei penal. Social violação das regras que a sociedade considera indispensáveis à sua existência. Infração moral grave; delito.^[1] Portanto crime político na letra fria da palavra seria aquele delito, aquela infração, praticada contra as regras políticas de uma Nação.

A doutrina estabelece dois tipos de crimes políticos: o próprio que é aquele que visa a desestruturação do regime político de cada Estado. Já o crime político impróprio tem por objetivo principal a ofensa de bens jurídicos individuais e nãos os do Estado, como bem explica o professor Celso Delmanto em sua obra Código Penal Comentado^[2]: os crimes políticos próprios somente lesam ou põem em risco a organização política, ao passo que os impróprios também ofendem outros interesses além da organização política. Na mesma linha caminha o professor, Marcus Cláudio Acquaviva em sua obra.  Dicionário Jurídico Brasileiro^[3] ao enunciar que: O crime político próprio objetiva subverter apenas a ordem política instituída, sem atingir outros bens do Estado ou bens individuais; o crime político impróprio visa a lesar, também, bens jurídicos individuais e outros que não a segurança do Estado.

O professor Nelson Hungria ^[4] classifica como crimes políticos “aqueles dirigidos, subjetiva e objetivamente, de modo imediato, contra o Estado como unidade orgânica das instituições políticas e sociais.”

Desta forma podemos definir o crime político como aquele que ofende a soberania de um Estado, criando situações desconexas com aquelas estabelecidas pelo regime político da Nação, e ainda todos os atos desumanos praticados contra a população civil, agindo em total desrespeito aos direitos humanos.

Portanto evidencia-se que nos anos de 1965 a 1985 o Brasil foi acometido pelos dois tipos de crimes políticos. Isso se dá devido ao regime praticado naquela época, ou seja, a imposição do Governo Militar, a cassação de vários direitos pessoais e políticos, além das atrocidades praticadas pelos então governantes contra aqueles que não compactuavam com o regime estabelecido, e que, por tal motivo, acabaram por sofrer as mais diversas perversidades contra si, quais sejam: torturas, seqüestros, assassinatos, censura política e cultural, desaparecimento de cadáveres de parentes, etc.

A Comissão Jurídica Interamericana determinou na XI Conferência Interamericana critérios para a definição de crime político. Desta forma podemos dizer ainda que crime político:

1)          São delitos políticos as infrações contra a organização e o funcionamento do Estado;

2)           São delitos políticos as infrações conexas com os mesmos. Existe conexidade quando a infração se verificar: a) para executar ou favorecer o atentado configurado no item 1; b) para obter a impunidade pelos delitos políticos;

3)          Não são delitos políticos os crimes de barbaria, vandalismo e em geral todas as infrações que excedam os limites lícitos do ataque e da defesa;

4)          Não é considerado delito político, para efeito de extradição, o genocídio, de acordo com a Convenção das Nações Unidas (JSTF, Lex 206).^[5]

Resta claro então que o crime político não é apenas aquele dito no começo do tópico, ou seja, aquele praticado apenas contra a organização política de um Estado, mas sim um crime que afeta diretamente toda a sociedade civil com atos desumanos, objetivando a imposição de idéias e pensamentos.

Assim, não sobram dúvidas que esses crimes, embora possua o nomen júris de crimes políticos, nos dando a idéia de que estes crimes seriam praticados apenas contra o Estado, devemos entender que, esses crimes atentam contra a organização estatal em si, mas de fato, eles afetam principalmente a sociedade civil, alterando-lhe substancialmente o cotidiano popular, e afrontando os princípios norteadores da dignidade da pessoa humana.

CRIMES DE LESA-HUMANIDADE

Após o término da 2º Grande Guerra verificou-se que vários crimes bárbaros haviam sido praticados contra a população civil, que na maioria das guerras civis ou não, sempre são as mais atingidas. A primeira definição para os crimes de lesa-humanidade foi dado em 1950 pelo Estatuto e pelas Sentenças do Tribunal de Nuremberg, aprovados pela Comissão de Direito Internacional da Organização das Nações Unidas e apresentados à Assembléia Geral, 31 de dezembro de 1950.

Ratificada pela ONU este primeiro principio recebeu o status de norma ius cogens no Direito Internacional. O art. 6°, c, do Estatuto de Nuremberg definia dessa forma os crimes contra a humanidade:

...homicídio, extermínio, redução à escravidão, deportação e qualquer outro ato desumano cometido contra as populações civis, antes e durante a guerra; ou então, perseguições por motivos políticos, raciais ou religiosos, quando esses atos ou perseguições, quer tenham ou não constituído uma violação do direito interno dos países onde foram perpetrados, tenham sido cometidos em conseqüência de qualquer crime que entre na competência do tribunal ou em conexão com esse crime.⁶

A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu sentença no caso Almonacic Arellano e outros, confirmando o entendimento de que os crimes de lesa-humanidade possuem status ius cogens, entendendo ainda que não é necessária a prática reiterada dos atos de inumanidade contra a população civil, mas que apenas um único acontecimento daqueles elencados como crimes contra a humanidade basta para a tipificação do crime acima dito:

...incluem o cometimento de atos inumanos, como o assassinato, perpetrados em um contexto de ataque generalizado ou sistemático contra uma população civil. Basta que dentro do contexto descrito só um ato ilícito como os mencionados seja cometido, para que se produza um crime de lesa-humanidade... é uma norma de ius cogens, e a penalização destes crimes é obrigatória de acordo com o direito internacional geral. ^[6]

Assim entendemos que os crimes praticados, tanto em épocas de Guerra Internacionais declaradas, Guerras Civis, ou ainda, como aconteceu no Brasil na época da Ditadura em que houve a imposição de um regime autoritário, são crimes que violam os direitos humanos não havendo que se falar em prescritibilidade desses crimes. Portanto não importa a data em que ocorreu a violação dos direitos humanos daquela população e ainda se ocorreu um ou vários crimes, o que interessa no caso concreto é a simples realização de uma dos crimes elencados como crime contra a humanidade.

 O professor Luiz Flavio Gomes classifica como crimes de lesa-humanidade com aqueles “atos desumanos, contra a população civil num ambiente hostil de conflito generalizado (durante uma guerra ou outro conflito armado)” ^[7].

Assim verifica-se que os crimes praticados durante a ditadura militar brasileira caracterizam-se como crimes contra a humanidade, pois foram praticados contra a sociedade civil em meio a um conflito armado proporcionado pelos militares brasileiros.

TEORIAS SOBRE RESPONSABILIDADE DO ESTADO

Para melhor entendimento sobre a Responsabilidade do Estado devemos saber a modalidade existente em nosso ordenamento jurídico para análise concreta da razão da responsabilidade objetiva do Estado com relação aos praticados durante os anos de ditadura no país.

Varias são as teorias sobre a responsabilidade Estatal pelos danos causados a terceiros. Na época dos regimes absolutistas imperava a Teoria da Irresponsabilidade que tinha como preceito basilar o condão de que o Estado não responderia de forma alguma pelos danos praticados a terceiros.

Logo após surgiu as Teorias Civilistas que se subdividia em Teoria dos Atos de Império e Gestão e Teoria da Culpa Civil. Nas lições da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro ela define os Atos de Império e logo após a Teoria da Culpa Civil, vejamos^[8]:

Os primeiros seriam os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços;

...

Embora abandonada a distinção entre atos de império e de gestão, muitos autores continuaram apegados à doutrina civilista, aceitando a responsabilidade do Estado desde que demonstrada a culpa. Procurava-se equiparar a responsabilidade do Estado à do patrão, ou comitente, pelos atos de empregados ou prepostos.

E por fim temos as Teorias Publicistas, que se divide em Teoria da Culpa Administrativa ou da Responsabilidade Subjetiva e na Teoria da Responsabilidade Objetiva.

Assim cabe analise mais aprofundada a respeito desta ultima teoria, qual seja, as Teorias Publicistas, pois em nossa Constituição Republicana (CR) de 1988 em seu § 6° do art. 37 estabelece que:

as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.^[9]

 Assim o legislador Constitucional acabou por estabelecer no ordenamento jurídico a responsabilidade objetiva do Estado, estabelecendo uma relação de responsabilização, mesmo quando seus agentes causarem danos a terceiros.

O Professor Dirley da Cunha Jr., em sua obra Curso de Direito Administrativo^[10], traz comentários sobre o § 6° do art. 37 da Constituição, classificando a responsabilidade Estatal em duas vertentes, senão vejamos:

 Em suma o § 6° do art. 37 da Constituição Federal cria duas relações de responsabilidade: (1ª) a do Estado e de seus delegados na prestação de serviços públicos perante a vitima do dano, de natureza objetiva (em regra), baseada no nexo causal, ou de natureza subjetiva (só nos casos de omissão, segundo entendimento doutrinário prevalente) calcada na culpa administrativa; e (2) a do agente público causador direto do dano, perante o Estado ou delegado na prestação de serviço público, de caráter exclusivamente subjetivo, com base na culpa ou dolo.

Assim podemos dizer que o Estado responde pelas suas ações e omissões que causem danos aos particulares. Cumpre salientar que a doutrina entende que existem casos em que o Estado não responderá objetivamente pelo dano, e sim subjetivamente quando o dano se der em virtude de uma omissão do Estado, quando este tinha o dever de agir, mas não o fez, ou seja, ele tinha o dever jurídico de agir para impedir o evento danoso e quedou-se inerte.

Por outro lado quando Estado causa o dano a terceiros, este responderá objetivamente pelos danos causados, seja pelos seus agentes, ou algum outro tipo de ato que cause danos a terceiros. Na já citada obra do professor Dirley da Cunha Jr. Assevera que:

 Se o Estado causou o dano, ou seja, se o dano decorreu de um comportamento positivo seu, ele responde objetivamente, pois o dano teve origem direta em uma ação estatal. A responsabilidade é objetiva, sendo suficiente demonstrar-se uma ação Estatal, o dano e o nexo de causalidade entre ambos.^[11]

Assim fica claro que a Responsabilidade do Estado pelos danos causados durante a Ditadura Militar (1964-1985), tem evidente caráter objetivista, sendo, portanto dever precípuo do Estado indenizar àqueles que sofreram danos naquele regime. O professor Dirley da Cunha Jr. Ao comentar sobre o dano indenizável ele assevera que:

 O fundamental, portanto, é que o dano seja jurídico. (...) O dano, outrossim, ademais de jurídico precisa ser certo (ou real), podendo ser atual ou futuro, ou seja, engloba o que se perdeu e o que se deixou de ganhar. Assim, por exemplo, a indenização pela morte da vitima do dano abrangerá o tratamento, o sepultamento, e a prestação alimentícia às pessoas a quem o falecido a devia, levada em conta a duração provável da sua vida.^[12]

Desta forma o Estado tem o dever de prestar a devida indenização a todos os perseguidos políticos, que sofreram torturas e etc., além de indenizar aqueles que tiveram um ente morto durante o regime militar, cabendo ao Estado promover a pertinente ação de regresso em face daqueles que praticaram os crimes acima ditos.

Salientamos, contudo, que no caso em apreço a responsabilidade do estado sempre será objetiva, ao passo que este sempre agiu por meio de seus agentes na imposição de um duro regime militar, e em todos os crimes praticados durante esse período.

A RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELOS CRIMES POLÍTICOS E O DIREITO A INDENIZAÇÃO

Seguindo a linha da Constituição de 1946, a Carta Política de 1988 estabeleceu em seu art. 37, parágrafo 6°, a responsabilização objetiva do Estado por dano praticado por qualquer funcionário público.

Partindo dessa premissa observamos que o Estado, agindo por meio de seus agentes praticou diversas violações contra os civis na época da ditadura. Assim sendo é evidente que todo aquele que foi perseguido na época da ditadura militar, a família daqueles que foram perseguidos e os torturados merecem a reparação adequada a toda dor e sofrimento imposto pelo Estado Brasileiro.

A União agindo pelos seus agentes praticou atos totalmente questionáveis, sem qualquer tipo de amparo jurídico legal o que caracteriza total abuso contra os Direitos Humanos. Em recente julgamento no STJ (REsp 959904) o Ministro Luiz Fux entendeu que os crimes praticados contra a dignidade da pessoa humana, preceito basilar da nossa CR, não estão sujeitos a prescrição e que, portanto, as ações de indenizações referentes aos casos da Ditadura Militar podem ser ajuizadas a qualquer data. Em um trecho de sua decisão ele diz que:

A exigibilidade a qualquer tempo dos consectários às violações dos direitos humanos decorre do princípio de que o reconhecimento da dignidade humana é fundamento da liberdade, da justiça e da paz, razão por que a Declaração Universal inaugura seu regramento superior estabelecendo no art. 1.º que 'todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos'^[13]

Desta forma os crimes de lesa-humanidade são imprescritíveis, e assim, todo aquele que sofreu com esses crimes possuem a prerrogativa de cobrar daquele que praticou o ato.

Muito se tem discutido sobre a possibilidade da cumulação do pedido de indenização pelos danos morais e patrimoniais suportados pelas vítimas e seus familiares. Isso se dá, pois a Constituição que antecedeu a atual Carta Política em nada mencionava o direito a indenização pode danos morais. Contudo a Jurisprudência também já se manifestou sobre o assunto, pacificando o entendimento de que é possível a cumulação dos pedidos, mesmo que o ato tenha ocorrido antes da promulgação da atual Constituição, senão vejamos:

Diante do princípio da responsabilidade civil objetiva do Estado, com apoio na Teoria do Risco Administrativo, é cabível indenização por dano tanto material, como moral, a anistiado político, a quem foi infligido tratamento que atingiu as suas esferas física e psíquica, resultando, daí, na violação de direitos constitucionalmente garantidos e protegidos (CF, art. 5º, X). Assim, comprovado o nexo de causalidade entre o dano e a atuação estatal, incide a regra prevista no art. 37, § 6º, da CF/88. ^[14]

E ainda:

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. FATO ANTERIOR A 1988.

É devida a indenização por dano moral, ainda que o fato tenha ocorrido antes da promulgação da Carta Política, pois o ordenamento jurídico já previa anteriormente a responsabilidade civil do causador do dano extrapatrimonial (art. 159 do Código Civil de 1916) ^[15]

No que concerne a indenização pelos danos causados o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre os crimes praticados durante a Ditadura Militar, assegurando o direito de receber do Estado a devida indenização pelos danos sofridos durante aquele regime, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS. TORTURA. REGIME MILITAR. IMPRESCRITIBILIDADE.

1. A Segunda Turma desta Corte Superior, em recente julgamento, ratificou seu posicionamento no sentido da imprescritibilidade dos danos morais advindos de tortura no regime militar (REsp 1.000.009/PE, Rel. Min. Humberto Martins, DJU 21.2.2008), motivo pelo qual a jurisprudência neste órgão fracionado considera-se pacífica. [...] (original sem grifo) ^[16]

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE POLÍTICA. PRISÃO E TORTURA. INDENIZAÇÃO. LEI Nº 9.140/1995. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. REABERTURA DE PRAZO.

1. Ação de danos morais em virtude de prisão e tortura por motivos políticos, tendo a r. sentença extinguido o processo, sem julgamento do mérito, pela ocorrência da prescrição, nos termos do art. 1º, do Decreto nº 20.910/1932. O decisório recorrido entendeu não caracterizada a prescrição.

2. Em casos em que se postula a defesa de direitos fundamentais, indenização por danos morais decorrentes de atos de tortura por motivo político ou de qualquer outra espécie, não há que prevalecer a imposição qüinqüenal prescritiva.

3. O dano noticiado, caso seja provado, atinge o mais consagrado direito da cidadania: o de respeito pelo Estado à vida e de respeito à dignidade humana. O delito de tortura é hediondo. A imprescritibilidade deve ser a regra quando se busca indenização por danos morais conseqüentes da sua prática.

4. A imposição do Decreto nº 20.910/1932 é para situações de normalidade e quando não há violação a direitos fundamentais protegidos pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e pela Constituição Federal.

5. O art. 14, da Lei nº 9.140/1995, reabriu os prazos prescricionais no que tange às indenizações postuladas por pessoas que, embora não desaparecidas, sustentem ter participado ou ter sido acusadas de participação em atividades políticas no período de 02 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979 e, em conseqüência, tenham sido detidas por agentes políticos.

6. Inocorrência da consumação da prescrição, em face dos ditames da Lei nº 9.140/1995. Este dispositivo legal visa a reparar danos causados pelo Estado a pessoas em época de exceção democrática. Há de se consagrar, portanto, a compreensão de que o direito tem no homem a sua preocupação maior, pelo que não permite interpretação restritiva em situação de atos de tortura que atingem diretamente a integridade moral, física e dignidade do ser humano (...) ^[17] (original sem grifo)

A doutrina a muito vem analisando a responsabilidade do Estado no que diz respeito às pretensões indenizatórias dos ex-perseguidos políticos. O advogado Wilson Luiz Darienzo Quinteiro em sua obra, Ex-presos políticos: O Direito à indenização perdura, esclarece alguns pontos controvertidos sobre os sujeitos passivos nas demandas:

 ... A indenização por dano moral de lesão a direitos personalíssimos ou de liberdade públicas sempre deve buscar o equilíbrio entre as condições das partes e a gravidade do ato. Atos degradantes e desumanos praticados pelo estado, por meio de seus agentes, com cunho absolutamente político, tem natureza gravíssima, portanto, a indenização deve ser a maior. Deixar de punir ou punir parcialmente é ordenar que se repita o ato desastroso.

...

Onde houver prejuízo ao patrimônio mais intimo da pessoa humana, deverá haver a respectiva indenização. Ninguém busca indenização apenas como compensação das torturas que eventualmente seja submetido, mas a humanidade reclama como espécie de impedimento de atos governamentais contrários à vida.^[18]

O referido autor sustenta em sua obra que a responsabilidade não é apenas da União, mas também dos Estados-Membros, pois participaram de todo o regime militar fornecendo subsídios para que aquele regime prosperasse, devendo também ser responsabilizado pelos danos cometidos contra os civis.

O Brasil é um exemplo da responsabilidade solidaria de indenizar as vítimas do período de exceção. Estados-membros também estão obrigados, exemplo da União de indenizar suas vitimas. No período de perseguição política, os Estados-membros proporcionaram inclusive estrutura física do governo federal para colocar em pratica os ditames governamentais. Assim, assumiram a obrigação objetiva de arcar com as conseqüências advindas dos atos praticados. Essa responsabilidade solidaria vem sendo assumida pelos Estados-membros Federativos à medida em que leis estaduais vem sendo sancionadas prevendo indenização aos perseguidos e ex-presos políticos que foram submetidos aos constrangimentos e torturas na circunscrição territorial de seus respectivos territórios. ^[19]

Além das ponderações feitas pelo ilustre advogado é de se ressaltar que os agentes torturadores, os generais do alto escalão militar dentre outros podem ser acionados pela União (ou Estado-Membro) para que reparem o erário público pelas praticas ocorridas durante a ditadura militar. O festejado professor Fábio Konder Camparato, presidente da Comissão Nacional de Defesa da República e da Democracia da Ordem dos Advogados do Brasil declarou em 17/12/2007, quando a justiça brasileira ainda estava muito tímida com relação as indenizações sobre a ditadura militar que se fazia necessária a efetiva mobilização da Justiça para que os verdadeiros culpados fossem apontados para que as devidas ações regressivas pudessem ser intentadas.

 O reconhecimento desse direito a indenização implicou, inquestionavelmente, no reconhecimento oficial de uma responsabilidade civil do Estado A esse título, já foram despendidas pela União (e também por alguns Estados federados) elevadas somas pecuniárias. Mas, até hoje, nenhuma ação regressiva foi intentada contra os agentes ou funcionários causadores dos danos assim ressarcidos com dinheiro público as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviço público, têm responsabilidade objetiva diante dos administrados, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, vierem a causar (art. 37, § 6º). Mas devem intentar contra estes, em caso de dolo ou culpa, a competente ação regressiva ^[20]

Diante do contexto daquela época, o emérito professor encaminhou Doutora Eugênia Fávero, Procuradora da República em São Paulo documento expondo suas idéias e requerendo ao final que as devidas providências fossem tomadas para a efetiva realização de ações regressivas com o intuito de reparar o erário da União. Segue pequeno trecho do documento.

 ...Encerrado o regime militar, competia às autoridades públicas do novo Estado de Direito, instituído com a Constituição Federal de 1988, exercer o dever fundamental de agir contra os responsáveis por tais desmandos. Tal, porém, não ocorreu. No campo penal, interpretou-se falsamente a Lei nº 8.683, de 28 de agosto de 1979, como tendo abrangido pela anistia os agentes públicos, mandantes ou executores, que haviam cometido crimes contra a vida e a integridade pessoal dos cidadãos considerados opositores políticos do regime. E assim sucedeu, porque os delitos praticados pelos agentes do Estado foram considerados, com base na lei, conexos com os imputados aos opositores políticos; quando se sabe, pertinentemente, que a conexão criminal pressupõe unidade de objetivo e de ação delituosa entre os agentes, o que jamais poderia ter ocorrido em tais casos.
Dessa omissão culposa do Estado em agir penalmente contra os agentes públicos que cometeram tais crimes, resultou a ocorrência de prescrição, salvo no que tange ao crime de ocultação de cadáver (Código Penal, art. 211), em razão do seu caráter permanente. Mas até hoje ainda não se tomou a iniciativa de abrir inquérito e propor a competente ação penal contra os responsáveis.

Por outro lado, o Estado brasileiro, invocando a idéia de conciliação e pacificação nacional, decidiu reconhecer às vítimas ou seus herdeiros, nas hipóteses referidas no inciso anterior, uma indenização pecuniária. Assim foi estabelecido, tanto no art. 10, § 3º da Lei nº 9.140, de 4 de dezembro de 1995, com a redação dada pela Lei nº 10.875, de 1º de junho de 2004, quanto na Lei nº 10.559, de 13 de novembro de 2002 (art. 1º, inciso II).

O reconhecimento desse direito a indenização, nos casos especificados pelas citadas leis, implicou, inquestionavelmente, o reconhecimento oficial de uma responsabilidade civil do Estado. A esse título, já foram despendidas pela União Federal (e também por alguns Estados federados) elevadas somas pecuniárias. Mas, até hoje, nenhuma ação regressiva foi intentada contra os agentes ou funcionários causadores dos danos assim ressarcidos com dinheiro público.

...

 É por essas razões que o signatário toma a liberdade de apresentar a presente representação, confiante em que o Ministério Público Federal saberá tomar as medidas cabíveis, a fim de cumprir a sua função superior de defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. ^[21]

Em que pese todo os esforços praticados pelo insigne professor, pouco se tem feito com relação a ação de regresso contra os agentes torturadores. Recentemente o Ministério Publico Federal apresentou Ação Civil Pública contra dois ex-comandantes do DOI-CODI (Destacamento de Operações de Informações; Centro de Operações de Defesa Interna), hoje militares reformados Carlos Alberto Brilhante Ustra e Audir Santos Maciel.

A ação corre perante a 8ª Vara Federal de São Paulo sob o n°2008.61.00.011414-5. Em síntese os seis procuradores que assinam a peça requerem na ação que:

1) O reconhecimento do dever das Forças Armadas de revelar o nome de todas as vítimas do DOI-Codi de São Paulo (não apenas de homicídio e desaparecimento, uma vez que o órgão deteve mais de 7.000 cidadãos), circunstâncias de suas prisões e demais atos de violência que sofreram, bem como tornar públicos todos os documentos relacionados ao funcionamento do órgão;

2) A declaração de que Ustra e Maciel comandaram um centro de prisões ilegais, torturas, homicídios e desaparecimentos forçados no DOI-CODI de São Paulo;

3) Que Ustra e Maciel sejam obrigados a reembolsar à União os custos das indenizações pagas na forma da lei 9.140/95 (lei de mortos e desaparecidos políticos) às famílias das 64 vítimas daquele destacamento durante a gestão dos demandados;

4) Que ambos sejam condenados a não mais exercerem qualquer função pública.^[22]

Desta forma não resta dúvida de que a União é responsável pela indenização aos perseguidos políticos. Assim estamos começando a trilhar o caminho correto, qual seja, o de admitir que o Estado brasileiro, quando da imposição do regime militar, acabou por praticar inúmeros crimes, como já dito, se perduram durante o tempo, como as ocultações de cadáveres, por exemplo, não havendo que se falar na não responsabilização do Estado uma vez que seus agentes agiram em nome da nação brasileira para a imposição do regime, não havendo como fugir das indenizações devidas às vítimas.

A RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DOS AGENTES

Partindo do pressuposto que os crimes praticados durante a ditadura brasileira são crimes de lesa-humanidade, temos que a responsabilização dos agentes também assume o caráter da imprescritibilidade. Seria um contra-senso atribuir aos crimes praticados a imprescritibilidade e dizer que seus agentes, os que realmente devem ser punido estão revestidos pela prescrição jurídica.

É certo que os agentes e seus correligionários insistem em dizer que os crimes já não podem mais ser suscitados na esfera penal, pois já se passaram mais de 30 anos, e que esse período torna qualquer crime dentro do nosso ordenamento jurídico prescrito. Defendem ainda que o Brasil não ratificou a Convenção que trata da Imprescritibilidade dos crimes de Lesa-humanidade, não havendo o que se falar, portanto, em punição aos torturadores.

Contudo, as pessoas que defendem essa tese se esquecem que, conforme demonstrado anteriormente, os crimes praticados durante a ditadura não foram crimes contra a nação brasileira e sim contra a Humanidade, e que países que não ratificaram a mesma Convenção estão punindo seus criminosos, como é o caso do Chile.

Como sabemos a Corte Interamericana de Direitos Humanos entende que os crimes ditatoriais praticados não só no Brasil, mas em toda a América Latina são imprescritíveis. O Chile já foi punido pela OEA (Organização dos Estados Americanos) em virtude não responsabilização penal dos agentes da ditadura de Augusto Pinochet. O Brasil pode sofrer retaliações se não começar as investigações e punições aos agentes da ditadura brasileira. No Fórum Mundial de Juízes acontecido em janeiro de 2009 na cidade de Belém - PA, o procurador regional da República em São Paulo, Marlon Weichert afirmou que se o Brasil não começar a punir os agentes torturadores corre serio risco de ser punido pela OEA.

Nesse contexto Marlon Weichert afirmou que:

O Chile também não ratificou e foi condenado. Neste cenário, tenho convicção de que, se os familiares das vítimas acionarem a Comissão Interamericana contra a omissão do Estado brasileiro, estes casos chegarão à Corte e o Brasil será condenado.^[23]

No mesmo Fórum a também procuradora da República em São Paulo Eugênia Fávero afirmou que:

 ...se os países vizinhos encontraram um caminho jurídico para ir contra esta impunidade e trazer alguma solução à ferida aberta, precisamos conhecê-lo. Estamos convencidos de que este caminho existe e é perfeitamente compatível com a Constituição Federal brasileira.^[24]

Em 2005 a ONU fez uma recomendação ao Brasil para que efetivasse meios de punir todos aqueles que participaram dos crimes da ditadura. O Brasil vem apenas indenizando as vítimas e seus familiares, mas ainda não começou a punição penal e administrativa aos torturadores. Para a ONU os Estados Democráticos de Direito que passaram por regimes ditatoriais não devem manter impunes aqueles que praticaram tais crimes, e dessa forma o Brasil deveria praticar a Justiça de Transição. Na referida recomendação a ONU pedia ao Brasil^[25]:

- a revelação da verdade, mediante a abertura de arquivos do período e a criação de comissões da verdade imparciais;

- a responsabilização pessoal dos perpetradores de graves violações de direitos humanos, entendendo que a situação de impunidade é fator de inspiração e dá confiança a quem adota práticas violadoras de direitos;

- a reparação patrimonial dos danos às vítimas, através de indenizações financeiras;

- reformar institucionalmente os serviços de segurança, expurgando de seus quadros quem propagava a teoria do período;

- instituir espaços de memória, para que as gerações futuras saibam que, no país, se praticou o terror em nome do Estado.

O ONU deu o prazo de um ano para que o governo brasileiro revelasse todos os arquivos referente a ditadura. Acontece que o governo brasileiro sancionou em 05 de maio de 2005, a Lei n°11.111/2005 que entrou em vigor no dia da sua publicação, praticamente inviabilizou o acesso aos arquivos. Diante da importância da referida lei vale a transcrição dos artigos 2° e 3°^[26]:

Art. 2^o O acesso aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral será ressalvado exclusivamente nas hipóteses em que o sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos do disposto na parte final do inciso XXXIII do caput do art. 5^o da Constituição Federal.  

Art. 3^o Os documentos públicos que contenham informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado poderão ser classificados no mais alto grau de sigilo, conforme regulamento.

Assim verifica-se a dificuldade imposta pela lei para a abertura de arquivos referente à ditadura. O Grupo Tortura Nunca Mais - RJ considera que a Lei 11.111, sancionada por Lula em 2005, contém artimanhas para a liberação de documentos tidos como sigilosos; somente aqueles pouco significativos para resgatar a história desse período virão a público^[27]. Mesmo com a indicação da ONU o Brasil ainda não efetivou nenhuma punição aos criminosos da ditadura.

Ocorre que as primeiras decisões contra os torturadores começam a ser dadas pelos magistrados brasileiros. No dia 09 de outubro de 2008 a Justiça de São Paulo considerou o Coronel Carlos Alberto Brilhante Ustra, comandante do DOI-CODI, durante a ditadura militar, como torturador. A ação é apenas declaratória e não impõe qualquer pena ao Coronel, assim a ação visa tão somente a declaração de que o Coronel foi de fato um torturador. Contudo já representa grande avanço, pois em sua defesa Ustra alega que o processo não poderia continuar em virtude da Lei de Anistia e que deveria ser extinto. Não obstante o Magistrado Gustavo Santini Teodoro, entendeu que a ação não feria a referida Lei e deu continuação ao processo e sentenciou, declarando Ustra torturador de fato, decisão que ainda está pendente de recurso.

No dia 03 de dezembro de 2008 os deputados federais Paulo Teixeira, Antônio Carlos Biscaia, Chico Alencar, Iriny Lopes, Janete Pietá, Jô Moraes, Luiz Couto, Luiza Erundina e Pedro Wilson, protocolaram na Procuradoria-Geral da República, uma representação contra Marcelo Paixão de Araújo, ex-tenente do Exército de Minas Gerais e torturador confesso.

Na ação os deputados requerem: a adoção de medidas para identificar cada um dos crimes praticados por Marcelo Paixão no período de 1968 a 1971; reconhecer a imprescritibilidade e impossibilidade de Anistia dos crimes cometidos e confessos por Marcelo Paixão, e a aplicação da pena cabível para cada um dos crimes; a apuração dos danos morais e materiais praticados contra as vítimas; adoção das medidas judiciais cabíveis, ou seja, ação penal e ação civil pública, para que seja declarada a existência de responsabilidade pessoal do Sr. Marcelo Paixão de Araújo perante a sociedade brasileira pela perpetração de violações aos direitos humanos, especialmente tortura, bem como a existência de relação jurídica entre o Sr. Marcelo e as vítimas ou os familiares das vítimas de tortura a serem identificadas, pela responsabilidade nos atos ilícitos que culminaram nas torturas das vítimas.^[28]

O deputado Chico Alencar, autor da ação, entende que existe a real possibilidade de condenação penal dos agentes da ditadura, e que essas possíveis decisões só viriam a fortalecer a democracia no Brasil, senão vejamos:

A tortura é um crime contra a humanidade e não há prescrição para isso. Além de cobrar a responsabilização civil e penal do torturador, o que contribui para o combate à impunidade e à injustiça e fortalece as bases da nossa democracia, a ação pode fazer com que as pessoas que sofreram e ainda hoje sofrem esse tipo de violência denunciem os responsáveis por tais atos, para que esse tipo de prática seja superada de uma vez por todas na sociedade brasileira [29]

No Seminário Latino-Americano de Justiça de Transição acontecido no Rio de Janeiro grandes foram as críticas por parte de uruguaios, paraguaios e argentinos com relação ao descaso do governo brasileiro sobre a punição aos torturadores, e em especial ao desinteresse do STF em se posicionar sobre a interpretação da Lei de Anistia. A OAB ajuizou uma ação para esclarecer as diversas interpretações da Lei de Anistia, como veremos mais adiante.

O diretor do Instituto de Ciência Política da Universidade da República do Uruguai, Gerardo Caetano comenta sobre a situação do Brasil no cenário latino-americano:

Temos a oportunidade de assumir esse tema como latino-americanos. Toda a América Latina foi atingida por esse passado traumático, esse não é um tema somente de argentinos ou de guatemaltecos, é um tema de todos nós. Não vamos prosperar na construção de sociedades mais igualitárias e na construção de uma América Latina com mais unidade se não assumirmos isso como tarefa comum. Estamos cansados da retórica latino-americanista, é preciso concretizá-la em fatos, em empreendimentos comuns.^[30]

O grande empecilho encontrado pelos apoiadores a condenação não é jurídica, pois como demonstrado está pacificado no ordenamento internacional, e até mesmo no brasileiro, pois as indenizações as vítimas estão sendo atribuídas. A grande questão é política, pois como é sabido por todos, porém não veiculado nos meio de comunicação, várias personalidades conhecidas no cenário político nacional foram praticantes de crimes na época da ditadura.

O presidente Luiz Inácio Lula da Silva vem constantemente recebendo criticas sobre a sua parcialidade sobre o assunto. O ministro da defesa e ex-ministro do STF Nelson Jobim também é defensor da não punição aos torturadores tendo em vista a Lei de Anistia. Por outro lado os ministros Tarso Genro (Ministro da Justiça), Dilma Rousseff (Ministra Chefe da Casa Civil) e Paulo Vanucchi (Secretario Especial de Direitos Humanos), defendem a imprescritibilidade dos crimes da ditadura, e que a Lei de Anistia não anistiou os criminosos da ditadura.

O então Advogado Geral da União, e hoje Ministro do STF, José Antônio Toffoli ofereceu parecer contrário a responsabilização penal dos agentes da ditadura. O parecer foi juntado a um processo movido pelo Ministério Público Federal em face de Carlos Alberto Brilhante Ustra e Audir Santos Maciel, comandantes do DOI-Codi, por morte, tortura e desaparecimento de 64 pessoas durante a ditadura militar.

Tal parecer gerou certo desconforto entre os ministros e o então Advogado Geral da União. Diante da situação o Presidente Lula tratou de por panos quentes na questão. Ante a situação que se apresentou, a entidade não-governamental Cejil (Centro de Defesa de Justiça e Direito Internacional) enviou um pedido a OEA questionando o governo brasileiro, e afirmando que o Brasil estaria descumprindo acordos internacionais.^[31]

Assim o Brasil vem sendo cada vez mais pressionado pelas organizações internacionais afim de que se possa responsabilizar efetivamente os torturadores. Essa responsabilização penal seria uma boa resposta para a sociedade civil que a muito vem clamando por justiça, mesmo que tardia.

Fica claro, portanto que o Brasil está totalmente atrasado no que concerne à responsabilidade penal dos agentes torturadores da ditadura. Como dito anteriormente, o fato do Brasil não ter ratificado a Convenção sobre a imprescritibilidade dos crimes de lesa-humanidade, não prejudica a punição aos criminosos, assim como tem feitos os demais países da America Latina.

A JUSTIÇA TRANSICIONAL NO BRASIL

Os regimes ditatoriais, tanto na América do Sul, como na Europa transformaram de sobremaneira a população civil de seus países, e após o término de cada regime esses países tiveram que passar por uma transição de forma lenta e gradual para uma nova adequação de justiça social, modelo governamental, busca de informações sobre o regime e suas vítimas. Em síntese a Justiça Transicional seria aquela destinada a busca da paz social logo após a violação de graves direitos humanos em uma determinada Nação. Paul Van Zyl, Vice-presidente do International Center for Transitional Justice e Professor da New York University School of Law (Estados Unidos), classifica a Justiça Transicional como sendo aquela que:

...implica em processar os perpetradores, revelar a verdade sobre crimes passados, fornecer reparações às vítimas, reformar as instituições perpetradoras de abuso e promover a reconciliação. O que foi mencionado anteriormente exige um conjunto inclusivo de estratégias formuladas para enfrentar o passado assim como para olhar o futuro a fim de evitar o reaparecimento do conflito e das violações. Considerando que, com freqüência, as estratégias da justiça transicional são arquitetadas em contextos nos quais a paz é frágil ou os perpetradores conservam um poder real, deve-se equilibrar cuidadosamente as exigências da justiça e a realidade do que pode ser efetuado a curto, médio e longo prazo. ^[32]

É claro que desde que o regime teve fim, várias foram as conquistas da nação brasileira, principalmente com a promulgação da CR de 1988 que assegurou diversos direitos fundamentais ao cidadão, contudo ainda passamos por um momento de transição, e que pelo visto até agora, ainda demorará para se terminar.

Vários dos elementos necessários para a transição pacífica entre sociedade e governa ainda não foram efetivadas. O Professor Van Zyl elenca como os pricipais elementos: processar os perpetradores, revelar a verdade sobre crimes passados, conceder reparações às vítimas, reformar as instituições perpetradoras de abuso e promover a reconciliação entre Estado e sociedade civil.

O Brasil após 30 anos do término da ditadura e 21 anos após a promulgação da nossa atual Constituição ainda não efetivou os elementos necessários para se promover uma transição tranqüila entre governo e sociedade, senão vejamos.

Daqueles elementos indicados como necessários para a transição, apenas a concessão de reparação as vítimas vem sendo respeitado. O Ministério da Justiça em 28 de Agosto de 2001 instalou a Comissão de Anistia, criada pela Medida Provisória (MP) n.º 2.151. Dentre suas atribuições estão a de analisar os pedidos de indenização formulados pelas pessoas que foram impedidas de exercer atividades econômicas por motivação exclusivamente política desde 18 de setembro de 1946 até cinco de outubro de 1988, e que tem vínculo direto ao Ministro da Justiça.^[33]

Assim verificamos que, de forma lenta e gradual a União tenta reparar os danos causados aos anistiados políticos durante o regime militar, preenchidos, entretanto, os requisitos de que trata o art. 2º Lei 10.559/2002 [34], senão vejamos:

Art. 2^o São declarados anistiados políticos aqueles que, no período de 18 de setembro de 1946 até 5 de outubro de 1988, por motivação exclusivamente política, foram:

I - atingidos por atos institucionais ou complementares, ou de exceção na plena abrangência do termo;

II - punidos com transferência para localidade diversa daquela onde exerciam suas atividades profissionais, impondo-se mudanças de local de residência;

III - punidos com perda de comissões já incorporadas ao contrato de trabalho ou inerentes às suas carreiras administrativas;

IV - compelidos ao afastamento da atividade profissional remunerada, para acompanhar o cônjuge;

V - impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica n^o S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n^o S-285-GM5;

VI - punidos, demitidos ou compelidos ao afastamento das atividades remuneradas que exerciam, bem como impedidos de exercer atividades profissionais em virtude de pressões ostensivas ou expedientes oficiais sigilosos, sendo trabalhadores do setor privado ou dirigentes e representantes sindicais, nos termos do § 2^o do art. 8^o do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;

VII - punidos com fundamento em atos de exceção, institucionais ou complementares, ou sofreram punição disciplinar, sendo estudantes;

VIII - abrangidos pelo Decreto Legislativo n^o. 18, de 15 de dezembro de 1961, e pelo Decreto-Lei n^o 864, de 12 de setembro de 1969;

IX - demitidos, sendo servidores públicos civis e empregados em todos os níveis de governo ou em suas fundações públicas, empresas públicas ou empresas mistas ou sob controle estatal, exceto nos Comandos militares no que se refere ao disposto no § 5^o do art. 8^o do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;

X - punidos com a cassação da aposentadoria ou disponibilidade;

XI - desligados, licenciados, expulsos ou de qualquer forma compelidos ao afastamento de suas atividades remuneradas, ainda que com fundamento na legislação comum, ou decorrentes de expedientes oficiais sigilosos.

XII - punidos com a transferência para a reserva remunerada, reformados, ou, já na condição de inativos, com perda de proventos, por atos de exceção, institucionais ou complementares, na plena abrangência do termo;

XIII - compelidos a exercer gratuitamente mandato eletivo de vereador, por força de atos institucionais;

XIV - punidos com a cassação de seus mandatos eletivos nos Poderes Legislativo ou Executivo, em todos os níveis de governo;

XV - na condição de servidores públicos civis ou empregados em todos os níveis de governo ou de suas fundações, empresas públicas ou de economia mista ou sob controle estatal, punidos ou demitidos por interrupção de atividades profissionais, em decorrência de decisão de trabalhadores;

XVI - sendo servidores públicos, punidos com demissão ou afastamento, e que não requereram retorno ou reversão à atividade, no prazo que transcorreu de 28 de agosto de 1979 a 26 de dezembro do mesmo ano, ou tiveram seu pedido indeferido, arquivado ou não conhecido e tampouco foram considerados aposentados, transferidos para a reserva ou reformados;

XVII - impedidos de tomar posse ou de entrar em exercício de cargo público, nos Poderes Judiciário, Legislativo ou Executivo, em todos os níveis, tendo sido válido o concurso.

§ 1^o No caso previsto no inciso XIII, o período de mandato exercido gratuitamente conta-se apenas para efeito de aposentadoria no serviço público e de previdência social.

§ 2^o Fica assegurado o direito de requerer a correspondente declaração aos sucessores ou dependentes daquele que seria beneficiário da condição de anistiado político.

Assim, esta Comissão analisa todos os casos acontecidos durante o regime militar, e se verificar-se que o requerente foi de fato lesado pelo regime, este receberá uma indenização mensal a título de pensão, ou indenização paga de uma só vez dependendo do caso. O Professor Van Zyl comenta sobre o assunto:

A definição do status de vítima é uma questão central na concessão de reparações. É necessário decidir se as reparações serão direcionadas somente às vítimas de violações graves dos direitos humanos, tais como torturas, assassinatos e desaparições, ou se também devem ser dadas reparações a uma classe mais ampla de vítimas, como, por exemplo, aqueles que sofreram uma discriminação racial sistemática ou que perderam suas terras e propriedades. Uma política de reparações justa e sustentável não deve gerar nem perpetuar divisões entre as várias categorias de vítimas. Ao mesmo tempo, deve ser factível e realista desde a perspectiva econômica.^[35]

Assim deveríamos estabelecer um critério mais amplo para aqueles que sofreram todo o tipo de crime contra si, majorando-se ou diminuindo o valor da indenização conforme o crime praticado pelo governo. Contudo o governo analisa tão somente os casos em que as pessoas que foram proibidas de exercer atividades econômicas por motivação política. Em que pese o fato do governo ter começado a conceder as tão esperadas indenizações, o governo peca ao restringir o acesso a ela.

Além das indenizações o governo vem encontrando muita dificuldade no que concerne a liberação dos documentos sobre a ditadura. Embora a ONU já tenha se manifestado, orientando o governo brasileiro a fornecer os documentos referente a ditadura, contudo, este tentando se esquivar editou uma lei que restringe ou no mínimo dificultou de sobremaneira o acesso a tais documentos.

Van Zyl demonstra a relevância do conhecimento amplo e geral de todos os fatos acontecido durante um regime ditatorial, para que, tanto a sociedade, governo e próprios criminosos tenham a dimensão do que de fato ocorreu.

É importante não somente dar amplo conhecimento ao fato de que ocorreram violações dos direitos humanos, mas também que os governos, os cidadãos e os perpetradores reconheçam a injustiça de tais abusos. O estabelecimento de uma verdade oficial sobre um passado brutal pode ajudar a sensibilizar as futuras gerações contra o revisionismo e dar poder aos cidadãos para que reconheçam e oponham resistência a um retorno às práticas abusivas.

Nada obstante o apelo da sociedade civil organizada, Poder Judiciário, imprensa, e etc., tais protestos não vem surtindo efeito desejado e até hoje os arquivos da ditadura estão guardados sob a tutela do governo, e este não dá qualquer sinal de que irá refluir nesta decisão.

Soma-se a estes fatos a questão institucional do Estado. Na época do regime militar existiam departamentos de investigação e repressão aos que eram contrários ao regime implantado, denominado de várias formas: Departamento de Ordem Política e Social (DOPS), O Destacamento de Operações de Informações - Centro de Operações de Defesa Interna (DOI-CODI), entre outros departamentos regionais que se incumbiam do mesmo dever.

O professor Van Zyl sugere a adoção de sistemas que evitem que pessoas que praticaram crimes continuem em cargos públicos no governo, principalmente o militares que na época do regime comandavam os destacamentos de repressão:

Os governos também devem considerar a possibilidade de adotar programas de depuração e saneamento administrativo visando assegurar que as pessoas responsáveis elas violações dos direitos humanos sejam retiradas dos cargos públicos, além de evitar que voltem a empregadas em instituições governamentais. A remoção das pessoas que violaram os direitos humanos de cargos que implicam confiança e responsabilidade constitui uma parte importante do processo para estabelecer ou restaurar a integridade das instituições estatais. Esses programas também podem contribuir para estabelecer a responsabilidade não penal por violações dos direitos humanos, particularmente em contextos nos quais resulta impossível processar todos os responsáveis. Devem também ser cuidadosos na proteção do processo das pessoas investigadas. Ainda, estes processos devem ser dirigidos somente aos responsáveis de violações dos direitos humanos, e não aos opositores do novo regime ou a quem tenha pontos de vista e crenças diferentes.^[36]

É de ressaltar que a Lei de Anistia concedeu perdão e recolocou em seus cargos aqueles que o teriam perdidos durante o regime militar, além de manter os que lá já estavam.

Hoje no Brasil possuímos a Agência Brasileira de Inteligência (ABIN) que tem como função:

Produção de conhecimentos estratégicos sobre ameaças e potencialidades, internas e externas, para o planejamento, a execução e o acompanhamento da ação governamental, com vistas à defesa do Estado e da sociedade; e proteção de assuntos sigilosos relativos aos interesses do Estado e da sociedade.^[37]

Com certa freqüência ouvimos em telejornais que agentes da ABIN estariam usando a Agência de forma irregular, tendo surgido denúncias de até possíveis grampos telefônicos nos gabinetes de Ministros do Supremo Tribunal Federal. Diante dessas informações indaga-se: não estariam infiltradas dentro da ABIN, forças armadas e até mesmo nos Ministérios pessoas que ajudaram a instalar o regime militar no país?

Em tese, a resposta seria positiva, pois notícias dão conta que pelo menos 3 Ministros do atual governo teriam sido torturadores e perseguidores, mas diante da inacessibilidade de documentos que comprovem isso não se pode dizer com total veracidade. Seria por isso a não liberação de informações sobre a ditadura? E em sendo positiva a primeira pergunta indaga-se: diante da não limpeza institucional, não seria possível um novo golpe de estado?

Ressalte-se, porém, que não estamos atacando este ou aquele governo. Sabemos que nos governos anteriores esta situação também pode ter ocorrido

Diante dessas situações Van Zyl diz que:

... a presença em altos cargos governamentais de pessoas direta ou indiretamente responsáveis das violações generalizadas ou sistemáticas dos direitos humanos constitui um fator de predição a respeito do ressurgimento ou a continuação do conflito. Ao contrário, a remoção das mencionadas pessoas de seus cargos pode ser um aporte vital para a construção da paz pós-conflito.^[38]

E sugere a solução para o problema:

As comissões da verdade e os programas de depuração podem dar uma contribuição importante para a construção do Estado e para a reforma institucional mediante sugestão das seguintes medidas:

• Identificação das instituições que devem ser reformadas ou eliminadas;

• Apresentação de propostas para assegurar que sejam reformados o mandato, a capacitação, a dotação de pessoal e as operações das instituições específicas afim de garantir sua operação efetiva e de promover e proteger os direitos humanos;

• Saneamento de órgãos, removendo os responsáveis de corrupção ou de violações dos direitos humanos das instituições estatais. Por meio de audiências públicas, as comissões da verdade também podem direcionar a atenção governamental e pública a instituições específicas, tais como os meios de comunicação, as prisões, as instituições prestadoras de serviços de saúde e as instituições judiciais, servindo assim de catalisador do debate sobre a função que essas instituições cumpriram no passado e as medidas que devem ser tomadas no futuro para incrementar sua efetividade e sua capacidade para promover e proteger os direitos humanos.^[39]

Mas o que efetivamente se vê no nosso cenário nacional é absolutamente o inverso do que o ilustre Professor Zyl sugere, ou seja, quando da reestruturação de nossas instituições o que se viu foi apenas uma recolocação daqueles que haviam sido tirados de seus empregos por não concordar com o regime, e a manutenção daqueles que eram a favor do regime e que, partindo dessa premissa, se sentiam no direito de praticar vários crimes.

Assim, observamos que, mesmo após 30 após o término da ditadura estamos passando pela Justiça Transicional, e que esta ainda está longe de se encerrar.

CONVENÇÃO SOBRE A IMPRESCRITIBILIDADE DOS CRIMES DE GUERRA E DOS CRIMES CONTRA A HUMANIDADE, DE 26 DE NOVEMBRO DE 1968

Em 1968 a Assembléia Geral das Nações Unidas criou a Convenção sobre a imprescritibilidade dos crimes de Guerra e dos crimes contra humanidade. Em seu texto original estabeleceu-se quais eram os crimes que não seriam afetados pela prescrição, podendo ser responsabilizado o agente e o Estado que cometeu o crime a qualquer tempo.

Em que pese o fato desta Convenção ainda não ser ratificada pelo Brasil, é evidente que pelo caráter universal que ela possui esta deve ser aplicada em todos os seus termos em nosso país. Em seu próprio preâmbulo existe a universalização desta Convenção ao dizer que:

...reconhecendo que é necessário e oportuno afirmar em direito internacional, por meio da presente Convenção o princípio da imprescritibilidade dos crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade e assegurar sua aplicação universal.

Em seu artigo 1°, § 2° a Convenção estabelece que os crimes contra a humanidade, assim definidos, não estarão sujeitos prescrição, devendo haver a punição aos praticantes dos crimes, mesmo que o direito interno do país não os tipifique como crime.

 ARTIGO 1º São imprescritíveis, independentemente da data em que tenham sido cometidos, os seguintes crimes:

(...)

  Os crimes contra a humanidade, sejam cometidos em tempo de guerra ou em tempo de paz, como tal definidos no Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de 8 de agosto de 1945 e confirmados pelas Resoluções nº 3 (I) e 95 (i) da Assembléia Geral das Nações Unidas, de 13 de fevereiro de 1946 e 11 de dezembro de 1946; a evicção por um ataque armado; a ocupação; os atos desumanos resultantes da política de Apartheid ; e ainda o crime de genocídio, como tal definido na Convenção de 1948 para a prevenção e repressão do crime de genocídio, ainda que estes atos não constituam violação do direito interno do país onde foram cometidos. ^[40]

Em seu artigo 2° fica estabelecido que os chefes de Estado e particulares que cometeram os crimes deverão ser julgados, independentemente do transcurso de tempo, e mesmo aqueles que apesar de não terem participado, acabaram por ser coniventes com os crimes.

 ARTIGO 2º Sendo cometido qualquer crime mencionado no Artigo 1º as disposições da presente Convenção aplicar-se-ão aos representantes da autoridade do Estado e aos particulares que nele tenham participado como autores ou como cúmplices, ou que sejam culpados de incitamento direto à sua perpetração, ou que tenham participado de um acordo tendo em vista cometê-lo, seja qual for o seu grau de execução, assim como aos representantes do Estado que tenham tolerado a sua perpetração.[41]

Desta forma, embora exista uma Lei de Anistia no país, o que dificultaria a imputação penal dos agentes, a Convenção de 1968 estabelece que todos os praticantes de crimes devem ser responsabilizados pelos crimes praticados.

A IMPRESCRITIBILIDADE DA REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS E MATERIAIS SUPORTADOS.

O Código Civil Brasileiro de 1916 estabelecia em seu art. 177 um prazo prescricional de 20 anos para intentar ações pessoais. Com a criação da Lei nº10.406/2002 que instituiu o novel Código Civil, ficou estabelecido que o prazo prescricional para a reparação por danos de ordem civil (art. 206, § 3º, V) seria de três anos após a efetivação do dano. Existem controvérsias, porém, quando o dano ocorreu durante a vigência do Código Civil de 1916. O art. 2.028 do Novo Código Civil dispõe que: serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Embora o referido artigo estabeleça o prazo do antigo código quando o novel trouxer prazo menor, a doutrina e jurisprudência afirmam que o art. 206, § 3º, V não tem correspondência com o art. 2028 e, portanto, o prazo prescricional é de 3 anos e não o de 20. O Ilustre Professor Clóvis Bevilaqua tratando da questão diz ^[42]:

 Levantou-se a questão de saber se os prazos da prescrição podiam ser diminuídos. Respondi afirmativamente pelas seguintes razões:

a) O encurtamento do prazo da prescrição não contraria os fins sociais desta. Por isso mesmo não ofende a ordem pública em que se baseia. O fim da prescrição, fundamento racional da sua instituição, é a necessidade de se assegurar a estabilidade do patrimônio, contra infindáveis reclamações. A redução do prazo, longe de contrariar, favorece a finalidade da prescrição, concorre para estabilizarem-se, mais prontamente, as relações jurídicas.

b) Quando se diz que a prescrição é de ordem pública, tem-se em mente significar que foi estabelecida por considerações de ordem social, e não no interesse exclusivo dos indivíduos. Ela, assim, existe, independentemente da vontade daqueles a quem possa prejudicar ou favorecer. A lei que cria, é rigorosamente obrigatória. Por essa razão, não pode ser renunciada senão depois de consumada, porque, então, já entrou, para o patrimônio do indivíduo, o direito que nela se funda. E todo direito patrimonial é renunciável. Mas a lei, que impede a renúncia da prescrição, o que não quer é que o prazo da prescrição se alongue indefinidamente. Há de ser o que a lei estabeleça. Encurtar, porém, o prazo é diminuir a resistência do direito, a que a prescrição se opõe; é, portanto, robustecê-la, dar-lhe maior energia.

Assim, entende o emérito Professor que a redução do prazo prescricional é perfeitamente possível não afetando assim o direito de ação daquele que teve seu direito violado tampouco ferindo a ordem social, ao passo que estabelece prazos para que a reclamação advinda dos danos não se torne ad eternum.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo por meio do ilustre Desembargador Osni de Souza já enfrentou situação semelhante, senão vejamos parte de seu voto vencedor:

 (...) ao mencionar expressamente os prazos da lei anterior, ou seja, os prazos prescricionais previstos no Código Civil de 1916, o dispositivo não distinguiu as hipóteses de prescrição ordinária (art. 177) e as especiais, previstas no art. 178 daquele diploma legal.

(...)

Entretanto, se a hipótese se enquadrava como sendo de prescrição ordinária, assim deve ser considerada em face do novo Código Civil, para os fins visados pelo art. 2.028. De outro modo, se de prescrição especial se tratava, a regra de transição deverá levar em conta o prazo prescricional da lei anterior, em confronto com o da lei nova.

(...)

Em suma, o prazo de prescrição especial (art. 206, § 3º, inciso V), por não ter correspondência no antigo Código, deve ser aplicado exclusivamente para os fatos ocorridos após a entrada em vigor da lei nova. (TJSP, 9ª Câm. Dir. Priv., AI 381.776-4/5-00, rel. Des. JOÃO CARLOS GARCIA, j. 19.4.2005, declaração de voto vencedor do Des. OSNI DE SOUZA)[43]

Em que pese o entendimento dos doutos professores, vislumbro que os preceitos ordem econômica não podem sobrepujar, os preceitos da dignidade da pessoa humana. E a pergunta que se faz levando-se em consideração tal fundamento é: A lesão moral e patrimonial cometidos durante as décadas de 60 e 70 durante a ditadura militar foram afetadas pela prescrição?

A doutrina e a jurisprudência pátria demonstram que, quando se trata dos danos civis sofridos durante o regime ditatorial, a aplicação da imprescritibilidade também é possível. Ora, se a punição aos torturadores tem caráter imprescritível, uma possível reparação pelos danos morais e materiais suportados também devem ter o caráter de imprescritibilidade.

A Carta Republicana de 1988 proíbe que violações aos direitos humanos sejam afetados pela prescrição (art. 5º, XLIII). O STF no já firmou posicionamento sobre a questão no caso Ellwanger^[44], senão vejamos:

 15. ‘Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição dos vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento’. No Estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantam a prevalência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável.(HC 82.424/RS, Rel. para o acórdão Min. Maurício Corrêa, Pleno, unânime, j. 17/09/03, DJ 19/03/2004).

O STJ também já enfrentou situação idêntica, no que diz respeito a imprescritibilidade da reparação civil:

ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE POLÍTICA. PRISÃO E TORTURA. INDENIZAÇÃO. LEI Nº 9.140/1995. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. REABERTURA DE PRAZO.

1. Ação de danos morais em virtude de prisão e tortura por motivos políticos, tendo a r. sentença extinguido o processo, sem julgamento do mérito, pela ocorrência da prescrição, nos termos do art. 1º, do Decreto nº 20.910/1932. O decisório recorrido entendeu não caracterizada a prescrição.

2. Em casos em que se postula a defesa de direitos fundamentais, indenização por danos morais decorrentes de atos de tortura por motivo político ou de qualquer outra espécie, não há que prevalecer a imposição qüinqüenal prescritiva.

3. O dano noticiado, caso seja provado, atinge o mais consagrado direito da cidadania: o de respeito pelo Estado à vida e de respeito à dignidade humana. O delito de tortura é hediondo. A imprescritibilidade deve ser a regra quando se busca indenização por danos morais conseqüentes da sua prática.

4. A imposição do Decreto nº 20.910/1932 é para situações de normalidade e quando não há violação a direitos fundamentais protegidos pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e pela Constituição Federal.

5. O art. 14, da Lei nº 9.140/1995, reabriu os prazos prescricionais no que tange às indenizações postuladas por pessoas que, embora não desaparecidas, sustentem ter participado ou ter sido acusadas de participação em atividades políticas no período de 02 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979 e, em conseqüência, tenham sido detidas por agentes políticos.

6. Inocorrência da consumação da prescrição, em face dos ditames da Lei nº 9.140/1995. Este dispositivo legal visa a reparar danos causados pelo Estado a pessoas em época de exceção democrática. Há de se consagrar, portanto, a compreensão de que o direito tem no homem a sua preocupação maior, pelo que não permite interpretação restritiva em situação de atos de tortura que atingem diretamente a integridade moral, física e dignidade do ser humano.

7. Recurso não provido. Baixa dos autos ao Juízo de Primeiro Grau. (REsp 379.414/PR, Rel. Min. José Delgado, 1º Turma, Maioria, j. 26/11/2002, RSTJ 170/120) [45] (grifo nosso)

E, ainda:

AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS. TORTURA. REGIME MILITAR. IMPRESCRITIBILIDADE.

1. A Segunda Turma desta Corte Superior, em recente julgamento, ratificou seu posicionamento no sentido da imprescritibilidade dos danos morais advindos de tortura no regime militar (REsp 1.000.009/PE, Rel. Min. Humberto Martins, DJU 21.2.2008), motivo pelo qual a jurisprudência neste órgão fracionado considera-se pacífica. [...] (AgRg no REsp 970.690/MG, Rel. Min. CAMPBELL MARQUES, 2º Turma, unânime, j. 7/10/2008, DJ 5/11/2008).^[46] (grifo nosso)  

Assim percebe-se que a nossa jurisprudência já tem pacificada a imprescrição do direito a indenização pelos danos morais e materiais sofridos pelos perseguidos na ditadura. Em que pese esse posicionamento já estar pacificado, infelizmente o mesmo não acontece quando se trata da punição penal dos agentes torturadores.

A LEI DE ANISTIA E SUA IMCOMPATBILIDADE COM O COM OS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS ADOTADOS NO BRASIL

Em 28 de Agosto de 1979 foi sancionada a lei 6.683/79 que concedeu a anistia a todos aqueles que cometeram crimes políticos, ou conexos, crimes eleitorais, (art. 1º). Esta lei foi promulgada pelo então presidente General João Baptista Figueiredo e foi entendida como anistia geral e irrestrita, tanto para aqueles que de fato praticaram crimes políticos, ou seja, os militares que perseguiram, torturaram, abusaram do poder concedido, estupraram, e assassinaram os tais criminosos que expressavam sua discordância com o regime ditatorial imposto ou que nada fizeram, apenas estavam no lugar errado e na hora errada durante o regime militar.

Nove anos depois, com a promulgação da Constituição da Republica de 1988 o Brasil tornou-se um Estado Democrático de Direito, tendo vários princípios fundamentais como seus pilares basilares. Ocorre que diante a promulgação da nova Carta Política a referida Lei de Anistia, não poderia ter sido recepcionada, pois feria vários preceitos fundamentais.

Vários estudiosos do Direito opinavam de forma contraria e de forma favorável a aplicação da Lei de Anistia no Brasil. Vários setores do governo se posicionavam no sentido da inaplicabilidade da Lei de Anistia, para os criminosos, como por exemplo, o Ministro da Justiça Tarso Genro, e a Ministra Chefe da Casa Civil, Dilma Roussef, enquanto outros como as Forças Armadas e o Ministro da defesa Nelson Jobim firmavam posicionamento no sentido de sua efetiva e continua aplicação.

Diante da insegurança jurídica criada a Ordem dos Advogados do Brasil entrou com uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº153 argüindo a real interpretação que se deve ser feita para a referida Lei.

Baseado na referida ação intentada pela OAB passemos a analise dos principais pontos controversos da Lei 6.638/79 e da nossa Constituição.

 A Constituição Federal estabelece em seu art. 5º que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. O art. 1º, § 1º da Lei de Anistia estabelece que Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política.  De plano verificamos a primeira afronta constitucional por parte da já citada lei. Esta concede anistia a todos aqueles que praticaram crimes políticos, assim definidos em lei, e também àqueles que praticaram crimes por motivação política, não definindo que crimes são esses.

O principio da anterioridade penal (nullum crimen sine lege) também é afrontado neste artigo. Este princípio exige alguns requisitos dentre eles o de que o fato deverá ser descrito especificamente, senão vejamos o que diz o Professor Alexandre de Morais sobre o assunto:

Os princípios da reserva legal e da anterioridade no âmbito penal (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege) exigem a existência da lei formal devidamente elaborada pelo Poder Legislativo, por meio das regras de processo legislativo constitucional (Lex scripta); que a lei seja anterior ao fato sancionado (Lex previa); e, que a lei descreva especificamente um fato determinado (Lex certa); ^[47]

Portanto percebe-se que a Lei de Anistia concede um salvo conduto de forma geral a todos os que praticaram outros tipos de crimes não definidos em lei. Ora, se todos são iguais perante a lei, indaga-se a razão de alguns terem praticados crimes definidos em lei, terem sido julgados e condenados, enquanto outros que também praticaram crimes, mas não tipificados m lei, não receberam qualquer tipo de pena. Neste sentido vale transcrição de parte da ADPF nº153:

 ...Em suma, a admitir-se a interpretação questionada da Lei nº 6.683, de 1979, nem todos são iguais perante a lei em matéria de anistia criminal. Há os que praticaram crimes políticos, necessariamente definidos em lei, e foram processados e condenados. Mas há, também, os que cometeram delitos, cuja classificação e reconhecimento não foram feitos pelo legislador, e sim deixados à discrição do Poder Judiciário, conforme a orientação política de cada magistrado. Esses últimos criminosos não foram jamais condenados nem processados. Elas já contavam com a imunidade penal durante todo o regime de exceção. O que se quer, agora, é perpetuar essa imunidade, sem que se saiba ao certo quem são os beneficiados.^[48] (original negritado)

Se não já bastasse esta estranha distinção, a lei retira a anistia para os que foram condenados pela prática de crimes de terrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal (art. 1º, § 2º). E diante disso surge uma indagação feita na ADPF 153 que se transcreve:

Digamos, no entanto, que essa exceção legal só se aplica àqueles que cometeram crimes políticos, não aos agentes da repressão. Nesse caso, é flagrante a desigualdade perante a lei em matéria de segurança. Pois, de um lado, temos delitos de opinião, excluídos os crimes de violência, enquanto de outro lado, beneficiando-se da mesma anistia, tornam-se impuníveis os crimes violentos contra a vida, a liberdade e a integridade pessoal. Pode-se configurar mais aberrante desigualdade? ^[49] (original grifado)

Tal indagação ainda espera resposta por parte da Corte Guardiã da nossa Constituição.

Passemos a análise de mais um preceito constitucional ofendido. A CR no art. 5º, XXXIII todos têm direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral. Durante a ditadura militar o governo ocultou, e ainda oculta diversos documentos que dizem respeito às vitimas, informações que a sociedade brasileira tem o dever de saber.

A Lei de Anistia, promulgada por um presidente general, é bom lembrar, acaba por esconder da sociedade uma série de fatos quando concede a anistia a uma quantidade elevada de pessoas que praticaram crimes conexos com crimes políticos. Mais uma vez transcrevemos parte da ADPF 153:

 A Lei nº 6.683, promulgada pelo último governo militar, inseriu-se nesse contexto de lôbrega ocultação da verdade. Ao conceder anistia a pessoas indeterminadas, ocultas sob a expressão indefinida crimes conexos com crimes políticos , como acabamos de ver, ela impediu que as vítimas de torturas, praticadas nas masmorras policiais ou militares, ou os familiares de pessoas assassinadas por agentes das forças policiais e militares, pudessem identificar os algozes, os quais, em regra, operavam nas prisões sob codinomes.

 Enfim, a lei assim interpretada impediu que o povo brasileiro, restabelecido em sua soberania (pelo menos nominal) com a Constituição de 1988, tomasse conhecimento da identidade dos responsáveis pelos horrores perpetrados, durante dois decênios, pelos que haviam empalmado o poder.  ^[50]

O Brasil, após a promulgação da Carta Política de 1988 tornou-se um Estado Democrático de Direito. Ocorre que ao recepcionarmos a tão falada Lei de Anistia ferimos mais uma vez um preceito constitucional.

Uma Nação que se diz Democrática não se pode dar ao luxo de anistiar criminosos que praticaram as mais perversas barbáries durante o regime ditatorial. Se assim o fosse, poderíamos voltar para a era autoritarista, ficando submissos aos mandos e desmandos de uma presidente, em que pese as vezes passarmos por isso nos dias atuais. Contudo, vale ressaltar, que na época da promulgação da Lei 6.683/77 o presidente da nossa nação era um General, embora o regime estivesse praticamente findado. Contudo, é de se lembrar que a anistia dada pelo então presidente beneficiou vários militares que assassinaram dezena de pessoas inocentes.

 A Constituição Federal dispõe que o Brasil rege-se, nas suas relações internacionais, entre outros, pelo princípio da prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II). Porventura temos o direito de exigir de outros países o respeito aos direitos humanos, quando nos recusamos a respeitá-los em nosso próprio território? ^[51]

Baseado nesses princípios constitucionais violados a ADPF nº153 impetrada pela Ordem dos Advogados do Brasil requer, e que acaba por ser desejo da sociedade civil organizada que: a Justiça Brasileira confirme definitivamente, perante a História, a dignidade transcendental e, portanto, inegociável da pessoa humana, fundamento de toda a nossa ordem constitucional (Constituição Federal, art. 1º, III). ^[52]

ANÁLISE SOBRE A LEI DE ANISTIA E SUA INAPLICABILIDADE EM FACE DA IMPRESCRIÇÃO DOS CRIMES POLITICOS (LESA-HUMANIDADE)

Como visto a Lei de Anistia, quando da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, deveria, de plano não ter sido recepcionada pelo nosso novo ordenamento jurídico, o que não aconteceu, mas que passa por análise do STF.

Contudo, vislumbrando que a referida Lei foi recepcionada pela nossa Constituição da República, esta, mesmo tendo sido recepcionada, ressalte-se, não poderia ter sua aplicação garantida, isto porque, a Convenção Sobre a Imprescritibilidade Dos Crimes De Guerra e dos Crimes Contra A Humanidade.

O art. 4º da referida Convenção estabelece que os Estados que ratificarem a Convenção se estabelecerão dentro de seu ordenamento jurídico métodos para que a prescrição penal não atinja os crimes previsto naquela Convenção, senão vejamos:

ARTIGO 4º

Os Estados Membros na presente Convenção obrigam-se a adotar, em conformidade com os seus processos constitucionais, as medidas legislativas ou de outra índole que sejam necessárias para assegurar a imprescritibilidade dos crimes referidos nos "artigos 1º e 2º" da presente Convenção, tanto no que diz respeito ao procedimento penal como à pena; abolir-se-á a prescrição quando vigorar por força da lei ou por outro modo, nesta matéria.[53]

Assim como dito anteriormente, embora esta Convenção não tenha sido ratificada ainda pelo nosso país ela é totalmente aplicável, em face do grande apelo humanitário que a mesma possui.

Ora, conceder a anistia a todos àqueles que praticaram crimes previstos e declarados como imprescritíveis por uma convenção acaba por quebrar a hierarquia das leis em nosso país. A Lei de Anistia é uma lei ordinária e se imaginarmos que as Convenções possuem força de norma constitucional fica claro que a Lei de Anistia não poderia continuar valendo, pois os conteúdos dessas normas são totalmente confrontantes, devendo então a norma constitucional prevalecer sobre a lei ordinária. Como bem sabemos as leis devem seguir os conteúdos que traz a nossa CR.

Podemos visualizar também de outra forma. Com a criação da já citada convenção e a afronta da Lei de Anistia a essa, poderíamos entender ainda que apenas os artigos que ferissem o preceito convencional deveriam ser revogados, pois como já estudado, a referida lei deu anistia tanto aos criminosos políticos (perseguidos, torturados, etc.), como aos militares e todos aqueles que praticaram os verdadeiros crimes políticos (assassinatos, torturas etc.). Assim aqueles que foram perseguidos por suas idéias e manifestações e que na época da ditadura foram considerados criminosos continuariam sendo beneficiados pelo salvo-conduto. Por outro lado os verdadeiros criminosos perderiam a anistia dada pelo governo, não podendo nem alegar a prescrição aos crimes praticados.

Desta forma fica claro que a Lei de Anistia não pode de qualquer forma ser aplicada dentro do nosso ordenamento jurídico, seja porque afronta a CR, seja porque afronta a Convenção Sobre a Imprescritibilidade Dos Crimes De Guerra e dos Crimes Contra A Humanidade. Veremos qual será o posicionamento do nosso Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Assim observados os critérios mais controversos da Lei de Anistia, a sociedade espera que a nossa Corte Suprema decida de forma imparcial levando-se em consideração critérios jurídicos, e não deixando se envolver nas celeumas políticas atreladas ao tema.

IV CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo o exposto e das considerações apresentados conclui-se que a imprescritibilidade dos Crimes Políticos (tortura, perseguição, ameaças, assassinatos, etc.) não pode ser esquecida pela nossa sociedade e pelo nosso ordenamento jurídico. Essa situação deve ser enfrentada de frente mesmo que isto signifique afrontar pessoas importantes no cenário político, pois antes de tudo deve-se preservar àqueles que sofreram lutando contra um regime ditatorial, e que após longos anos conseguiu vencer o regime, e é a eles que devemos agradecer por hoje vivermos em um Estado Democrático de Direito.

Igualmente deve se combater a Lei de Anistia que acabou por sobrepujar as Convenções Internacionais que tratam dos crimes políticos quando concedeu anistia política aos criminosos praticantes de torturas, assassinatos e etc. O primeiro passo, já foi dado, agora cabe a sociedade de forma organizada combater todo e qualquer posicionamento contrário aos preceitos humanitários trazidos pelas Convenções da ONU, e outros organismos internacionais que lutam pelos Direitos Humanos.

Vê-se que o Brasil, mesmo após 21 anos da promulgação da Constituição da República, ainda passa por um momento de transição do regime ditatorial para o verdadeiro Estado Democrático, e que ainda existem várias pendências a serem observadas pelos nossos governantes, como por exemplo, a abertura dos arquivos sobre a ditadura, revelando todos os que dela participaram e a limpeza institucional objetivando a retirada de pessoas que participaram da ditadura não mais participe de órgãos governamentais.

Verificou-se que a Convenção sobre a imprescritibilidade dos crimes políticos, mesmo não tendo sido ratificada pelo Brasil, é perfeitamente aplicável em nosso ordenamento dado seu caráter humanitário, assim como já ocorreu no Chile. Assim, mesmo após varias investidas da ONU, a punição aos agentes torturadores no âmbito administrativo e penal ainda não ocorreu.

Observou-se que a responsabilidade do Estado perante aqueles que sofreram perseguições, torturas e etc., e que esta responsabilidade sempre será objetiva, pois os agentes da ditadura agiram como representantes do Estado, devendo este promover as devidas ações de regresso e punições administrativas pertinentes, o que ainda não ocorreu.

Portanto, percebe-se que os crimes praticados durante a ditadura brasileira são revertidos pelo instituto da imprescrição, não havendo o que se falar em não punição aos agentes pelo decurso de tempo, valendo o mesmo principio para as indenizações aos perseguidos e suas famílias. Na mesma esteira, espera-se que o Supremo Tribunal Federal aponte a melhor interpretação da Lei de Anistia, ou seja, a sua inaplicabilidade. Assim o Brasil poderá de fato fazer justiça para todos àqueles que sofreram durante o regime militar.

V - REFERÊNCIAS

1.                   (Acórdão nº 1997.35.00.006010-0, Rel. Des. Fed. Fagundes de Deus, TRF 1º Região, maio, 2005)

2.                  AGOSTINI, Leonardo Cesar de. A prescrição da indenização por responsabilidade civil e a redução do prazo prescricional no Código Civil brasileiro de 2002 . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 551, 9 jan. 2005. Disponível em: . Acesso em: 30 nov. 2009, acessado em 22 de novembro de 2009 às 18:36 hs.

3.                  ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro 12. ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2004. p. 427.

4.                  AgRg no REsp 970.690/MG, Rel. Min. CAMPBELL MARQUES, 2º Turma, unânime, j. 7/10/2008, DJ 5/11/2008.  

5.                  Comparato quer agentes pagando por crimes da ditadura militar, disponível em <http://www.ozildo.com.br/?ct=dtl&id=89>, acessado em 30 de agosto de 2009 às 15 h.

6.                  Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade – 1968, disponível em:  , acessado em 05 de novembro de 2009 às 15:20 hs.

7.                  COSTA, Marcelo Mendes da. A Responsabilidade Civil Do Estado Brasileiro Por Crimes Humanitários Cometidos Durante O Regime Militar. Jurisway, Sobral, 8 de setembro de 2009. Disponível em <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=2661>, acessado em 12 de setembro de 2009 as 22:36 hs.

8.                  CUHA JUNIOR, Dirley da, Curso de Direito Administrativo, Editora Podivm, 7ª edição, ampliada e atualizada. p.328

9.                  DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 7.Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 64

10.              Deputados entregam representação contra torturador confesso da ditadura ao Procurador-Geral da República, disponível em http://armazemmemoria.blogspot.com/2008/12/deputados-entregam-representao-contra.html, acessado em 30 de agosto de 2009 às 10:05 hs.

11.              Dicionário Jurídico, disponível em <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=crime>, acessado em 25 de agosto de 2009 às 19:33 hs.

12.              GOMES, Luiz Flávio. DONATI, Patrícia. Denúncia Genérica versus Ampla Defesa, Contraditório e Dignidade da Pessoa Humana. Jus Navegandi. São Paulo, Agosto de 2009. Disponível em http://www.lfg.com.br, acessado em 04 agosto. 2009 às 22:33 hs.

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16.              Presidência da República. Gabinete de Segurança Institucional . Agência Brasileira de Inteligência. Perguntas freqüentes. Disponível em: <http://www.abin.gov.br/modules/mastop_publish/?tac=Perguntas_Frequentes>, acessado em 20 de setembro de 2009 às 00:20 hs.

17.              http://www.ajd.org.br/pdf/peticao_adpf_oab.pdf

18.              BARBOSA Bia Fórum Mundial de Juízes: não Responsabilização por Crimes da Ditadura pode Condenar Brasil na OEA. Direitos Humanos. Disponível em <http://www.direitos.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=4920&Itemid=2>, acessado em 22 de setembro de 2009 às 23:50 hs.

19.              GIRALDI Renata. Lula se reúne com Toffoli para discutir responsabilização de crimes de tortura. Infojus. Disponível em <http://www.infojus.com.br/noticias/lula-se-reune-com-toffoli-para-discutir-responsabilizacao-de-crimes-de-tortura/>, acessado em 23 de novembro de 2008 às 15:00 hs

20.              Ministério da Justiça. Cidadania. Anistia Política. http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJABFF735EITEMID48C923D22C804143AB475A47E582E1D8PTBRNN.htm, acessado em 11 de setembro de 2009 às 22:30 hs.

21.              http://www.pauloteixeira13.com.br/arquivos/Representacao_contra_Marcelo_Paixao.pdf

22.              Lei n^o 10.559, de 13 de novembro de 2002. Regulamenta o art. 8^o do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e dá outras providências, disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11111.htm.>, acessado em 22 de novembro de 2009 as 09:30 hs.

23.              Lei nº 11.111, De 5 De Maio De 2005.Regulamenta A Parte Final Do Disposto No Inciso XXXIII do caput do Art. 5^o da Constituição Federal e dá outras providências, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10559.htm, acessado 30 setembro de 2009 às 14:30 hs.

24.              Supremo Tribunal Federal http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC$.SCLA.%20E%2082424.NUME.%29%20OU%20%28HC.ACMS.%20ADJ2%2082424.ACMS.%29&base=baseAcordaos, acessado em 03 de novembro de 2009 as 22:10 horas

25.              https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=599392&sReg=200101525212&sData=20030217&sTipo=5&formato=PDF

26.              HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal, 4ª ed., vol. I, tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 1958, p.129.

27.              MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 8. Ed. – São Paulo: Atlas, 2007.

28.              Parecer técnico sobre a natureza dos crimes de lesa-humanidade, a imprescritibilidade de alguns delitos e a proibição de anistias. Solicitado pelo Ministério Público Federal, Procuradoria da República em São Paulo/SP pelo Ofício nº PR/SP – GABPR12 - EAGF – 352/2008 de 04 de julho de 2008. Procedimento nº1.34.001.008495/2007

29.              PIZATO, Octavio Pelucio Ottoni. Breve histórico da responsabilidade extracontratual do Estado e seu tratamento no direito positivo brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 314, 17 maio 2004. Disponível em: . Acesso em: 30 nov. 2009, às 15h28min.

30.              QUINTEIRO, Wilson Luiz Darienzo; Ex-presos políticos: O Direito à Indenização Perdura p. 87; JM Editora

31.              Recurso Especial 320.462/SP

32.              REsp 379.414/PR, Rel. Min. José Delgado, 1º Turma, Maioria, j. 26/11/2002, RSTJ 170/120)

33.              SILVESTRE, Ana Paula Scóz. A Não-Extradição Devido a Natureza Política Do Delito. Disponível em http://www.neofito.com.br/artigos/art01/inter30.htm, acessado em 07 de setembro de 2009 às 12h59min.

34.              ZYL, Paul Van. Revista Anistia Política e Justiça de Transição / Ministério da Justiça. – N. 1(jan. / jun. 2009). -- Brasília : Ministério da Justiça , 2009. p. 32