Reconhecimento ex officio da prescrição

O instituto da prescrição advém do decurso do tempo nas relações – ou seja, o lapso temporal atrelado à inércia ou mero desinteresse do titular de determinado direito criam-se ou extinguem-se (prescrição aquisitiva ou extintiva) poderes de fazer cumprir a norma legal que ampara determinado direito subjetivo. Trata-se, portanto, de uma pena ao negligente. A prescrição atinge a demanda no sentido material, no que se pode fazer ou não naquela hipótese para estabelecer a justiça, ou seja, obter ou não a tutela jurisdicional, e não no direito subjetivo em si – este, mesmo que decorrido o prazo prescricional continua a existir.

Para estabelecer a prescrição o Código Civil de 2002, com inspiração na dogmática alemã, partiu do conceito de pretensão, que é justamente o poder concedido pela ordem jurídica para exercer o direito, sem obstáculos ou oposições de quem quer. (PEREIRA, p. 682). Destarte, a prescrição gera a exceção, “técnica de defesa que alguém tem contra quem não exerceu, dentro do prazo estabelecido, sua pretensão”. (DINIZ, p. 387)

O instituto da prescrição foi criado então para que não haja inércia premeditada de alguma das partes, e assim, para que não haja paralisação do Poder Judiciário além de manter um dos princípios elencados no art. 5º da Constituição Federal de 1988, a segurança jurídica, assegurada de maneira superior até mesmo ao próprio princípio da justiça.

O texto apresentado faz críticas extremamente plausíveis e compreensíveis acerca da lei 11.280 de 2006, que passou a intitular que o juiz deve perpetrar o reconhecimento ex officio da prescrição – o que em tempos anteriores só ocorria em situações que houvesse o favorecimento de agentes absolutamente incapazes. Ao tornar possível a alegação de tal instituto de ofício, o legislador retirou do titular de um direito patrimonial, o direito de exercê-lo – viola de maneira colossal a autonomia privada, garantida constitucionalmente. Posteriormente, ainda surge o prejuízo do direito de renúncia da prescrição pelo mesmo titular, haja vista que a alteração ocorrida com a mudança do Código de Processo Civil não englobou totalmente a prescrição, ao manter a renúncia intacta.

Entretanto, um dos fundamentos para justificar o câmbio provocado pela lei da prescrição, seria, como já foi dito anteriormente, uma forma de punição para o titular do direito, que devido ao seu não-exercício em relação à matéria – presume-se deste modo o seu desinteresse – fez com que o mesmo perdesse uma pretensão que poderia ser alegada em juízo (Dormientibus non succurrit jus).

Se o titular manteve-se passivo perante uma violação a um direito seu - atrofia-se sua capacidade de agir de acordo com um prazo estabelecido em lei - deixe que essa violação permaneça. Tal arguição baseia-se especialmente no princípio da justiça, extremamente presente no ordenamento jurídico brasileiro, mas também pode ser fundamentado no princípio da igualdade e equidade, visto que a não-alegação de um titular com a conseqüente permanência do seu direito de pleitear ação, o diferiria dos demais titulares que contestassem a violação de um direito de que lhe pertence a titularidade.

Outra tese defendida para justificação da alegação de ofício da prescrição se motiva em um dos princípios-base da Constituição Federal Brasileira, a segurança jurídica. A ciência do Direito estabeleceu com os institutos que são dependentes diretos do decurso temporal – prescrição e decadência - a não-eternidade dos direitos. O juiz adquire então legitimidade para alegar de ofício a prescrição com o intuito de preservar a conformidade jurídico-social, a constância das relações tuteladas, “a manutenção da harmonia social e o encerramento das incertezas temporais” (GOMES, p.445)., vindo a se tornar assim, mais um veículo com a finalidade de garantir a organização e segurança perante o Poder Judiciário e assim, o bem-estar da sociedade – princípio da socialidade.

Cria-se então uma questão que deve ser analisada: deve prevalecer o princípio da autonomia privada e da liberdade ou o princípio da segurança jurídica juntamente com o da igualdade/equidade, da socialidade e o princípio da justiça em si?

Trata-se obviamente de uma análise extremamente delicada, haja vista que confrontam em uma mesma situação princípios que preservam a individualidade dos agentes e em uma outra vertente, princípios que preservam a socialidade.

O ligamento dos princípios sustentadores da Constituição Federal e do ordenamento jurídico brasileiro – segurança jurídica, igualdade/equidade, socialidade e justiça trata da proteção do Estado na tutela dos interesses gerais e da harmonia social que, consequentemente trariam mais segurança jurídica e colocariam fim às suscetibilidades às dúvidas que surgissem.

A junção dos princípios citados, na prática, daria amplo poder ao magistrado em alegar de ofício a prescrição, já que o objetivo maior do Direito é a resolução dos conflitos, para que assim, a sociedade permaneça sempre em paz, harmonia social.

Em contrapartida, de acordo com o princípio da autonomia privada em ligação com o princípio da liberdade prevalecem os interesses das partes integrantes, o que no caso, concede-lhes a faculdade de declarar ou não a prescrição. A preferência da primeira opção configuraria inconstitucionalidade da lei 11.280, tendo em vista a violação da autonomia privada.

Sob essa perspectiva, deveria ser declarada a inconstitucionalidade da lei da prescrição. Este argumento, como já foi exposto anteriormente, tem como princípio basilar a autonomia privada, que protege a vontade dos particulares quando estes firmam negócio jurídico estabelecido. Esta propositura, obviamente, é válida – pois a Carta Magna resguarda os particulares de acordo com o princípio da autonomia privada (que, por sua vez, têm como base princípios como o da liberdade).

Em contraposição, o fim, o objetivo perseguido por todo o ordenamento jurídico brasileiro e por uma grande parte dos mesmos ao redor do mundo, é o bem estar da sociedade como um todo como já foi ressaltado em parágrafos anteriores. Pelo fato de o Brasil se tratar de um país declaradamente democrático e sua Constituição abrigar normas e princípios de algumas correntes de pensamento (como por exemplo proteção da socialidade – base do pensamento socialista), deve-se sobrepor a socialidade à individualidade. Ou seja, a lei 11.280 de 2006, que permite a alegação de ofício da prescrição, especialmente para proteção da tranquilidade social em geral, haja vista que esse é o objetivo perseguido pelo Direito.