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 Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:

Marco Leandro De Oliveira Paula


Graduando em Ciências Jurídicas. Graduação em Dezembro de 2009. Área favorita, Direito Previdenciário, Direito do Trabalho e Direito Penal. Graduando pela Faculdade de Direito de São Carlos, FADISC.

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Monografias Direito Previdenciário Benefício Assistencial ao Idoso e ao Deficiente

Loas e sua função social

O presente trabalho tem por objetivo estudar a Lei Orgânica de Assistência Social e os princípios constitucionais da Assistência Social.

Texto enviado ao JurisWay em 21/12/2009.

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INTRODUÇÃO O presente trabalho tem como objetivo compreender a finalidade social dos benefícios assistenciais previstos na Constituição da República 1988 bem como delinear os contornos da Lei Orgânica da Seguridade Social - Loas, que regulamentou o art. 203, inciso V da Carta Magna. A seguridade social no Brasil possui uma verdade histórica e cultural, que não admite seu estudo sem que antes façamos uma sucinta lembrança do seu desenvolvimento. O intuito deste estudo é mostrar como os requisitos para aquisição de amparo social são frágeis em sua forma legal, deixando o cidadão necessitado, idoso ou deficiente físico a mercê de leis engessadas e formatadas pelo legislador, que apenas protegem o órgão público e não exerce a sua real função que é a da assistência social. Analisaremos como fica a critério do INSS o julgamento do estado de miserabilidade, e principalmente a incapacidade do assistido em ralação a vida habitual e laborativa. E, por fim, como alguns magistrados, em sua plena consciência analisam de forma coerente e razoável esses itens, necessários, a aquisição do amparo social dado pela Lei 8742 de 1993. Para isso, iniciaremos nossa consideração conceituando Seguridade Social, e então Assistencial Social, analisaremos os princípios constitucionais que garantem ao cidadão necessitado o seu amparo, e só então propriamente a Lei de amparo social e seus requisitos. 1. SEGURIDADE SOCIAL A CF/88 estabelece que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade e que é obrigatório para todos os entes públicos assegurá-la. É isto que dispõe nossa Carta Magna em seu art. 195. Ainda no Art. Anterior: Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.(grifo nosso) Neste compasso, Deocleciano Torrieri Guimarães em seu Dicionário Técnico Jurídico define seguridade social como "uma integração de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinados ao amparo em caso de doenças, invalidez, morte, idade avançada, proteção a maternidade, proteção ao desempregado. Resumindo: abrange saúde, a previdência social e a assistência social." (grifo nosso) De acordo com Castro e Lazzarini, o tema, 'Seguridade Social no Brasil', está em evidencia constante, "uma vez que a manutenção de uma rede de ações nos campos de sua atuação é, por muitos doutrinadores, considerada de uma forma de estabelecer-se a justiça social mediante a redistribuição de renda e a assistência aos menos favorecidos". Ainda, Alexandre de Moraes, manifesta acertadamente, "O direito a vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui um pré requisito à existência de todos os demais direitos". Assim sendo, considerando o conceito constitucional é de fácil percepção que a Seguridade Social tem como objetivo assegurar à saúde, previdência e assistência, a qual é o objeto de nosso estudo. Objetivando então a manutenção da vida, a dignidade da pessoa humana e amenização da miserabilidade, a ordem jurídica brasileira disciplina há muito tempo, a possibilidade de concessão de benefícios, entre eles, o assistencial para situações específicas com a finalidade única de concretizar o elencado pela Constituição e, cumprindo em plenitude as responsabilidades cabíveis. Neste sentido, Alexandre de Moraes faz as seguintes ponderações, "A assistência social será prestada a quem dela necessitar, sendo realizada com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no artigo 195, além de outras fontes, e organizada com base na descentralização político-administrativo, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esfera estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social; e das políticas de controle das ações em todos os níveis".(grifo nosso) Com freqüência nota-se a fácil confusão entre o conceito de Seguridade Social e a Assistência Social, porém a primeira é gênero, e a segunda espécie. Os Artigos 193 a 204, da Carta Magna são os que norteiam e regem a Seguridade Social e de cada uma de suas áreas Saúde, Previdência e Assistência. A tradução da palavra previdência advêm do latim pré videre, ou seja, que vem com antecipação. A reciprocidade se consolidou a partir da idéia de união para prover um futuro seguro para o cidadão, que visa proporcionar uma melhor condição de sobrevida garantindo-lhes segurança na doença e na velhice. Tal fim é assegurado por meio de contribuições ao seguro social. Ou seja, é necessário que se realize contribuições, para que a contra-prestação, que o próprio benefício seja recebido, isto é, pré-requisito para benefícios previdenciários. Assim sendo, à luz da Constituição Federal e seus dispositivos 201 e 202, temos que a Previdência Social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo, e de, filiação obrigatória. Segundo Ivan Kertzman, "a contributividade significa que, para ter direito a qualquer beneficio da previdência social, é necessário enquadrar-se na condição de segurado, devendo contribuir para manutenção do sistema previdenciário. Até mesmo o aposentado que volta a exercer atividade profissional remunerada, é obrigado a contribuir para o sistema" . Miguel Horvath Junior conceitua Seguridade Social: "A seguridade social como política social é método de economia coletiva. Sendo método de economia coletiva, a comunidade é chamada a fazer um pacto técnico-econômico em que a solidariedade social é o fiel da balança. A solidariedade social consiste na contribuição da maioria em beneficio da minoria. A Previdência Social, enquanto parte integrante da Seguridade Social, atua como instrumento de redistribuição da riqueza nacional utilizado e cumprido pelo legislador ao fixar os riscos e a dimensão da necessidade social básica" . Celso Barroso Leite conceitua a Seguridade Social como "conjunto de medidas com as quais o Estado, agente da sociedade, procura atender à necessidade que o ser humano tem de segurança na adversidade, de tranqüilidade quanto ao dia de amanhã" . Ainda em relação ao conceito, definição, sobre Seguridade Social temos que, Fabio Zambitte Ibrahim diz, "a seguridade social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações positivas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida. A intervenção estatal, na composição da seguridade social, é obrigatória, por meio de ação direta ou controle, a qual deve atender a toda e qualquer demanda referente ao bem-estar da pessoa humana" . Assim, percebe-se a diferença entre a Previdência Social e a Assistência Social, ou seja, na Previdência Social, temos os sujeitos, segurados, que em decorrência de infortúnios como doença, ou velhice, estão protegidas por ela não ficando desamparados no momento de necessidade. Para tanto, devem contribuir durante certo período para assegurar a sua garantia à segurança. O segmento assistencial da seguridade tem como propósito nuclear preencher as lacunas deixadas pela Previdência Social, já que esta, não é extensível a todo e qualquer indivíduo, mas somente aos que contribuem para o sistema, além de seus dependentes. 2. ASSISTÊNCIA SOCIAL A assistência social adquiriu status de política pública a partir da Constituição Federal de 1988, e com isso surgiu uma grande gama de debates acadêmicos e profissionais a respeito do tema. A CF/88 em seu artigo 203 garante que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independemente de contribuição, diferentemente da Previdência Social, que obrigatoriamente, necessita de contribuições para obtenção de benefícios. Castro e Lazzari nos induzem ao passado sobre a Assistência Social Estatal, e nos trazem o seguinte, que, buscando novamente fundamentos em Russomano , concluímos com o grande doutrinador que, até o século XVIII, não havia a sistematização de qualquer forma de prestação estatal, pois, "de um modo geral, não se atribuía ao Estado o dever de dar assistência aos necessitados". A exceção registrada na História, a Poor Law, editada em 1601 na Inglaterra, instituía contribuição obrigatória para fins sociais, com intuito assistencial. Não obstante isso, a intervenção estatal, no período do liberalismo econômico, limitava-se a prestar benefícios assistenciais, ou seja, oferecia pensões pecuniárias e abrigo aos financeiramente carentes . Destarte citar o conceito de Assistência Social dado pelo nobre doutrinador Miguel Horvath Junior, "assistência social é a forma de proteção social que possui as seguintes características: atua após a instalação do estado de necessidade; possui natureza não contributiva; constitui dever do Estado e atua subsidiariamente à proteção previdenciária, ou seja, seus destinatários são as pessoas que não estão incluídas no sistema previdenciário, daí afirmar-se que funciona como uma segunda rede de proteção individual" . Continua, "a assistência social é direito de todo cidadão e dever do Estado, é política de seguridade social não contributiva que provê os mínimos sociais. É realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade para garantir o atendimento às necessidades básicas. Os sujeitos protegidos são todos que não tem renda para fazer frente a sua própria subsistência, nem família que os ampare, ou seja, "pobres", na acepção jurídica do termo". Hermes Arrais Alencar nos ilumina com a redação dada em sua doutrina a cerca de assistência social citando: "A Assistência Social tem o Estado na qualidade de gestor-provedor que promove a distribuição, mediante regras legais, de benefícios e serviços em favor dos hipossuficientes que habitam o país" . O objetivo da assistência social então é prover o mínimo necessário para cada indivíduo sobreviver sob forma de serviços prestados e benefícios concedidos. Os benefícios em pecúnia são devidos apenas a brasileiros e estrangeiros naturalizados e domiciliados no Brasil que não estejam cobertos pela previdência social de seu país de origem. Correto citar Ibrahim em sua obra sobre o objetivo da assistência social em nosso país, afirmando que "a assistência social tem por objetivo a proteção a família, à maternindade, à infância, à adolescência e a velhice; o amparo às crianças e adolescentes carentes; à promoção da integração ao mercado de trabalho; a habilitação e a reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária e a garantia de 1(um) salário minimo de beneficio mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família (art. 2º da Lei nº 8742/93)" . Quanto a organização da Assistência Social , Kertzman observa que a "assistência social será organizada com recursos do orçamento da seguridade social, devendo seguir as seguintes diretrizes: I - Descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas, às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social. II - Participação da População, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis" . A proteção do mínimo para os necessitados tem garantia constitucional, em obediência ao principio constitucional da dignidade humana, tópico que passaremos a analisar. 3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ASSISTÊNCIA SOCIAL Iniciamos com as palavras de Celso Ribeiro Bastos, que define: "O mandamento nuclear de um sistema, ou se preferir, o verdadeiro alicerce deste. Trata-se de disposição fundamental que irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência. O principio, ao definir a lógica e racionalidade do sistema normativo, acaba por lhe conferir a tônica e lhe dar sentido harmônico." Elisa Maria Rudge Ramos diz, "Princípios constitucionais são valores que dão unidade ao texto constitucional, fundamento que definem e caracterizam o Estado. São linhas orientadoras que direcionam tanto o legislador na elaboração de leis, como também o aplicador do direito. Assim, pode-se dizer que os princípios constitucionais irradiam-se pelas demais normas e servem de critério de interpretação. Por conseguinte, as normas de Assistência Social, assim como em todos os ramos do Direito, também devem se pautar nos princípios constitucionais, dos quais vale destacar os seguintes: solidariedade social, igualdade, legalidade e dignidade da pessoa humana, cidadania, liberdade, respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana. O constituinte de 1988 adotou o principio da solidariedade social quando, no art. 3º, I, CF/88, estabelece que um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária" . Ainda com base no trabalho da Dra. Elisa Maria Rudge Bastos, temos a citação de ilustre Mestre Miguel Reale: "Os descendentes não podem faltar à assistência devida aos pais e avós, toda vês que estes se encontrem em dificuldades econômicas, por motivos que não podem ser superados. É, evidentemente, um preceito de ordem jurídica, e ao mesmo tempo, de ordem moral. É o principio da solidariedade humana, ou melhor, da solidariedade familiar que dita a regra jurídica consagrada nos códigos." Um princípio fundamental para Assistência Social é o principio da solidariedade, com base nisso, temos as citações mais uma vez do trabalho de Elisa Maria Rudge Ramos, a qual cita Fabio Konder Comparato, "com base no principio da solidariedade, passaram a ser reconhecidos como direitos humanos os chamados direitos sociais, que se realizam pela execução de políticas públicas, destinadas a garantir amparo e proteção aos mais fracos e mais pobres; o seja, aqueles que não dispõem de recursos próprios para viver dignamente." Fabio Konder Comparato define a solidariedade, princípio fundamental da vida em sociedade, da seguinte forma: "A solidariedade prende-se à idéia de responsabilidade de todos pelas carências ou necessidades de qualquer indivíduo ou grupo social. É a transposição, no plano da sociedade política da obligatio in solidum do direito privado romano. O fundamento ético desse princípio encontra-se na idéia de justiça distributiva, entendida como a necessária compensação de bens e vantagens entre as classes sociais, com a socialização dos riscos normais à existência humana." Assim sendo, a Assistência Social custeada com recurso da Seguridade Social, e outros orçamentos já abordados, busca a proteção dos que não tem capacidade de contribuição por motivos já elencados, e que, não são segurados da Previdência Social, porém não podem ficar desamparados de forma alguma. Segundo Elisa Maria Rudge Ramos, "a razão do principio da solidariedade na Assistência Social está, portanto, no fato de que os males que afligem um individuo necessitado quase sempre atingem a comunidade, desestabilizando toda a sociedade. Assim, com base neste fundamento, aqueles que possuem condições financeiras para custear a seguridade social, contribuem na medida de sua capacidade, evitando um mal maior" Entendemos com base no que foi exposto, a luz de Elisa Maria Rudge Ramos, que a solidariedade social, que acontece devido a Assistência Social, é uma forma de redistribuição de renda, que busca a construção de uma sociedade mais igualitária, que dá, ou busca dar, ao menos as mesmas condições de vida digna para os cidadãos, nivelando, mesmo que com os níveis mais básicos de condições sociais de vida, mas que tenta, tirar os cidadãos do nível de miserabilidade absoluta. No art. 5º, da Carta Mãe, o caput dispõe: "Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade, nos termos seguintes:" (grifo nosso) Elisa Maria Rudge Ramos continua: "Norberto Bobbio critica essa não-discriminação absoluta, afirmando que "igualdade e diferença têm uma relevância diversa conforme estejam em questão direitos de liberdade ou direitos sociais" , de forma que a indistinção universal preconizada pela Constituição italiana, - bem como pela Constituição brasileira -não é verdadeira em relação aos direitos sociais. O fundamento que permite a discriminação quando se trata de direitos sociais, está no fato de que, ao contrário dos direitos de liberdade, que pressupõe a exclusão de "toda discriminação fundada em diferenças específicas entre homem e homem, entre grupos e grupos" , com relação àqueles "não se podem deixar de levar em conta as diferenças específicas, que são relevantes para distinguir um indivíduo do outro, ou melhor, um grupo de indivíduos de outro grupo". No mesmo sentido, Celso Antonio Bandeira de Mello, ensina que "a lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar eqüitativamente todos os cidadãos" . Sem contestar que a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, o ilustre jurista questiona qual seria o critério que autoriza distinguir pessoas e situações para tratamento jurídico diverso, sem quebra do princípio constitucional . Solucionando essa questão, explica que a função da lei é dispensar tratamentos desiguais, "... isto é, as normas legais nada mais fazem que discriminar situações, à medida que as pessoas compreendidas em umas ou em outras vêm a ser colhidas por regimes diferentes. Donde, a algumas são deferidos determinados direitos e obrigações que não assistem a outras, por abrigadas em diversa categoria, regulada por diferente plexo de obrigações e direitos" . Ainda, em relação à princípios da assistência social, vale destacar o princípio da legalidade, que é princípio básico no Estado Democrático de Direito. Com isso em mente, a Administração Pública, deve ser estritamente observada, já que detém o poder de conceder benefícios aqueles que preencham os requisitos legais para se fazer jus ao mesmo, e importante salientar, que a Administração Pública não possui a discricionariedade para tanto. O objetivo da Assistência Social, é justamente melhorar as condições de vida dos cidadãos necessitados, através de leis que visam protegê-los. Então, temos que citar por fim o principio da dignidade humana, o qual é abordado nesse trabalho com um tópico especial para o mesmo. Mas vale citar de antemão, José Afonso da Silva, que descreve a dignidade humana como "valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito a vida" . Como visto, em todas as doutrinas, temos a preservação do necessitado, do cidadão que se encontra fora do contexto social de bem-estar, e sempre todas as vertentes direcionam para o Estado o dever de primar pela dignidade da pessoa humana. 4. PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE HUMANA A Constituição Federal de 1988 foi a pioneira em criar e elevar a Dignidade Humana para princípio fundamental em nosso país. "Art. 1º A federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - (...) V - (...)". (grifo nosso) Mais adiante no artigo 3º, a constituição estabelece os objetivos de uma sociedade justa e solidaria, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e promover o bem de todos. "Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidaria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação." (grifo nosso) Então: "Art. 203 - "a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social e tem como objetivos : I - A proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes; III - a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração a vida comunitária; V- a garantia de 1(um) salario mínimo de beneficio mensal às pessoas portadoras de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei". Esssa preocupação com o mínimo social, ainda que tímida, há muito tempo se encontra em pauta nas discussões internacionais. A declaração dos Direitos dos Homens, em 1948, em seu art. 25, assegura que "toda família tem direito a um nível de vida adequado, que lhe assegure, assim como à sua família, a saúde, o bem-estar e especialmente alimentação, o vestuário, a casa, assistência medica e os serviços sociais necessário; (...)". Assim sendo, a proteção da pessoa humana está colocada da forma mais abrangente possível no art. 1º, inciso III, da Carta Magna, como proteção a sua dignidade. E em seu dispositivo seguinte, Art. 3º, temos os verbos "construir, garantir, erradicar, reduzir e promover" como ações que o Estado deveria tomar. Toda política pública que não atingir esse princípio não deve ser qualificada como pública e terá a sua legitimidade e constitucionalidade negadas, por violar a pessoa humana em sua existência única e insubstituível. O Magistrado e Mestre Edilson Pereira Nobre Júnior traça uma linha a respeito do principio da dignidade humana em sua matéria "O Direito Brasileiro e o Principio da Dignidade Humana", então temos: "A dignidade da pessoa e sua consagração constitucional. Instituição em torno da qual, desde os mais remotos tempos, sempre gravitou a experiência jurídica das comunidades foi a personalidade. Significa a possibilidade de conferir-se a um ente, humano ou moral, a aptidão de adquirir direitos e contrair obrigações. Na atualidade, é pacífica a sua titulação por todos os homens. Observando-se a longa evolução por que passou a humanidade, vê-se que tal nem sempre aconteceu. A escravidão, bastante arraigada nos hábitos dos povos clássicos da Grécia e de Roma, implicava na privação do estado de liberdade do indivíduo, sendo reputada como a capitis deminutio máxima. Coube ao pensamento cristão, fundado na fraternidade, provocar a mudança de mentalidade em direção à igualdade dos seres humanos. Essa luta, que teve seu lugar ainda no final do Império Romano, com a proibição de crueldades aos escravos, imposta pelo Imperador Constantino, continuara com o ressurgimento da escravidão, provocado pelas navegações, de modo a merecer censura do Papa Paulo III, através da bula Sublimis Deus, de 1537, somente cessando com o triunfar dos movimentos abolicionistas do Século XIX e do alvorecer da centúria que acaba de findar-se . Na atualidade, pauta a tendência dos ordenamentos o reconhecimento do ser humano como o centro e o fim do Direito. Essa inclinação, reforçada ao depois da traumática barbárie nazi-fascista, encontra-se plasmada pela adoção, à guisa de valor básico do Estado Democrático de Direito, da dignidade da pessoa humana. A Constituição da República italiana, de 27 de dezembro de 1947, pareceu propender a esse respeito quando, no pórtico do seu art. 3º, inserido no espaço reservado aos Princípios Fundamentais, afirmou que "todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei". Porém, a iniciativa pioneira nesse manifestar é admitida como pertencente à Lei Fundamental de Bonn, de 23 de maio de 1949, responsável por solenizar, no seu art. 1.1., incisiva declaração: "A dignidade do homem é intangível. Os poderes públicos estão obrigados a respeitá-la e protegê-la". O preceito recolhe sua inspiração na Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas de 10 de dezembro de 1948, sem olvidar o respeito aos direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, propugnados pelos revolucionários franceses através da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789 . Nessa linha, a Constituição da República Portuguesa, promulgada em 1976, acentua, logo no seu art. 1º, inerente aos princípios fundamentais, que: "Portugal é uma República soberana, baseada, entre outros valores na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária". Da mesma forma, a Constituição da Espanha, advinda após a derrocada do franquismo, expressa : "A dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito pela lei e pelos direitos dos outros são fundamentos da ordem política e da paz social". Na França, malgrado a sua tradição na proteção dos direitos individuais, não se encontra o princípio explicitado no sucinto texto da Constituição de 1958, tendo sido, como nos informa FRANCK MODERNE , objeto de extração pelo labor hermenêutico do Conselho Constitucional, servindo de arrêt de principe a decisão 94-343-344 DC, proferida em 27 de julho de 1994. Com a derrocada do comunismo no leste europeu, as recentes constituições dos países que outrora se filiaram a essa forma de governo totalitária, passaram a cultuar, entre as suas diretrizes, a dignidade do ser humano. Assim se verificou nos textos seguintes: Constituição da República da Croácia, de 22 de dezembro de 1990 (art. 25); Preâmbulo da Constituição da Bulgária, de 12 de julho de 1991; Constituição da Romênia, de 08 de dezembro de 1991 (art. 1º); Lei Constitucional da República da Letônia, de 10 de dezembro de 1991 (art. 1º); Constituição da República eslovena, de 23 de dezembro de 1991 (art. 21); Constituição da República da Estônia, de 28 de junho de 1992 (art. 10º); Constituição da República da Lituânia, de 25 de outubro de 1992 (art. 21); Constituição da República eslovaca, de 1º de setembro de 1992 (art. 12); Preâmbulo da Constituição da República tcheca, de 16 de dezembro de 1992; Constituição da Federação da Rússia, de 12 de dezembro de 1993 (art. 21). O nosso constitucionalismo que, a partir de 1934, vem sofrendo forte influxo germânico, não ficou alheio ao tema . O Constituinte de 1988 deixou claro que o Estado Democrático de Direito que instituía tem, como fundamento, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III)." Por sua vez, ERNESTO BENDA apresenta que a "consagração, no art. 1.1. da Lei Fundamental tedesca, da dignidade humana como parâmetro valorativo, evoca, inicialmente, o condão de impedir a degradação do homem, em decorrência de sua conversão em mero objeto de ação estatal. Mas não é só. Igualmente, esgrime a afirmativa, de aceitação geral, de competir ao Estado a procura em propiciar ao indivíduo a garantia de sua existência material mínima." Assim, aprendemos que o princípio da dignidade humana está intrinsecamente ligado ao dever do Estado de disponibilizar todos os recursos possíveis, tanto de serviços quanto pecuniários para elevar a dignidade do indivíduo em sua existência como cidadão. Destarte, vale salientar as palavras do nobre Dr. Promotor de Justiça Fernando Ferreira dos Santos, em sua obra "Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana", onde diz: "Utilizando-nos da terminologia empregada por Miguel Reale , constatamos, historicamente, a existência de, basicamente, três concepções da dignidade da pessoa humana: individualismo, transpersonalismo e personalismo. Caracteriza-se o individualismo pelo entendimento de que cada homem, cuidando dos seus interesses, protege e realiza, indiretamente, os interesses coletivos. Seu ponto de partida é, portanto, o indivíduo. Tal juízo da dignidade da pessoa humana, por demais limitado, característico do liberalismo ou do "individualismo-burguês" , "dista de ser una respetable reliquia de la arqueologia cultural" , compreende um modo de entender-se os direitos fundamentais. (..) Porém, se se defende, como Lacambra, que "não há no mundo valor que supere ao da pessoa humana" , a primazia pelo valor coletivo não pode, nunca, sacrificar, ferir o valor da pessoa. A pessoa é, assim, um minimun, ao qual o Estado, ou qualquer outra instituição, ser, valor não pode ultrapassar. Neste sentido, defende-se que a pessoa humana, enquanto valor, e o princípio correspondente, de que aqui se trata, é absoluto, e há de prevalecer, sempre, sobre qualquer outro valor ou princípio. Conseqüentemente, cada homem é fim em si mesmo. E se o texto constitucional diz que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil, importa concluir que o Estado existe em função de todas as pessoas e não estas em função do Estado. Aliás, de maneira pioneira, o legislador constituinte, para reforçar a idéia anterior, colocou, topograficamente, o capítulo dos direitos fundamentais antes da organização do Estado. Assim, toda e qualquer ação do ente estatal deve ser avaliada, sob pena de inconstitucional e de violar a dignidade da pessoa humana, considerando se cada pessoa é tomada como fim em si mesmo ou como instrumento, como meio para outros objetivos. Ela é, assim, paradigma avaliativo de cada ação do Poder Público e "um dos elementos imprescindíveis de atuação do Estado brasileiro". (grifo nosso) Alexandre de Moraes a conceitua da seguinte forma: "A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos." Ainda, para abordar esse tema, Nelson Nery ensina que: "É o fundamento axiológico do Direito; é a razão de ser da proteção fundamental do valor da pessoa e, por conseguinte, da humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outro." Em relação à previsão constitucional temos na obra de Fabio Zambitte Ibrahim nosso embasamento doutrinário: "A atual constituição trata, no Titulo VIII, a partir do Art. 193, da Ordem Social, nesta incluída a seguridade social. Reza, que "a ordem social tem como base o primado do trablho, e como objetivo o bem-estar e a justiça social". Evidencia-se a intenção do constituinte de criar em solo pátrio o chamado Estado de Bem-Estar Social, ou Welfare State. A regulamentação constitucional do assunto segue tradição dos países desenvolvidos, na busca constante do bem-estar de seus nacionais, justificando, inclusive, uma maior intervenção estatal para a consecução desde objetivo. Pode-se dizer que esta tendência foi inaugurada com o plano Beveridge". Podemos observamos mais uma vez à luz de juristas que a obrigação de prover e manter os necessitados, em respeito a preceitos constitucionais, é do Estado. Esses princípios são de suma importância, já que orientam, condicionam e iluminam a interpretação de outras normas jurídicas, tais como a Lei nº. 8742/93 objeto de nosso estudo. E, a cada negativa de amparo estatal para cidadão necessitado, podemos entender como afronta a constituição, já que, como aprendemos acima, o dever é tão somente do Estado de cuidar dos seus. Ainda temos, na concepção do Procurador Federal e Doutrinador Hermes Arrais Alencar, que "deve o legislador não só vislumbrar todas as contingências que carecem de amparo social estatal, como esculpir a proteção na norma legal. Vislumbrando as hipóteses de cobertura, o rol dos benefícios deve ser o mais amplo possível" .(grifo nosso) Ao passo que assentamos as diferenças entre Previdência Social e Assistência social, e abordamos a respeito dos princípios constitucionais da dignidade humana, a qual está ligada a obrigação estatal de suster os seus, passaremos a analisar o objeto de nosso estudo, a Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS) Nº 8.742 de 1993. Vejamos: 5. L.O.A.S - (Lei Orgânica de Assistência Social) Lei criada em 1993, com o intuito de proteger os cidadãos que se encontravam desamparados em sentido social, acometidos por doenças incapacitantes ou idosos, ou mesmo deficientes físicos, que jamais poderiam ter contribuído para caixa de Previdência Social. Em seu artigo 20, que será mais precisamente o objeto de nosso estudo, temos elencados os requisitos para que se possa ter o direito a receber o beneficio de prestação continuada, Lei nº 8.742 de 1993, in verbis Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. § 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho. § 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. (grifo nosso) Por ser um beneficio que não necessita de contraprestação, de acordo com o Art. 203, da CF/88, diferente dos benefícios previdenciários, sua manutenção advêm de orçamento geral da seguridade social. Por tal motivo, a CF/88, estabeleceu: artigo 203 - "a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social e tem como objetivos : I - A proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes; III - a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração a vida comunitária; V- a garantia de 1(um) salário mínimo de beneficio mensal às pessoas portadoras de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei". A Lei 8.742 de 1993 vem regulamentando esse dispositivo constitucional, lei essa que tem por nome Lei Orgânica de Assistência Social. Em consonância com o aludido acima em tópicos anteriores, a Lei de assistência social somente veio para regulamentar os preceitos constitucionais elencados nos Arts. 1º, 3º, 203 e 204, conforme afirma Miguel Horvath Junior, "A assistência social é um direito do cidadão e dever do estado, é politica de seguridade social não contributiva que provê os mínimos sociais. É realizada através de um conjunto integrado de ações e iniciativas públicas e da sociedade para garantir o atendimento ás necessidades básicas". Ainda, afirma que os sujeitos protegidos são todos aqueles que não tem renda para fazer frente a sua própria subsistência, nem família que os ampare, ou seja, "pobres" na acepção jurídica do termo . Na obra "O Beneficio Assistencial como elemento nuclear do mínimo existencial: uma análise na perspectiva dos Direitos fundamentais sociais", o Magistrado e Mestre Oziel Francisco de Souza , nos ilumina com a redação: "a conceituação de mínimo existencial é tarefa que não apresenta grandes problemas. Pela própria clareza da nomenclatura, é fácil perceber que o mínimo existencial esstá ligado as condições mínimas necessárias à existência humana. Para Ana Paula de Barcelos , buscando definir em termos mais concretos o conceito de "mínimo existencial", enumera, com base na Constituição Federal, as parcelas - ou prestações - que o compõem. Para a autora, integram o conceito de mínimo existencial a educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à justiça. A autora enumera tais prestações como integrantes do mínimo existencial com base no principio da dignidade da pessoa humana, ao qual a Carta Constitucional, em seu Art. 1º, III, empresta a adjetivação de "principio fundamental". Observamos mais uma vez que os autores apontam a assistência social para os princípios constitucionais fundamentais e principalmente para a dignidade da pessoa humana. Com retórica, porem necessário fazer menção, que o Estado é o único responsável em prover o mínimo necessário para que cada cidadão tenha uma vida digna. Não podemos deixar de citar ainda na obra do Magistrado e Mestre Oziel Francisco de Souza, a explanação feita por José Afonso da Silva: "Não basta, porém, a liberdade formalmente reconhecida, pois a dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado Democrático de Direito, reclama condições mínimas de existência, existência digna conforme os ditames da justiça social, como fim da ordem econômica. É de se lembrar que constitui um desrespeito à dignidade da pessoa humana um sistema de profunda desigualdade, uma ordem econômica em que inumeráveis homens e mulheres são torturados pela fome, inúmeras crianças vivem na inanição, a ponto de milhares delas morrerem em tenra idade. Não é concebível uma vida com dignidade entre a fome, a miséria e a incultura, pois a liberdade humana com freqüência se debilita quando o homem cai na extrema necessidade, a igualdade e a dignidade da pessoa exigem que se chegue a uma situação social mais humana e mais justa. Resulta escandaloso o fato das excessivas desigualdades econômicas e sociais que se dão entre os membros ou os povos de uma mesma família humana. São contrárias à justiça social, à equidade, à dignidade da pessoa humana e a paz social e internacional" . Essas palavras a despeito do tema abordado em nosso trabalho são de fácil compreensão, assim o que buscamos aqui é mostrar como a lei de assistência social, pode e deve ser usada, tão somente para sanar as mazelas em que centenas de pessoas se encontram. Temos ainda algumas considerações rápidas a se fazer a respeito da LOAS, a concessão deste beneficio é feita pelo INSS por conta de preceitos práticos. Tendo em vista que o INSS já possui uma estrutura própria ramificada pelo país, e possui condições de atender a pessoas assistidas, não existe a necessidade de se criar um órgão paralelo para exercer essa função. A concessão deste benefício se estende apenas ao brasileiro, inclusive ao indígena não amparado por nenhum sistema de previdência social, e também, ao estrangeiro naturalizado e domiciliado no Brasil, e como já dito, que não tenha nenhuma cobertura previdenciária oriunda de seu país de origem. Assim sendo, temos a definição do que é a LOAS, e sua finalidade: cumprir sua função social de proteção a pessoas não inseridas no contexto social de trabalho e total capacidade laborativa e para vida habitual. 5.1 REQUISITOS Em seu art. 20, temos elencados todos os requisitos para aquisição do beneficio de prestação continuada, temos o texto legal extraído na integra para nos orientar. Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. § 1o Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998) § 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho. § 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. § 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência média. § 5º A situação de internado não prejudica o direito do Idoso ou do portador de deficiência ao benefício. § 6o A concessão do benefício ficará sujeita a exame médico pericial e laudo realizados pelos serviços de perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998) § 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998 § 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido(Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998. Para análise do dispositivo, é necessário dissecar o conceito da lei. Pois então, temos: 5.1.1. Núcleo Familiar "Art. 20 - (...) § 1o Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)" O conceito de família do texto disposto entende-se como família o conjunto de pessoas que estão elencadas na Lei 8.213 de 1991, art. 16. "Art. 16 - São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes so segurado: I - O cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menos de 21 (Vinte e Um) anos ou inválido; II - Os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menos de 21 (vinte e um) anos ou inválido; IV - (revogado) § 1º - A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito as prestações os das classes seguintes. § 2º - O enteado e menos tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. § 3º - Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do Art. 226 da Constituição Federal. § 4º - A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e as demais deve ser comprovada." Segundo Ana Lucia de Andrade Aguiar , a primeira dificuldade interpretativa é que o art. 16 da lei 8.213/91, não apenas elenca pessoas que podem ser dependentes, mas também traça regras de prova da dependência e de preferência entre classes de dependentes. Assim questões relativas a exclusão entre classes de dependentes ou dependência econômica, relevantes para fins previdenciários, nada importam na busca do conceito de família para o beneficio assistencial. Assim estão no conceito de família todas as pessoas elencadas no art. 16, ou seja, cônjuge, companheiro e companheira, filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou invalido, pais, irmãos não emancipados, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválidos, enteado, menor tutelado. Então, o referencial de avaliação será a pessoa portadora de deficiência ou idosa que se habilita ao beneficio. Por exemplo, se vivem sob o mesmo teto um idoso viúvo, seu filho, sua nora, e neto, a família, para fins assistenciais, serão considerados o idoso e o filho. A nora e o neto, não estão elencados no art. 16 da LBPS, portanto não se enquadram no conceito de família da LOAS, ainda que vivam sob o mesmo teto. Embora não tenha sido comentado sobre o conceito familiar de homoafetivos, entendo, por analogia, que ao passo que usamos a expressão "companheiro/companheira", há de se entender que se faz jus ao dispositivo legal também os casais homoafetivos. O trabalho aludido acima ainda nos traz a questão sobre "que vivam sob o mesmo teto", ora, a dificuldade se apresenta quando uma pessoa possui mais de uma casa, ou não possua casa alguma, talvez apenas passe alguma temporada na casa do requerente. Ainda, "sob o mesmo teto", dificulta um pouco, talvez a pessoa em questão viva em edícula, ou em uma casa ao lado, porem no mesmo terreno. Mas, não sob o mesmo teto. Assim sendo, para efeito de calculo de renda familiar, se o querelante viver em uma edícula apenas com a mãe, será computado apenas a renda dos dois. Ana Lucia Andrade de Aguiar conclui seu trabalho da seguinte forma: "cada um dos conceitos que compõem o critério legal de avaliação da incapacidade econômica da família de prover o sustento de pessoa portadora de deficiência ou idosa pode ser superado, para incluir pessoas que, pelo critério, estavam excluídas do conjunto de pessoas definido como família. Para que se faça essa superação,, deve se ter em vista a finalidade do conceito de família da LOAS: averiguar se o conjunto de pessoas é incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa. Pela inclusão de pessoas no conceito de família, é possível demonstrar que, no caso concreto, a família da pessoa portadora de deficiência ou idosa é tão ou mais incapaz de prover sua manutenção do que exige a lei para obtenção do amparo social. Neste caso, haverá direito ao beneficio." Portanto temos quanto ao elenco de pessoas que podem compor o grupo de acordo com artigo posto no sitio jurídico JurisWay que, "é possível que pessoas que não estejam ligadas à pessoa portadora de deficiência ou idosa pelos laços elencados no art. 16 da LBPS vivam sob o mesmo teto que ela. Isso pode ocorrer com pessoas que têm vínculos de parentesco com o candidato ao benefício. Netos, por exemplo, são simplesmente excluídos do critério legal. Um conjunto de pessoas que tem sob sua responsabilidade uma criança tem a responsabilidade de prover seu sustento. Assim, a presença da criança no grupo é indicativo de que uma maior necessidade do benefício do que se a criança nele não estivesse inserida. Semelhante situação pode ocorrer com pessoas que, embora não ligadas por laços familiares, sejam ligados por laços sócio-afetivos, e vivam sob o mesmo teto, estando sob a responsabilidade econômica do grupo. Quanto a "viver" no mesmo espaço que o grupo, não é impossível que pessoas que vivam apenas uma parte do ano, ou que tenham mais de uma casa, dividam as responsabilidades econômicas do grupo em questão. Se isso ocorrer, podem ser incluídas no cálculo da renda média familiar. Por fim, o espaço de convivência - sob o mesmo teto - pode não permitir a identificação perfeita do grupo familiar. É possível que, no mesmo terreno, sejam construídas mais de uma edícula, nas quais vivam, dividindo responsabilidades econômicas, pessoas elencadas no art. 16 da LBPS. Ou seja, um mesmo grupo familiar pode morar sob mais de um teto. Em todas essas hipóteses, pode ocorrer que, com a superação dos conceitos legais, seja possível incluir pessoas na divisão da renda familiar. Com isso, o novo cálculo da renda pode dar direito ao benefício. Uma advertência deve ser feita. Ao quebrar o critério legal para incluir outras pessoas no conjunto familiar é indispensável que se incluam todas as pessoas que efetivamente geram renda ou despesa para a família. Primeiro, porque a superação do critério legal é baseada na adequação da hipótese legal ao caso concreto, de acordo com as finalidades da norma. A inclusão de parte das pessoas que dividem receitas e despesas com o grupo familiar não será suficiente para demonstrar a situação de necessidade da família. Segundo, porque o critério da Loas tem o mérito de reduzir a margem de demonstração de situações de fato de difícil comprovação. Assim, os laços do art. 16, com exceção da união estável, podem ser comprovados com documentos públicos. A indicação do espaço de convivência (teto) pode ser feita por documento do registro de imóveis, ou por simples inspeção. O elemento que exige uma prova mais difícil é o "viver" com o grupo familiar. Entretanto, especialmente quando existem laços familiares, sua demonstração não é difícil. Se abandonado o critério legal, de exigência probatória mais conveniente, não há porque não ampliar o âmbito de investigação da situação da família. Assim, por exemplo, no benefício requerido por um idoso, não é possível incluir um neto, que more sob o mesmo teto, e deixar de incluir o genro do idoso, que também more sob o mesmo teto, e tenha renda mensal elevada. Pela análise conclui-se que cada um dos conceitos que compõem o critério legal de avaliação da incapacidade econômica da família de prover o sustento de pessoa portadora de deficiência ou idosa pode ser superado, para incluir pessoas que, pelo critério, estavam excluídas do conjunto de pessoas definido como família. Para que se faça essa superação, deve se ter em vista a finalidade do conceito de família da Loas: averiguar se o conjunto de pessoas é "incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa". Pela inclusão de pessoas no conceito de família, é possível demonstrar que, no caso concreto, a família do da pessoa portadora de deficiência ou idosa é tão ou mais incapaz de prover sua manutenção do que exige a lei para obtenção do amparo assistencial. Nesses casos, haverá direito ao benefício." 5.1.2. Deficiente e Idoso Incapaz Art. 20 - (...) § 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho. Antes de nossas considerações, vejamos o seguinte, no período de 1º de janeiro de 1996 a 31 de Dezembro de 1997, vigência da redação original do art. 38, da Lei nº 8742 de 1993, a idade mínima era de 70 (Setenta) anos. A partir de 1º de janeiro de 1998, a idade mínima para o idoso passou a ser 65 (Sessenta e Cinco) anos, conforme nova redação pela MP 1.599-39, de 1997, e reedições, convertida na Lei nº 9.720 de 1998. Por fim, a Lei nº 10.741 de 1º de Outubro de 2003 estabeleceu em seu art. 34 a idade de 65 anos. Após tais considerações, passemos ao sub-tema. O deficiente tem que comprovar sua deficiência, sua incapacidade para vida habitual e laborativa, e também não ter nenhum outro beneficio. Para todos os casos, conforme texto legal, a renda mínima familiar não pode ultrapassar o patamar miserável de ¼ de salário mínimo per capita, ou seja, o requerente de beneficio LOAS deve estar vivendo abaixo da linha da pobreza. Com base nas palavras do Mestre Sergio Pinto Martins, temos, "Considera-se pessoa portadora de deficiência a incapacitada para vida independente e para o trabalho, em razão de anomalias ou lesões irreversíveis de natureza hereditária, congênita ou adquirida, que impeçam o desempenho das atividades da vida diária e do trabalho" . Vale ressaltar que a pessoa não necessita estar incapaz para vida habitual, tal como se vestir, se higienizar, ou seja, totalmente impossibilitada para realizar as atividades do cotidiano e relativas as próprias necessidades pessoais para ser tida como portadora de deficiência. Em tal sentido temos a jurisprudência: "A vida independente de que trata o art. 20, §2º, da LOAS deve ser considerada sob a perspectiva da capacidade financeira, tanque que no dispositivo citado do parágrafo anterior foi inserido o conceito-chave "autonomia", a indicar que ao portador de necessidade especial não pode ser exigido que abra mão da sua individualidade para alcançar a mercê em questão, como que devendo depender de forma permanente de terceiros no seu dia-a-dia. "(grifo nosso) Temos que a deficiência possa ser temporária, não necessitando que seja irreversível para aquisição do benefício, conforme afirma Melissa Folmann, "a lei não impõe a necessidade de que a deficiência seja irreversível para a concessão do beneficio em questão, podendo, portanto, ter caráter temporário. Igualmente lembra à doutrina a desnecessidade da concomitância da incapacidade para o trabalho e para a vida independente" . Lembrando, que, essa benesse não necessita de prévias contribuições, como no caso de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez e diz respeito ao cidadão que por infortúnio da vida, não realizou sequer 1 (uma) contribuição aos cofres da Previdência Social, mas que em determinado momento precisa de amparo do Estado. Para corroborar nossa tese, encontramos fundamentos em decisões de Tribunais tais como: COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO SÓCIO-ECONÔMICA - PORTADOR DE DEFICIÊNCIA MENTAL. Trata-se de ação ordinária proposta em face do INSS, tendo por objeto a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, inciso V, do texto maior. A sentença recorrida julgou procedente em parte o pedido, visto que não foi juntada nos autos a declaração de renda familiar. A Des. Fed. Tania Heine, em seu voto, dentre outros aspectos, acentua que o benefício de prestação continuada, dada a sua natureza assistencial, é concedido independentemente de contribuição à Seguridade Social, na precisa dicção do art. 203, caput, da Constituição Federal. Além disso, sustenta a Relatora que a "comprovação de que a renda familiar "per capita" seja inferior a ¼ do salário mínimo não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade." e, para tanto, registra "ipsi verbis", a jurisprudência iterativa do STJ a respeito. Negou-se provimento ao recurso, como também à remessa necessária, nos termos do voto da Relatora. Eis o voto: "Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença de fls. fls. 90/97 que julgou procedente em parte o pedido, na forma do artigo 269, I, do CPC para conceder ao autor o benefício mensal previsto no artigo 203, V da Constituição Federal a partir do fornecimento pela representante do autor, Sra. MARLENE CONCEIÇÃO DA SILVA, de declaração sobre sua renda familiar, de acordo com o artigo 20, § 8º da Lei 8.742/93. Quando apresentada a referida declaração, que se proceda ao pagamento dos valores correspondentes ao benefício assistencial concedido, a partir da data em que foi ajuizado o presente feito, corrigido monetariamente de acordo com os parâmetros estatuídos pela Lei 6.899/81, na forma da Súmula 148/STJ, acrescendo-se a esse montante juros de 1,0% ao mês, contados da citação e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação. Tenho que não merece reparo a r. sentença "a quo". O benefício de prestação continuada, por seu caráter puramente assistencial, é providência constitucional concedida sem a exigência de contribuição à seguridade social, assim como sem comprovação de tempo de serviço. Dispõe o art. 203, V, da Constituição Federal/88:'A Assistência Social será prestada a quem dela necessitar, independente de contribuição à seguridade social e tem por objetivos: (...) V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.' Desse modo a Constituição Federal de 1988 assegurou ao idoso, com 70 anos ou mais, e ao portador de deficiência , o direito à percepção do benefício de prestação continuada, desde que comprovada a incapacidade de suprir ou ver suprida a própria subsistência, na forma como a lei determinar. A Lei nº 8.742/93, ao regulamentar o dispositivo constitucional, repetiu no caput do art. 20, o teor do inciso V do artigo 203 da Constituição Federal/88, acrescentado a definição do portador de deficiência:'Art 20 - O benefício de prestação continuada é a garantia de (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. § 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.' Some-se a isso, presença de laudo pericial acostado às fls. 82/83, atestando ser o autor portador de doença que com o transcorrer do tempo, mesmo estando devidamente medicado, poderá ter degeneração cerebral, necessitando ainda, para sempre, do amparo de terceiros para sobreviver. Não assiste razão ao INSS em suas razões recursais de que o autor não comprovou os requisitos estabelecidos pela Lei nº 8.742/93. É certo que o autor, ora apelado, reúne os requisitos exigidos constitucionalmente para a concessão do benefício de prestação continuada, não possuindo meios de prover seu sustento, nem tê-lo provido por sua família, com a dignidade preceituada na Constituição Federal. Portanto, entendo que o requisito exposto no art. 20 § 3º, da Lei nº 8.742/93, qual seja a comprovação de que a renda familiar "per capita" seja inferior a 1/4 do salário mínimo, não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no art. 203 V, da Constituição Federal de 1988, não sendo sua ausência, por si, causa que impeça a concessão do benefício de prestação continuada. Corroborando com esse entendimento temos os julgados a seguir transcritos:'RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. COMPROVAÇÃO DE RENDA "PER CAPITA" NÃO SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. DESNECESSIDADE. 1 - A impossibilidade da própria manutenção, por parte dos portadores de deficiência e dos idosos, que autoriza e determina o benefício assistencial de prestação continuada, não se restringe à hipótese da renda familiar "per capita" mensal inferior a 1/4 do salário mínimo, podendo caracterizar-se por concretas circunstâncias outras, que é certo, devem ser demonstradas. 2 - Recurso não conhecido.' (RESP 464774/SC - Rel Ministro Hamilton Carvalhido - 6ª Turma - DJ de 04.08.2003) 'PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. REQUISITO ECONÔMICO. ART. 20, §3º, DA LEI 8.742/93. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 07-STJ. I - O requisito da renda "per capita" familiar inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo não constitui, por si só, causa de impedimento de concessão do benefício de prestação continuada da Lei 8.742/93. II - Fatores outros relacionados à situação econômico-financeira devem,também, ser levados em consideração - o que impede o seu reexame na via do recurso especial, consoante Súmula 07-STJ. III - Recurso não conhecido.' (RESP 222764/SP - Rel Ministro Gilson Dipp - 5ª Turma - DJ de 12.03.2001) Ademais, a representante do autor, às fls. 99 e 110, declarou que não é verídico possuir renda mensal que ultrapasse o valor de ¼ do salário-mínimo "per capita", visto que possui sob sua responsabilidade ainda outros quatro irmãos. No tocante à fixação dos honorários, não merece reforma a sentença do juízo monocrático, uma vez que atuou corretamente o magistrado "a quo". Ante o exposto, nego provimento ao recurso e à remessa necessária." Importante entender que o deficiente, é aquele que por razões congênitas, e, ou, acidentes ficaram incapazes de ter uma vida independente. Há de se saber que a incapacidade elencada no texto da lei de assistência social não é necessariamente a mesma que existe na lei 8.213 de 1991, vejamos: Art. 42 - a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxilio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. Art. 59 - o auxilio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período da carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos. (grifo nosso). Para complementar o explanado até aqui, temos decisão jurisprudencial assentada como: PROVIDENCIARIO, PROCESSUAL CIVIL BENEFICIO ASSISTENCIAL LEI Nº 8742/93 (LOAS). REQUISITOS LEGAIS. PESSOA PORTADORA DE DEFICIENCIA OU IDOSA COMPROVAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE PROVER A SUA PROPRIA MANUTENÇÃO OU TÊ-LA PROVIDA POR SUA FAMILIA. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. RENDA PER CAPITA INFERIOR A ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO. DEFICIENCIA RECONHECIDA POR LAUDO PERICIAL. BENEFICIO CONCEDIDO A PARTIR DA DATA DA CITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORARIOS ADVOCATICIOS. HONORARIOS PERICIAIS. CUSTAS. ISENÇÃO. (...) 3. a incapacidade para a vida independente deve ser entendida não como falta de condições para as atividades mínimas do dia-a-dia, mas como a ausência de meios subsistência, visto sob um aspecto econômico, refletindo na possibilidade de acesso a uma fonte de renda. 4. Laudo medico pericial (fls. 86/88) concluiu que, em razão das doenças, hipertensão arterial sistêmica, diabetes mellitus, hipercolesterolemia e catarata, há incapacidade laborativa, "devido a extensão e gravidade das patologias por ela apresentadas e o caráter crônico e irreversível das mesmas". (...) (TRF1 - AC 2008.01.99.013435-5/GO - Rel. Desembargador Federal Francisco de Assis Betti - DJ: 05/03/09) (GRIFO NOSSO). Então, mais uma vez podemos considerar pessoa portadora de deficiência aquela que está incapacitada para a vida independente e para o trabalho, como já dito, em razaõ de anomalias ou lesões irreversíveis de natureza hereditária, congênita ou então adquirida. Para corroborar com a tese, temos: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DO ART. 20 DA LEI Nº. 8.742/93. NECESSITADA DEFICIENTE FÍSICO. INCAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE ATESTADA. MISERABILIDADE COMPROVADA. MANUTENÇÃO DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Benefício denegado administrativamente à apelada sob o argumento de que ela não é incapaz para a vida independente e para o trabalho. 2. Apelada portadora de osteoartrose na coluna cervical, torácica, lombar e nos joelhos direito e esquerdo; possui colelitiase além de uma diminuição da acuidade visual, principalmente a direita. Segundo laudo médico produzido nos autos, a osteoartrose é doença permanente e evolutiva com a idade, piorando com esforços físicos pesados. 3. Possuindo a Apelada 63 anos quando da interposição da ação, e tendo exercido durante sua vida profissional as atividades de rurícola e de lavadeira, está ela impedida para tais atividades em face do inarredável esforço físico que elas demandam e do caráter progressivo de sua doença de coluna, que só tende a avançar com a idade. 4. O comprometimento da aptidão física da Apelada, decorrente da deficiência que a acomete, a impede de assumir o ônus de sua subsistência com o mínimo de dignidade, na medida em que obstrui o acesso ao mercado de trabalho, bem como restringe a prática dos atos da vida independente. 5. A incapacidade para a vida independente, para os fins de deferimento do benefício assistencial pleiteado, não ostenta o alcance pretendido pelo INSS, de condicioná-lo à completa ausência da capacidade para a realização dos atos cotidianos de auto preservação da saúde (higiene) e impulsos vitais. 6. Em verdade, a aptidão para o trabalho e para a vida independente, abrange, necessariamente, a possibilidade de auferir renda e de com ela atender às demandas do cotidiano. 7. Essa é a razão pela qual este Tribunal vem assentando o entendimento de que, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, deve-se atribuir à incapacidade para o trabalho e para os atos da vida independente sentido mais amplo do que a total incapacidade para os atos da vida cotidiana (AC 1999.43.00.001755-9/TO, Primeira Turma, Rel. Convocado Juiz Federal Itelmar Raydan Evangelista, DJ II de 21/11/2005, pág. 16). 8. Lado outro, a hipossuficiência econômica da Apelada, e do núcleo familiar no qual ela está inserida, também restaram demonstradas nos autos, na medida em que se constata que ela vive na companhia de um filho, o qual também está desempregado, não possuindo nenhum deles qualquer rendimento fixo que os permita arcar com as despesas da casa ou de manutenção pessoal. 9. Correto, portanto, o deferimento do benefício de amparo social pleiteado, vez que satisfeitos os requisitos legais previstos no art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), quais sejam: doença física geradora de incapacidade para o trabalho e para a vida independente e condição de miserabilidade. 10. Sentença mantida. Apelação e remessa oficial improvidas. (AC 200401990207678, JUÍZA FEDERAL ROGÉRIA MARIA CASTRO DEBELLI (CONV.), TRF1 - SEGUNDA TURMA, 02/04/2009) (grifo nosso) De acordo com a Profa. Patrícia Salomão, "Esta incapacidade é avaliada pela pericia medica do INSS, sendo que em relação a menores de 16 anos de idade, apenas será verificada a existência de deficiência e o seu impacto na limitação do desempenho de atividade e restrição da participação social, compatível com a idade, sendo indispensável proceder a avaliação da incapacidade para o trabalho." Ainda Patrícia Salomão salienta que, "A jurisprudência já tem pacificado o entendimento no sentido de que a incapacidade para a vida independente é caracterizada não apenas quando impede a pessoa de exercer as atividades mais elementares, como quando a impossibilita de prover a própria subsistência." O apoio as afirmações acima, encontra suporte nas palavras da Desembargadora Dra. Silvia Steiner: "Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a r. decisão que, em ação cautelar objetivando a concessão de benefício assistencial com fulcro na Lei n. 8.742/1993, concedeu liminar para que a Autarquia pague o valor de um salário mínimo mensal ao autor, o qual é portador do vírus H.I.V. A autarquia requereu a concessão de efeito suspensivo ao agravo. Em sede de cognição sumária, deve ser indeferida a cautela pretendida. Teresa Alvim, ao debruçar-se sobre o novo regime do agravo de instrumento, esclarece que se lhe dará efeito suspensivo quando da "produção de efeitos da decisão (agravada) possam resultar prejuízos de grave e difícil reparabilidade, para a parte, desde que o fundamento do agravo seja relevante, isto é, desde que seja muitíssimo provável que a parte recorrente tenha razão." (O novo regime do agravo, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 164). O benefício pleiteado pela agravada tem como fundamento o artigo 203, V, da Constituição Federal, por sua vez regulamentado pela Lei n. 8.742/1993 e pelos Decretos ns. 1.330/1994 e 1.744/1995. Observo, primeiramente, que o indigitado dispositivo constitucional não exige comprovação da qualidade de segurado ou de filiação ao Regime da Previdência. Cumpre observar, a esse respeito, que sempre entendi como exigível, para a concessão do benefício em tela, que o demandante comprovasse o exercício de atividade laborativa abrangida pelo Regime Previdenciário, ainda que sem a devida filiação. No entanto, repensando a dificuldade enfrentada por aqueles que, inválidos ou idosos, não dispõem de mínimas condições de comprovar o exercício de qualquer atividade laborativa, seja em razão de incapacidade física ou mental, seja em razão de eventual dificuldade oriunda da velhice, passei a considerar como suficiente para a concessão do benefício, a prova da invalidez ou da idade superior a setenta anos, comprovada a situação de miserabilidade ou desvalia. Tal conclusão, ademais, se coaduna com a caracterização da norma do artigo 203, V, da CF/1988 como norma de eficácia plena. Destarte, é exigível, para gozo do benefício, o atendimento dos requisitos constantes do artigo 203, V, da Constituição Federal, que dispõe: "Artigo 203 - A assistência prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivo: (...) V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei." A expressão "conforme dispuser a lei", no meu entender, apenas possibilita a criação de lei que regulamente a forma de concessão do benefício, sem que autorize a introdução de outros requisitos que restrinjam o alcance, a eficácia e a executoriedade das normas constitucionais. É cediço na doutrina e jurisprudência, que apenas as normas constitucionais de eficácia contida podem sofrer limitações pela lei ordinária. As de eficácia plena têm o condão de impedir a recepção, ou macular de inconstitucionalidade, as normas ordinárias que as restrinjam. Portanto, as restrições contidas no parágrafos 3º, do artigo 20, da Lei n. 8.742/1993 são inconstitucionais, na medida em que limitam o comando constitucional, deferindo o benefício apenas aos idosos ou deficientes que obtiverem renda familiar per capita inferior a 1/4 do salário mínimo. Se, por exemplo, a renda familiar per capita corresponder a 1/3 do salário mínimo, presumir-se-ia só por esta razão que o deficiente ou idoso (ou suas respectivas famílias) teriam condições para proverem as próprias subsistências? Com certeza, não foi este o espírito da norma constitucional. A propósito, trago à colação v. acórdão exarado em caso semelhante, no qual foi declarada a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal (art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/1993), por restringir indevidamente o comando constitucional, norma que, além de ser ditada de eficácia plena, lhe é hierarquicamente superior: "Previdenciário. Benefício assistencial. Aplicabilidade do inciso V do artigo 203 - CF/88. Incapacidade comprovada. Renda familiar per capita - inferior a 1/4 do salário mínimo. Inconstitucionalidade. Legitimidade. I - O inciso V do artigo 203 da CF/88 é norma de eficácia limitada, necessitando de regra integradora que lhe garanta a aplicabilidade. II - Não merece ser alterado o termo inicial do benefício, eis que a moléstia incapacitante é anterior a data do laudo pericial. III - A situação de miserabilidade em que vive o autor restou comprovada nos autos. IV - É insconstitucional a norma contida no artigo 20, da Lei n. 8.742/93 que impõe a necessidade de comprovação de que a renda própria ou familiar per capita será inferior a 1/4 do salário mínimo. V - Nos termos do disposto no artigo 33, da Lei n. 8.212/91 c.c. a Medida Provisória n. 1.473/96, artigo 40, o INSS é parte legítima no feito. VI - Recurso improvido."(AC n. 94.03.87935, 2ª Turma, DJU, de 6.11.1996, Relator Juiz Aricê Amaral). (grifei) Diante do exposto, não vislumbro ilegalidade na decisão agravada e recebo o recurso somente no efeito devolutivo. Oficie-se ao MM. Juiz a quo solicitando informações no prazo legal, bem como, para que informe se o agravante cumpriu o disposto no artigo 526 do Código de Processo Civil.Cumpra-se, outrossim, o disposto no artigo 527, inciso III, do CPC, intimando-se o Agravado para resposta no prazo legal.Intime-se." Quanto ao idoso, temos que se faz jus ao beneficio o idoso acima de 65 anos, e que não pode prover seu próprio sustento, ou tê-lo feito por sua família. Assim como ensina Magali Wickert, "ao individuo com idade igual ou superior a 65 anos e que demonstre a impossibilidade de sua mantença por recursos próprios ou de sua família é concedido o beneficio de amparo social. No entanto, em relação aos idosos, há um importante dispositivo contido no Estatuto do Idoso, Lei 10.741 de 2004, que modificou em parte o requisito da renda para concessão do beneficio assistencial. É o parágrafo único do Art. 34, da referida lei, que reza: "o beneficio já concedido a qualquer membro da família, nos termos do caput, não será computado para os fins do calculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS" . Ou seja: se houver, no núcleo familiar, outro integrante que já percebe beneficio assistencial, tal valor não será computado a fim de aferir a renda do grupo familiar para fins de averiguar a renda per capita da família. Esta disposição é, sem duvida, um avanço na política assistenciais do idoso, já que a idade demanda um maior dispêndio de recursos com cuidados médicos e pessoais, os quais, muitas vezes, sequer são supridos com o valor percebido a titulo de beneficio assistencial. " Entretanto a lei diz que o beneficio que será excluído para cálculo de renda per capita será o beneficio de prestação continuada, porém pacífico na Jurisprudência que se a aposentadoria do cônjuge for no valor de 1 salário mínimo, pelo principio da igualdade e proteção do idoso, será também excluído para efeito de cálculo, assim como define Magali Wickert a seguir: "no entanto essa flexibilização da regra da renda per capita traz alguns problemas. Por exemplo: imaginemos um casal de idosos, maiores de 65 anos, sem qualquer fonte de renda, que morem sozinhos. Ambos poderão receber o beneficio assistencial, já que, para o idoso, um beneficio de prestação continuada não será levado em consideração para o cálculo da renda per capita. Mas o que dizer da mesma situação, agora com um dos idosos aposentado, recebendo um salário mínimo? Nessa situação a renda extrapolaria o mínimo fixado na LOAS. Realmente o doutrinador atenta para um fato importante, que pode gerar discriminações e burlar os fins almejados pela Assistência Social e o Estatuto do Idoso, que é justamente a proteção desses indivíduos em um momento crucial da vida no qual a capacidade produtiva e laborativa diminui sensivelmente. E, nesse contexto, posiciona-se o doutrinador no sentido do tratamento igualitário das situações, afirmando que, quando um componente do casal perceber aposentadoria igual ao salário mínimo e o outro demandar proteção da Assistência Social, deve esta ultima conceder-lhe o beneficio de amparo social. Parece que o doutrinador tem total razão" . Ainda, corroborando com o pensamento acima, Fabio Zambitte Inbrahim diz, "Se foi intenção do legislador privilegiar o idoso, que se faça isso com igualdade de tratamento. Do contrário, o idoso que contribuiu durante a vida e obteve sua aposentadoria poderá situar-se em estado financeiro pior daquele que nada verteu ao sistema" . Parece lógico essa visão do doutrinador, afinal não existe justificativa razoável para diferenciar situações claramente idênticas. Com base, Magali conclui da seguinte maneira: "parece que o doutrinador tem razão. Não há justificativa plausível para discriminar situações faticamente idênticas e prejudicar aquele que contribuiu para a Previdência Social e, ao final da vida, auferiu beneficio previdenciário no patamar de 1 salário mínimo. Seria tolher ainda mais o direito do idoso ao beneficio assistencial, pois computar o valor da aposentadoria do cônjuge para fim de aferição de renda familiar constituiria um desproposito que vai de encontro com as políticas públicas relativas aos idosos e com os filhos do próprio sistema assistencial" . Então, temos que quando o requerente possuir cônjuge, ou alguém na família que perfaça um beneficio qualquer no valor de apenas 1 salário mínimo, há o direito para o pleito de LOAS, de acordo com a Lei Nº 10.741 de 2003, em seu art. 34 e parágrafo único: Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas. (grifo nosso) Neste compasso, se a própria lei previu que o beneficio de prestação continuada não seria computado para concessão de outro beneficio assistencial, então, não seria razoável que outros benefícios, no mesmo valor, fossem considerados para fins de cálculos da renda per capita. Se assim for, estamos sob pena de violação do principio da isonomia, utilizando tratamento desigual. Neste sentido: "BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ARTIGO 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E LEI Nº 8.742/93. PESSOA IDOSA. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. BENEFÍCIO DEVIDO.1.O benefício previdenciário em valor igual a um salário mínimo, recebido por qualquer membro da família, não se computa para fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o art. 20 da Lei nº 8.742/93, diante do disposto no parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), cujo preceito é aplicável por analogia. 2.Preenchido o requisito idade, bem como comprovada a ausência de meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, é devida a concessão do benefício assistencial de que tratam o art. 203, inciso V, da Constituição Federal e a Lei nº 8.742/93.3.Apelação da parte autora provida."(TRF - 3ª Região, APELAÇÃO CIVEL - 1082681Processo: 200603990014460, Décima Turma, Rel. Galvão Miranda, DJU de 30/06/2006, p. 892 - (grifo nosso) "PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. AGRAVO RETIDO. INVÁLIDO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL. HONORÁRIA. REEXAME NECESSÁRIO.I - De acordo com o art. 139 da Lei nº 8.213/91 c.c. parágrafo único do art. 29 da Lei nº 8.742/93 e parágrafo único do art. 32 do Decreto 1.744/95, é o INSS o responsável pela operacionalização e concessão do benefício de amparo social.II - Tutela antecipada mantida uma vez que preenchidos os requisitos do artigo 20 da Lei nº 8.742/1993.III - É de ser deferido benefício assistencial a idoso, hoje tem 69 anos, portador de demência em decorrência de acidente vascular cerebral, que vive em estado de pobreza, não tendo como suprir suas necessidades e é mantido pela esposa com sua aposentadoria mínima e pela caridade da comunidade.IV - Aplica-se, por analogia, o parágrafo único do artigo 34, da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que estabelece que o benefício já concedido a qualquer membro da família, nos termos do "caput," não será computado para fins de cálculo da renda familiar "per capita" a que se refere a LOAS.V - Há no conjunto probatório, elementos que induzem à convicção de que o autor está entre o rol dos beneficiários descritos na legislação.VI - O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo, momento em que o INSS tomou conhecimento da situação do autor.VII - Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, até sentença (Súmula 111, do STJ).VIII - Recurso do INSS e do autor improvido.IX - Não é o caso de se conhecer do reexame necessário, considerando que a sentença foi proferida após a vigência da Lei nº 10.352/01 e o valor da condenação não excede a 60 salários mínimos."(TRF da 3ª Região, APELAÇÃO CIVEL 857634, Processo 200303990054810, Rel. Marianina Galante, DJU de 27/05/2004) (Grifo Nosso) Assim, por analogia ao Art. 34, parágrafo único, deixamos de considerar qualquer beneficio no valor de 1 salário mínimo, de acordo com legislação e jurisprudência, para efeito de concessão de LOAS. Assim, temos três pressupostos analisados, os quais, núcleo familiar, deficiência, incapacidade e idade, para fazer jus ao benefício. Notamos em todos que apesar de poucas, existem, controvérsias a respeito do tema, porém todas assentadas com decisões judiciais e doutrinarias. Embora o texto legal deixe bem claro, temos a elasticidade de entendimentos em favor do idoso e do impedido de alguma forma de provar seu sustento digno. Entraremos agora no quesito mais discutido, a questão da miserabilidade e da renda per capita. Vejamos. 5.1.3. Renda per capita Ponto mais alto de nosso trabalho, e por certo, o que existe maior controvérsia, se de um lado temos doutrinadores, poucos, que entendem que o requisito deve-se ter o entendimento legalista, e considerar para aquisição de benefício de prestação continuada, a renda per capita do grupo familiar, já elencado anteriormente, ser inferior à ¼ de salário mínimo, ou seja, atualmente em torno de R$ 115,00 (cento e quinze reais), de outro, temos vários, em sua vasta maioria, que apesar da ADIN 1232 onde o Supremo Tribunal Federal julgou o dispositivo como constitucional, doutrinadores e magistrados, concordam que essa regra pode e deve ser mais elástica, levando em consideração o estado de miserabilidade que se encontra o necessitado de modo a cumprir o preceito constitucional de amparo ao necessitado e manutenção da dignidade do mesmo. Assim, inicialmente, buscando amparo para nossa tese dissertativa, recorremos à jurisprudência onde o requisito de renda inferior a ¼ de salário mínimo foi afastado. Neste sentido temos: PREVIDENCIÁRIO - BENEFÍCIO ASSISTENCIAL - LEI Nº 8.742/93 - LEGITIMIDADE PASSIVA - PORTADOR DE DEFICIÊNCIA - RENDA FAMILIAR - HIPOSSUFICIÊNCIA - TERMO INICIAL. 1. (...) 2. Acrescente-se que a capacidade para a vida independente de que trata a LOAS tem a ver com o próprio sustento material, pois se trata de norma que visa à prestação da assistência social, em obediência ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, inciso III, da CF), e no caso, a Autora não pode trabalhar e necessita de ajuda de terceiros, como afirma na inicial, sendo de se concluir que não tem total autonomia para as tarefas da vida diária, principalmente as que exigem esforço físico. 3. (...) 4. Ante a prova carreada nos autos, é possível concluir pela hipossuficiência do núcleo familiar para prover a manutenção da parte autora, sendo de se admitir, na hipótese, a orientação disposta no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que enuncia: "Na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Além disso, a teor do art. 333, II, do CPC, cabe ao Réu comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor, e não há qualquer prova da existência de renda familiar que inviabilize a concessão do benefício. 5. O Colendo Superior Tribunal de Justiça vem corroborando a posição de que é devida a concessão do benefício assistencial ainda que a renda familiar ultrapasse o percentual do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93, em se tratando de estado de miserabilidade do requerente incapacitado para a vida independente e para o trabalho. 6. Não se trata , obviamente, de considerar inconstitucional o dispositivo que estabelece o requisito da renda per capita familiar superior a ¼ do salário mínimo (§ 3º do art. 20 da LOAS), até porque o Egrégio Supremo Tribunal Federal já concluiu pela constitucionalidade de tal preceito (ADIn 1232-1), mas de interpretá-lo de forma sistemática, isto é, considerando-o como parâmetro objetivo capaz de configurar a condição de miserabilidade daqueles que, atendidos os demais requisitos, recebem abaixo do mesmo, sem prejuízo de situações outras que revelam, a despeito de preciso enquadramento legal, a condição de hipossuficiência configurada. 7. (..). Data da Decisão 11/12/2007. Data da Publicação 04/03/2008. Assim, como afirma Daniele Muscopf Pedron, "o beneficio assistencial de prestação continuada, devido aos portadores de deficiência, deve ser tratado à luz dos preceitos assegurados pelo Estado social brasileiro que, de conformidade com sua base legal e princípios norteadores, assegurou ao individuo, mediante a prestação de recursos materiais essenciais, uma existência digna. De acordo com as diretrizes do Estado social, a assistência surgiu com o fim de diminuir as desigualdades sociais, prover os mínimos sociais e atender as necessidades básicas dos cidadãos, servindo a quem dela necessitar, conforme previsto na LOAS. Assim, a concessão do beneficio assistencial de prestação continuada tornou-se o instrumento por meio do qual o legislador constitucional possibilitou a inserção social e garantia de uma existência digna às pessoas deficientes de baixa renda. Entretanto, o potencial beneficiário deve estar atento ao critério da miserabilidade para a concessão do beneficio, visto exigir-se do portador de deficiência que comprove uma renda per capita familiar mensal inferior a ¼ de salário mínimo, para ter direito ao amparo. A fixação de tal requisito restringiu de modo extremo a camada social de pessoas portadoras de deficiência, e suas famílias, que seriam amparadas pelo auxilio constitucional. O critério da miserabilidade deixou à margem outras tantas pessoas que vivem em condições tão miseráveis quanto aquelas, isto é, as que recebem pouco acima do limite legal estabelecido. O mínimo existencial ou, conforme a Lei n. 8.742 de 1993, o mínimo social, seria baseado no direito às condições mínimas para existência humana digna, fruto de uma ação prestacional positiva do Estado. Tal lei determina, em seu art. 1º, que a assistência social deverá prover os mínimos sociais, visando o atendimento de necessidades básicas, pois se trata de um direito do cidadão e um dever do Estado . Dessa forma, o Estado tem o dever de promover os recursos materiais essenciais, garantindo o mínimo social e as necessidades básicas para uma vida digna. Entretanto, é mister não confundir essas duas garantias, que tentam afastar o cidadão da condição de pobreza. A garantia do mínimo social estaria ligada as condições mínimas para que se possa conceber a idéia de existência humana digna. Já as necessidades básicas seriam algo fundamental ao homem, na sua qualidade de ser social(cidadão). Analisando a questão, o jurista Potyara A. P. Pereira faz uma comparação e explica a diferença entre as duas garantias: "mínimo e básico são, na verdade, conceitos distintos, pois, enquanto o primeiro tem conotação de menor, de menos, em sua acepção mais ínfima, identificada com patamares de satisfação de necessidades que beiram a desproteção social, o segundo não. O básico expressa algo fundamental, principal, primordial, que serve de base de sustentação indispensável e fecunda ao que a ela se acrescenta. Por conseguinte, a nosso ver, o básico que na LOAS qualifica as necessidades a serem satisfeitas (necessidades básicas) constitui o pré-requisito ou as condições prévias suficientes para o exercício da cidadania em acepção mais larga. Assim, enquanto o mínimo pressupõe supressão ou cortes de atendimento, tal como propõe a ideologia liberal, o básico requer investimentos sociais de qualidade para prepara o terreno a partir do qual maiores atendimentos podem ser prestados e otimizados" . Com isso, o Estado social, ao garantir uma vida digna a seus cidadãos e,por conseqüência, o amparo social aos portadores de deficiência, considerando as necessidades básicas atinentes a qualquer cidadão, não deveria conceber que pessoas sobrevivam em condição de miséria. Entretanto, o critério de uma renda per capita inferior a ¼ de salário mínimo para traduzir o que seria miserabilidade foi contrariado pelo governo federal, visto que, mediante a Lei n. 9.533 de 10 de dezembro de 1997, foi estabelecido o programa federal de garantia de renda mínima, em que, para identificação das famílias pobres, utiliza-se o critério diferente do adotado pela assistência social até então. Por meio desse programa, municípios, com o apoio financeiro do governo federal, garantiriam renda mínima às famílias carentes, entendidas como aquelas cuja renda per capita seja inferior a ½ salário mínimo. Com a edição do referido programa, dentro outros, o governo se posicionou a respeito de quais famílias necessitam de amparo da assistência social, adotando uma postura mais coerente com os princípios do Estado democrático social de Direito. Nesses termos, não é o texto Constitucional brasileiro que fixa critérios de miserabilidade, e sim uma lei infraconstitucional, pois, se assim o fizesse a Constituição, estaria a negar seu núcleo essencial. Entretanto, o legislador infraconstitucional, ao editar a lei 8.742/93, restringiu em demasia a concessão do beneficio, ao prever limite tão expressivo. Tratando-se de um critério objetivo, regulado pela Lei Orgânica de Assistência Social, o Instituto Nacional do Seguro Social, sendo o órgão administrativo competente para analisar os requerimentos do amparo assistencial, utiliza-se de tal parâmetro para conceder, ou não, o beneficio assistencial de prestação continuada às pessoas portadoras de deficiência física ou mental." Faço das palavras da nobre colega as minhas palavras, afinal, se por um lado temos a lei 9.533/97, mais benéfica, que aponta como critério de miséria a renda per capita familiar no patamar de ½ salário mínimo, e por outro lado, a lei de amparo social, que aponta o patamar para ¼ de salário mínimo, com base em tudo o que vimos até agora, há que se utilizar o critério mais benéfico em prol dos cidadãos necessitados. Nesse compasso, temos a decisão abaixo: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTS. 20 E 21 DA LEI 8.742/93 (LOAS). PESSOA IDOSA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. RENDA PER CAPITA INFERIOR A ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO. CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE. LEIS N° 9.533/97 E 10.689/2003. CRITÉRIO MAIS VANTAJOS. RENDA MENSAL FAMILIAR PER CAPITA, SUPERIOR A MEIO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Renda Mensal Vitalícia será devida ao idoso, maior de 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou ao inválido que não exercer atividade remunerada, não for mantido por pessoa de quem dependa obrigatoriamente e não tiver outro meio de prover o próprio sustento, na forma do art. 20 da Lei 8.742/93. 2. As Leis n° 9.533/97e nº 10.689/2003, cujos beneficiários devem possuir renda mensal familiar inferior a ½ salário mínimo, estabeleceram critério mais vantajoso para análise objetiva da miserabilidade. 3. Deve ser estabelecido igual tratamento jurídico no que concerne à verificação da miserabilidade, a fim de se evitar distorções que conduzam a situações desprovidas de razoabilidade. Assim, deve ser considerada incapaz de prover a manutenção de pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ½ salário mínimo. 4. O fato da renda familiar per capita ser superior a ¼ (um quarto) do salário-mínimo não impede que outros fatores sejam considerados para a avaliação das condições de sobrevivência da parte autora e de sua família, fazendo com que a prova da miserabilidade necessária à concessão do benefício assistencial seja mais elástica. 5. (...). 6. (...). 7. (...). 8. (...). Data da Decisão: 09/02/2009. Data da Publicação: 04/05/2009. Ademais, necessário fazer menção ao trabalho de Fabio Cristiano Woerner Galle: "À míngua de plena eficácia, aguardou-se até o ano de 1993, precisamente até 7 de dezembro daquele exercício, para que o legislador constituído regulamentasse a garantia do salário mínimo aos portadores de deficiência a aos anciãos, o que acabou por fazer com a edição da Lei Nº 8.742/93, e depois do acertamento no novo regime previdenciário brasileiro (Leis nº 8.212/91 e 8.213/91), o qual, é bem verdade, já assegurava beneficio assemelhado destinado a viger exatamente até o advento da regulamentação do art. 203, V (renda mensal vitalícia - Art. 139 da lei 8.213/91, revogado pela Lei nº 9.528/97). Assim é que, desde então, os desassistidos financeiramente, reunindo as condições de (a) portador de deficiência ou de (b) maior de 65 anos (no comando atual do Estatuto do Idoso), fazem jus à percepção de um salário mínimo mensal, prestado pelo INSS, e suportado pelo orçamento da seguridade, contanto que não acumulem qualquer outra mercê de feição previdenciária, e que persistam na condição de necessitados (a lei determina a revisão da prestação a cada dois anos, a fim de avaliar-se a continuidade do quadro fático gerador - art. 21 da Lei nº 8.742/93). Pois bem, rendeu, e ainda rende, as mais inflamadas discussões, justamente o trabalho franqueado à seara ordinária de regulamentar o que seja o alcance da necessidade para fins do art. 203, V, e da Lei nº 8.742/93 - é dizer, quem faz, e quem não faz jus, ao salário mínimo. Eis aqui o ponto de nossa indagação. No particular, e segundo a lei vigente, art. 20, §3º, considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ de salário mínimo. Tem-se, assim, que a representação popular eleita, na altaneira tarefa de aquilatar o público alvo beneficio, definiu, dentre a pletora de critérios possíveis, que o necessitado economicamente seria o ancião e o portador de deficiência cuja família, em existindo a mesma, não percebesse, por cabeça, mais que a quarta parte do salário mínimo. Este fato, ao sentir de muitos, divorciou-se da real amplitude da assistência, tachando-se o trabalho de regulamentação de inconstitucional, o que não tardou a motivar a Procuradoria-Geral da República a ajuizar Ação Direta de nº 1232 perante o Supremo Tribunal Federal, julgada improcedente ainda no distante 27.08.1998". E continua: "(...) todavia, o certo é que não se resignaram as instâncias judiciárias locais, e isto claramente se extrai do repositório de decisões que dão pela possibilidade de examinar-se em juízo a necessidade no caso concreto, especialmente à luz da proporcionalidade/razoabilidade. Com efeito ensina a doutrina especializada que (1) uma lei pode ser abstratamente constitucional, mas, no caso concreto, pode ser tida como inconstitucional; (2) que a lei pode ser constitucional não presente (quando submetida ao julgamento, entenda-se), e no futuro pode ser tida por inconstitucional, bem assim que (3) é possível reconhecer-se a dupla revisão judicial, possibilitando às instancias inferiores, mesmo depois do pronunciamento do tribunal constitucional, conhecer da norma no caso concreto (via difusa), calcada no principio da proporcionalidade. Por fim, o judiciário federal identicamente age com acerto ao reconhecer que a necessidade é algo que o demandante pode comprovar no caso concreto, mesmo em se tratando de um núcleo de viventes cuja renda não se enquadre no permissivo do art. 20, §3º, da LOAS. Para que assim o faça, realmente não precisa desrespeitar a autoridade da decisão do Supremo Tribunal, pois este, como pretendemos já ter deixado claro, pronunciou-se em controle abstrato de constitucionalidade, e a norma realmente não apresentava qualquer dissintonia com o ordenamento. Situação muito diversa seria aquela em que a lei, julgada inconstitucional e aniquilada do sistema, ainda fosse aplicada por eventual recalcitrante. Não vemos nisso, com a vênia de quem pensa o contrario, qualquer julgamento contrario a lei, pois casos há em que um núcleo familiar percebe mais que o salário mínimo, e dispende, contudo, a majoritária parte dos ganhos com a provisão de criança deficiente. Basta atentar às máximas do mundo como ele é para saber-se que, não fosse suficiente a própria condição debilitada dos destinatários do texto constitucional (art. 203, V), ainda são requeridos gastos de vulto para com essas pessoas" . Para enfatizar, temos o parecer o Ministério Público Federal: "O requisito da renda familiar per capita inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo, previsto no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, não pode servir de empecilho à concessão do amparo assistencial ao idoso/deficiente que dele necessita. De fato, o dispositivo há de ser interpretado de acordo com a Constituição da República, notadamente o disposto em seu art. 203, V, o que não contraria o resultado da ADIn nº 1.232, julgada pelo STF, dada a ausência, naquele momento, do caráter dúplice ou ambivalente conferido às Ações Diretas de Inconstitucionalidade e às Ações Declaratórias de Constitucionalidade pela Lei nº 9.868/99 (art. 24); e mais, porque não se está aqui concluindo, de maneira peremptória, pela inconstitucionalidade do dispositivo legal, mas tão-somente dando a ele uma exegese condizente com a realidade jurídico-constitucional em vigor. Assim, caso o núcleo familiar em que inserido o postulante aufira renda per capita inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo, deve-se ter uma presunção absoluta de seu estado de pobreza. Acima disso, a presunção pela desnecessidade à percepção do benefício é relativa, devendo ser demonstrado tal estado pela parte requerente. Ainda no âmago da questão, e apesar do cancelamento da Súmula nº 11 da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, publicado no DJ de 12/05/2006, e da decisão proferida na Reclamação nº 2.503/RS, Rel. Min. Ellen Gracie (DJ de 1º/4/2005), a jurisprudência pátria, inclusive a do STF, parece caminhar no sentido de admitir que o critério de ¼ (um quarto) do salário mínimo (art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93) seja conjugado com outros fatores indicativos do estado de pobreza/miserabilidade do indivíduo e de sua família para a concessão do amparo assistencial (art. 203, V, CF). Na verdade, a decisão proferida na ADIn nº 1.232 precisa ser bem entendida, máxime em razão de a exegese da Lei nº 8.742/93 em face de a CF vir sofrendo, paulatinamente, câmbios substanciais, inclusive no âmbito do próprio STF, com a influência da legislação superveniente, a exemplo da Lei nº 10.836/04, que criou o Bolsa-Família; da Lei nº 10.689/03, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; da Lei nº 10.219/01, que criou o Bolsa-Escola; da Lei nº 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações sócio educativas. Esse quadro revela que o próprio legislador tem reinterpretado o art. 203, V, CF. Nesse sentido, a decisão proferida no âmbito da Reclamação nº 4.374, em 1º/02/2007, Rel. Min. Gilmar Mendes, que, por sinal, assinalou que 'entendimento contrário, ou seja, no sentido da manutenção da decisão proferida na Reclamação 2.303/RS, ressaltaria ao menos a inconstitucionalidade por omissão do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93, diante da insuficiência de critérios, para se aferir se o deficiente ou o idoso não possuem meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, como exige o art. 203, V, da Constituição.' No mesmo diapasão, a Súmula n° 01, da Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência dos JEF's da 3ª Região, recentemente editada, e que é resultado do julgamento do incidente de uniformização nos autos do Processo n° 2004.61.85.006521-0, sucedido em 29/06/2007 e publicado no DO de 13/08/2007. Eis a dicção da referida Súmula: "A renda mensal per capita de ¼ (um quarto) do salário mínimo não constitui critério absoluto de aferição de miserabilidade para fins de benefício assistencial". No caso em tela, a necessidade da postulante em receber o benefício é patente, sobretudo após a juntada do laudo de estudo social, que, com fidelidade, traçou o perfil social e econômico de sua família, constituída por 02 (duas) pessoas, a requerente e seu marido, Manoel Antonio Borges, conforme o disposto no art. 20, § 1º, da Lei nº 8.742/93 e no art. 16 da Lei nº 8.213/91. Principalmente em atenção ao volume das despesas que a atingem, no importe mensal de R$ 427,78 (quatrocentos e vinte e sete reais e setenta e oito centavos). Ou seja, em patamar significativo em face do rendimento global da entidade familiar, que, neste momento, restringe-se ao benefício previdenciário (aposentadoria por invalidez) percebido pelo marido da requerente, Manoel Antonio Borges, de 85 (oitenta e cinco) anos de idade, no valor de 01 (um) salário mínimo mensal (R$-465,00). Benefício esse que não deve ser considerado como rendimento da família para efeito de cálculo de sua renda per capita. Com essa operação, chega-se a uma renda per capita de R$ 0,00 (zero reais), o que coloca a requerente na faixa de presunção absoluta de pobreza/miserabilidade. Com efeito, não se pode descurar da regra do art. 34 da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do Idoso), aplicável por analogia. Assim, se a lei previu que o benefício de prestação continuada não seria computado para a concessão de outro benefício assistencial, não seria nada razoável que outros benefícios, mesmo os de natureza previdenciária, no mesmo valor (ou seja, até um salário mínimo), fossem considerados para fins de cálculo da renda per capita, independentemente de o respectivo titular ser idoso ou deficiente. Do contrário, haveria ofensa ao princípio da isonomia, na medida em que se estaria utilizando critérios diferenciados para situações similares. Acresça-se que tal regra há de ser estendida à pessoa com deficiência, sob pena de ofensa ao mesmo princípio (isonomia). Noutro falar, as regras da Seguridade Social devem ser aplicadas da mesma maneira para todos os benefícios da mesma espécie, bem assim devem incentivar as pessoas a procurar os benefícios previdenciários, e não o contrário. De observar, também, as características do imóvel onde reside o casal, apesar de ser próprio: construção em terreno pequeno e de esquina; ausência de quintal; sem acabamento; necessidade de reformas; mobiliário antigo). Ademais, não se pode perder de vista o apoio permanentemente prestado pelos filhos da requerente, nenhum deles, porém, dotado de capacidade financeira para suprir as necessidades da família, sobretudo na manutenção do lar. De qualquer maneira, todos os filhos já têm vida independente e não devem ser convocados a assumir uma responsabilidade atribuível ao Estado (= Poder Público). Vale dizer, o apoio prestado pela família (em sua acepção mais ampla) há de ser suplementar à atuação do Estado, detentor da tarefa de prestar o amparo necessário ao cidadão necessitado. A propósito do assunto, calha trazer à colação o lúcido ensinamento de Chaitz Scherkerkewitz, in RT 735/86: "(...) Não é possível transferir a responsabilidade do Estado (em cuidar de seus cidadãos) para a família (...) o encargo de sustento e manutenção do indivíduo possa ser trasladado pelo Estado para a família. Penso que é do Estado a obrigação de amparar o cidadão necessitado. Tal amparo está incluído no próprio direito à cidadania." O raciocínio trilhado neste parecer guarda consonância com o sistema de proteção integral do idoso, estampado na Lei nº 10.741/03 (art. 2º) e não excludente de todos os demais direitos fundamentais da pessoa humana. E, por falar em direitos humanos, convém reproduzir, em parte, artigo publicado no periódico Valor Econômico, de 09/12/2008, sob o título "Direitos Humanos Exigem Solidez", de autoria de Mary Robinson e Desmond Tutu: "Faz 60 anos amanhã que as Nações Unidas adotaram a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a primeira proclamação internacional da dignidade e direitos iguais de todas as pessoas. Até hoje, a Declaração Universal continua sendo o mais importante ponto de referência individual para discussão de valores éticos, que atravessa todas as linhas divisórias nacionais, ideológicas e éticas. A visão esclarecida da Declaração, de liberdade individual, proteção social, oportunidade econômica e deveres com a comunidade, porém, ainda não foi realizada. (...) Minorias sofrem estigmas, discriminação e violência em países desenvolvidos e em desenvolvimento. (...) A pobreza é nossa maior vergonha. Pelo menos um bilhão de pessoas muito pobres, 20% da humanidade, têm negados diariamente os direitos básicos e alimentos adequados e água limpa. Enquanto persistirem flagrantes desigualdades entre ricos e pobres não poderemos alegar que estamos fazendo progresso adequado no cumprimento das ambições estabelecidas há 60 anos. No momento em que registramos este aniversário, a questão é como proteger a dignidade e os direitos humanos inatos de todas as pessoas. Uma parte fundamental da resposta está nos sistemas mais eficazes de prestação de contas, de forma que os direitos sejam reconhecidos e as leis, cumpridas. Se lançarmos, porém, um olhar rigoroso ao que já foi alcançado ao longo das seis décadas passadas e ao que continua resistindo a todas as nossas tentativas fica claro também que isso não será o bastante. Os mais graves desafios, de discriminação, opressão, injustiça, ignorância, exploração e pobreza, não podem ser abordados apenas por meio da lei e da polícia. Se quisermos que as reformas sejam sustentadas e se quisermos assegurar que elas verdadeiramente protejam os direitos humanos, necessitamos de instituições de governo eficazes. Instituições precariamente equipadas ou corruptas representam um obstáculo básico para a efetiva proteção e promoção dos direitos humanos. Nos anos recentes, bilhões de dólares têm sido investidos por governos, empresas e instituições filantrópicas privadas no combate à pobreza nos países pobres. Milhões de pessoas se beneficiaram. Os países envolvidos, porém, reconheceram publicamente que, sem capacidade institucional muito melhorada - por exemplo, sistemas de saúde nacionais e locais competentes e bem dotados de recursos - o progresso adicional será limitado. Igualmente, bilhões de pessoas hoje não conseguem ter acesso aos seus direitos legais ou a protegê-los porque os sistemas responsáveis pelo cumprimento das leis e da ordem jurídica estão exauridos ou carecem de integridade. Mudar isso exigirá investimento em larga escala em tribunais, autoridades judiciais, polícia, sistemas prisionais, ministérios sociais e parlamentos, assim como em instituições nacionais de direitos humanos e outros órgãos oficiais de monitoramento. (...) Dispomos de melhores ferramentas para comunicar e exigir justiça na comparação com qualquer geração antes de nós. Temos metas globais e destinos em comum que nos vinculam. Agora precisamos de liderança, recursos, uma maior sensação de urgência e um compromisso com os esforços de longo prazo que devem ser dedicados para assegurar que os direitos consagrados na Declaração Universal sejam não só reconhecidos universalmente, mas também respeitados." Para finalizar, impinge transcrever o trecho mais relevante da parte conclusiva do laudo de estudo sócio-econômico, sintomático acerca do estado de precisão econômica por que passa a entidade familiar: "(...) Hoje com a idade e com a saúde debilitada já não possui condições de trabalhar e a aposentadoria do Sr. Manoel não é suficiente para manter as despesas da casa. Os filhos são casados, residem em Ibaté, são atenciosos, alguns são bem presentes, mas não possuem meios para ajudar financeiramente os pais. A Sra. Umbelina durante a entrevista se mostrou bastante doente, muito cansada e muito desanimada com a situação que enfrenta. Alega que esse recurso é a única forma de melhorar essa situação, pois hoje não pode comprar no supermercado tudo que falta na casa e que muitas vezes precisa escolher entre comprar alimentos ou medicamentos e que a situação não é ainda pior por receber, de um empresário, uma cesta básica todo o mês." (sic) Conclui-se, portanto, que a requerente, como idosa que é, não possui meios de prover a própria subsistência, nem de tê-la provida por sua família. Por essas razões, e com o propósito de oportunizar-lhe uma vida minimamente digna, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL opina pela procedência do pedido, inclusive com a antecipação dos efeitos da tutela de mérito, ante a confluência de seus requisitos legais (plausibilidade do direito invocado e perigo de demora na prestação jurisdicional efetiva)." (Grifo Nosso) Podemos notar que as decisões já têm sido mais benéficas para os necessitados, o que traz uma condição mais digna de vida, afinal a tradução para miséria, ou estado de miserabilidade é segundo o Dicionário Aurélio: "Miserável, digno de compaixão, próprio de quem é muito pobre; Miséria, estado deplorável, indigência, penúria." O propósito deste requisito, art. 20, §3º da Lei nº 8742/93, é de se estabelecer um nível de pobreza, a qual, a partir daí se considera a família capaz ou não de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou ancião. Tal nível de pobres é determinado mediante averiguação da renda por cabeça do núcleo familiar, já estudado anteriormente. A família, segundo o texto legal, é considerada necessitada se a renda em questão for inferior a ¼ de salário mínimo. É importante salientar que ao quebrar o critério legal para incluir outras pessoas no núcleo familiar, deve-se incluir as pessoas que realmente tragam receitas ou despesas para a família. Isso, porque a superação do critério deve ser baseada no caso concreto, como já observamos nos dizeres de Fabio Cristiano Galle. Devem ser demonstradas, por fatos concretos, todas a despesas e rendas que o núcleo familiar possui para demonstrar a real situação de necessidade da família. Ainda, vale observar a opinião de advogados militantes na seara previdenciária como Dr. Antonio Rodrigues de Lemos Augusto, advogado em Cuiabá, MT, que segue: "Trata-se de tema de grande interesse e alcance social. Quem milita nos Juizados Especiais Federais sabe disso. Para o INSS, conforme reportagem da assessoria de imprensa do Supremo Tribunal Federal em 30 de maio de 2005, "a vontade do legislador foi fixar objetivamente os critérios a serem satisfeitos pelo interessado em obter o benefício de amparo social" (In: www.stf.gov.br, Seção Notícias, 30/05/2005: "INSS questiona concessão de benefício assistencial a pessoas carentes"). O Instituto cita ainda a Adin 1232, em que o STF considera o art. 20, §3º, da Lei 8.742 como constitucional. Em divulgação pela imprensa, a direção do Instituto - no mês de maio - realçou que não se conformaria com as decisões que relativizam o art. 20, § 3º, da Lei 8.742. No entendimento, a meu ver adequado, dos tribunais em maioria o dispositivo legal deve ser visto em conciliação com a realidade fática, fundamentalmente através de perícia sócio-econômica. A questão já abraçada pela ampla jurisprudência é que a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da Lei 8.742, declarada pelo STF conforme alega o INSS, não dá ao dispositivo um cunho obrigatório e taxativo. Vejamos: "Apesar do Supremo Tribunal Federal ter declarado a constitucionalidade de aludido critério legal, em momento nenhum afirmou seja ele único e absoluto. Com efeito, traduz ele apenas uma hipótese objetiva de aferição da incapacidade da família em prover a manutenção da pessoa deficiente ou idosa, vale dizer, sendo a renda per capita da família inferior àquele marco legal, não se questiona sua situação de miserabilidade, o que, entretanto, não impede - caso a renda seja superior - seja ela aferida na situação concreto por outros meios, como é o caso dos autos, em que a condição de miserabilidade está vastamente comprovada, não só pela simples análise do orçamento doméstico (bastante onerado pela necessidade de cuidados constantes com a saúde do menor deficiente que sofre de problemas de refluxo gástrico) mas notadamente pelas conclusões do estudo sócio-econômico" (In: Voto do juiz José Pires da Cunha, 1ª Turma - MT, processo 2003.36.00.703302-2, Publicação: DJ-MT 27/08/2003 ) A jurisprudência supra está em consonância com a Súmula 11, que é parte da Jurisprudência das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais. Essa Súmula, da Turma Nacional de Uniformização, determina: Benefício Assistencial - A renda mensal, "per capita", familiar, superior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo não impede a concessão do benefício assistencial previsto no art. 20, § 3º, da Lei 8.742 de 1993, desde que comprovada, por outros meios, a miserabilidade do postulante. A Súmula 11 data de 05 de abril de 2004. E ressalte-se: Não se poderia afirmar, em hipótese alguma, que tal Súmula fere entendimento do Supremo Tribunal Federal, mas apenas demonstra que a lei em questão não pode ser vista com olhos extremamente positivistas, sem os pés no chão da realidade social brasileira. A própria Constituição Federal foi referência para a publicação da Súmula 11, bem como diversos acórdãos e a Lei de Introdução ao Código Civil. Sim, porque o art. 203, CF, caput, não trás limitações para a prestação da assistência social: Art. 203, CF - A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social (...). Também não há limitação no inciso V, do art. 203, CF, que lista como um dos objetivos da Assistência Social: Art. 203, V - A garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. Ora, não era vontade do legislador constituinte dar limitação à concessão do benefício, além da prova de necessidade. E uma leitura dos incisos do art. 203 demonstra o quanto o legislador constituinte queria que o dispositivo fosse abrangente. No próprio caput o legislador frisou que o recurso deveria ser pago independentemente da contribuição à seguridade social. Não pode, posteriormente, uma lei inferior querer dar taxatividade a uma limitação que não está expressa na Constituição, implantando uma leitura restritiva de um benefício social. A regulamentação do dispositivo constitucional, exigida no próprio art. 203, V, não deveria - pela vontade do legislador constituinte - gerar limitações além da prova de necessidade. Tal regulamentação deveria se ater aos procedimentos viabilizatórios da medida. O fato é que o entendimento do INSS fere o próprio princípio da Dignidade Humana, expresso no art. 1º, III, CF. Para o Instituto, o que interessa não é a garantia de que a família necessitada consiga efetivamente o montante para suprir as necessidades de manutenção do idoso ou do deficiente. E seria lacônico que, para tentar argumentar em prol da taxatividade do art. 20, § 3º, da Lei 8.742, o INSS falasse de seu déficit. Certamente, não foram os idosos ou os portadores de necessidades especiais os responsáveis pelo rombo na Previdência ou na Assistência Social. O que o INSS deveria era fazer uma leitura atenta do art. 20, §3º, da Lei 8.742, e observar que o limite de renda familiar ali determinado refere-se à presunção de necessidade econômica de quem percebe, mensalmente, até aquele montante. Não há, no dispositivo, vedação para quem percebe acima do montante, havendo apenas a necessidade de, em casos assim, ter a prova da necessidade econômica. Vejamos alguns acórdãos locais em Mato Grosso, que fazem referência a outras decisões pelo país: SEGURIDADE SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 20, § 3º, LEI 8.742/93. FAMÍLIA COM RENDA PER CAPITA SUPERIOR A ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO. SITUAÇÃO DE MISERABILIDADE COMPROVADA NO CASO CONCRETO. BENEFÍCIO DEVIDO.1. O art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 encerra apenas uma hipótese objetiva de aferição da incapacidade da família da pessoa deficiente ou idosa em prover-lhe a subsistência, o que, todavia, não impede seja ela auferida no caso concreto por outros meios. 2. Havendo tal comprovação, notadamente através de estudo sócio-econômico, o benefício é devido. 3. Recurso improvido.Em seu voto no processo supra, o juiz relator José Pires da Cunha lista a seguinte jurisprudência: PREVIDENCIÁRIO. RENDA MENSAL VITALÍCIA. CF, ART. 203, V,. LEI 8.742/93. RENDA FAMILIAR PER CAPITA SUPERIOR A ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO.1. A Lei 8.742/93, art. 20, § 3º, regulamentando a norma da CF, art. 203, V, quis apenas definir que a renda familiar inferior a ¼ do salário mínimo é, objetivamente considerada, insuficiente para a subsistência do idoso ou portador de deficiência; tal regra não afasta, no caso concreto, outros meios de prova da condição de miserabilidade da família do necessitado. 2. Recurso não conhecido (STJ, Resp 223.603/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 21.02.2000, pg. 163 - grifo nosso)." Assim sendo, para concluirmos esse tópico, temos que, correto entendimento sobre núcleo familiar, que a deficiência não necessariamente precisa ser total e completa, mas que impeça o beneficiário de prover o seu sustento digno, e que a renda per capita pode e deve ser alargada com base em parâmetros concretos de subsistência familiar. Então a seguir temos outras breves considerações e então nossa conclusão. 6. OUTRAS CONSIDERAÇÕES O beneficio assistencial, LOAS não poderá ser acumulada com outros benefícios da Previdência Social, tendo em vista o caráter assistencialista do beneficio. Esse beneficio é intransferível, e não gera portanto direitos a pensão por morte, ou seja, falecendo o beneficiário, cessará o beneficio. Ainda, a renda do curador do deficiente, ou do tutor do menor, ou da pessoa que acolher o idoso não será computada no cálculo da renda familiar per capita, dado que estes não se enquadram no dispositivo legal que elenca os familiares para efeito de cálculo. Também, o cônjuge separado de fato, terá direito ao beneficio assistencial, ainda que o ex-marido perfaça uma renda mensal alta, desde que, claro, atenda os demais requisitos exigidos. E por último, mas não menos importante, o beneficio assistencial não gera direito a bonificações anuais, como 13º salário. Há ainda, uma nova discussão, sobre o portador de HIV, sem base doutrinária, porém por analogia, entendemos, que aquele idoso, ou portador que não possua condição de prover o seu próprio sustento, deve ser igualado, pelo principio constitucional da isonomia, igualdade e dignidade humana, aos outros cidadãos incapazes de prover o seu próprio sustento, desde que, cumpra os critérios assentados no verbo legal. E por último, temos que o INSS, em estudo realizado no ano de 2008, estimou-se que em 2027, cerca de 25 milhões de pessoas farão jus ao beneficio LOAS. Atualmente existem cerca de 12 milhões de pessoas que preenchem o primeiro requisito para aquisição do beneficio, a idade superior a 65 anos. O que podemos esperar é uma vasta demanda de processos judiciais e administrativos a cerca da matéria em questão. 7. CONCLUSÃO O presente trabalho monográfico teve como objetivo geral, discorrer sobre a Assistência Social e sua função no Brasil, abordando mais especificamente os requisitos do art. 20 da Lei 8.740 de 1993, os princípios constitucionais que o delineiam e as demais leis, e ainda, breve estudo sobre o principio da dignidade da pessoa humana, e como o Estado tem o dever de zelar pelos seus. Restaram definidos e dissecados, os critérios exigidos para que o cidadão necessitado faça jus à obtenção do beneficio de prestação continuada, LOAS. Necessário se faz acrescentar o entendimento de magistrados que deferem o benefício em favor das classes mais humildes, mudando o conceito legal e concedendo a benesse aos que necessitam, com base em teses concretas, e não infringindo o preceito constitucional do dispositivo legal. Certo é que, tais cidadãos não necessitariam de amparo social, se no passado não fossem tolhidas as condições para que os mesmo contribuíssem para o seguro social desde outrora, ou que, talvez os mesmos, não tivessem seus direitos trabalhistas negligenciados, e atualmente, vivam as margens de uma vida digna, e apenas com a lembrança do que outrora foram. Pessoas que por infortúnios da vida, nasceram com deficiência congênita, e são impedidos de exercerem atividades normais e laborativa, ou que por acidentes perderam essa habilidades, e agora necessitam de ajuda estatal para não viverem a mercê da sorte. Com base no estudo, esperamos ter sido claros e inteligíveis na abordagem do tema, e, para finalizar o trabalho, recorro às palavras o sábio Rei Salomão em Provérbios bíblicos, "filho sábio é aquele que alegra o coração do pai, e o filho estúpido é o pesar de sua mãe. Quem trabalha com mão indolente será de poucos meios, mas a mão do diligente é a que enriquecerá a pessoa. 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Comentários e Opiniões

1) Marcelino (15/08/2011 às 22:21:58) IP: 189.58.110.16
Ainda nao li seu art...... mas aí vai a critica.... o concurseiro não consegue parar o tempo, por isso precisa correr contra ele.... seu art. a primeira vista parece tentar dar visão ampla... isto é bom... falta estruturação de tópico o que agilizaria o processo de apreenção e asimilação do conteúdo...humilde graduando registre-se


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