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 Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:

Osmar Fonseca
Monografias Outros Direito do Cidadão

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO DE PROVA PENAL

Texto enviado ao JurisWay em 04/12/2009.

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OSMAR FRAGOSO FONSECA
 
 
 

 

 
 
 
 
 
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO DE PROVA PENAL

 

 

 

 

 

UNIVERSIDADE CATÓLICA DOM BOSCO/MARCATO

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL

CAMPO GRANDE - MS

2009

OSMAR FRAGOSO FONSECA

 

 

 

 

 

 

 

 

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO DE PROVA PENAL

 

 

 

Monografia apresentada à Universidade Católica Dom Bosco/Marcato, como exigência final para obtenção do título de especialista em Direito Penal e Processual Penal, sob a orientação do Professor Prof. José Manfroi e do Prof. Lamartine Ribeiro.

 

 

 

 

 

 

 

 

CURITIBA – PR

2009

 

Este documento corresponde à versão final da monografia intitulada  INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO DE PROVA PENAL  e apresentada por OSMAR FRAGOSO FONSECA à Banca Examinadora do curso de Pós-Graduação da Universidade Católica Dom Bosco, tendo sido considerado aprovado.

 

 

BANCA EXAMINADORA

 

 

______________________________________________

                                             Prof.  José Manfroi   -  Prof. Lamartine Ribeiro

Orientadores

 

___________________________________

Profª(º) .........................................................

 

Examinador(a)

 

__________________________________________

Profª(º) .........................................................

 

Examinador(a)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

“A Justiça sustenta numa das mãos a balança que pesa o DIREITO, e na outra, a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é a força BRUTAL; a balança sem a espada é a IMPOTÊNCIA do direito”

Rudolf Von Ihering ( 1818-1892 )

AGRADECIMENTOS

 

 

 

Agradeço a Deus por ter me orientado na escolha do tema, por sua presença sublime em minha vida e por seu amor incondicional, e tornado possível a realização desse trabalho.

À minha mãe, que está no Céu junto ao bom e misericordioso DEUS, pois sem o seu estímulo, incentivo e encorajamento jamais teria a oportunidade de ingressar nesta Douta Universidade, e, por conseguinte, concluir este trabalho, e estar na reta final da conquista de um sonho acalentado por toda nossa Família.

Ao meu pai e irmãos, pelas orações a mim dedicadas; pois mesmo de longe torciam pelo meu sucesso.

De modo particular e especial agradeço ao Professor-Orientador Paulo Calgaro de Carvalho pela magnífica, valiosa e dedicada orientação que me foi dada ao longo de todo desenvolvimento deste Trabalho de Conclusão de Curso.

Enfim a todos que de forma direta ou indiretamente ajudaram na realização de todo trabalho de pesquisa, principalmente ao amigo Joaquim Dutra e à Doutora Gilda Nascimento.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

RESUMO

 

O artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, assegura a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelece para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Nota-se, assim, que a Constituição Federal elevou o sigilo das comunicações à condição de garantia fundamental e cláusula pétrea, nos termos do artigo 60, § 4º, IV. Entretanto, com a preocupação da necessária proporcionalidade que deve existir em todos os ordenamentos, a Constituição estabeleceu que, em determinadas situações devidamente previstas em lei, seria possível realizar uma invasão nessa esfera de intimidade. Decorridos quase oito anos desde a promulgação da Constituição, entrou em vigor a lei que regulamenta o dispositivo mencionado. Assim sendo estão inclusos no direito à intimidade a tutela a que a intimidade não venha a sofrer agressões, nem venha a ser divulgada. Assim, no âmbito da intimidade encontram-se dois aspectos: 1.º a invasão; e 2.º a divulgação, sendo que ambos consistem em agressões, não havendo, desse modo, razão para distinguir tais esferas privadas, pois se tratam mais de momentos de um único direito. Não sobejando dúvidas acerca do direito à intimidade, imanente a todo ser humano, cabe expor que este, contudo, como todo direito fundamental, sofre limitações (reduções, diminuições, mas não eliminação).

Palavras- Chave: Interceptação Telefônica. Prova Penal.  Prova Ilícita. Direito à Intimidade.

 


ABSTRACT

 
The article 5º, of the Federal Constitution of 1988, assures the inviolability of the secrecy of the correspondence and the telegraphic communications, data and the telef6onicas communications, saved, in the last case, for judicial order, in the hypotheses and the form that the law establishes for ends of criminal inquiry or criminal procedural instruction. It is noticed, thus, that the Federal Constitution raised the secrecy of the communications to the condition of basic guarantee and stony clause, in the terms of article 60, § 4º, IV. However, with the concern of the necessary proportionality that must exist in all the orders, the Constitution established that, in definitive situations duly foreseen in law, it would be possible to carry through an invasion in this sphere of privacy. Passed almost eight years since the promulgation of the Constitution, the law entered in vigor that regulates the mentioned device. Thus being the one is enclosed in a right to the privacy the guardianship that the privacy does not come to suffer aggressions, nor comes to be divulged. Thus, in the scope of the privacy two aspects meet: 1.º the invasion; e 2.º the spreading, being that both consist of aggressions, not having, in this manner, reason to distinguish such private spheres, therefore is more than moments about an only right. Doubts concerning the right to the privacy, the all human being, does not fit to display that this, however, as right all basic, it suffers limitations (reductions, reductions, but not elimination).

 

Key-Words: Interception telephonic. Proof penal. Proof illicit. Law intimacy.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SUMÁRIO

 

INTRODUÇÃO.......................................................................................................................10

 

1 O DIREITO À PROVA E O DIREITO À INTIMIDADE...............................................12

    1.1 DA PROVA PENAL......................................................................................................12

          1.1.1 Conceito, finalidade e meios de prova penal.....................................................12

          1.1.2 Objeto e ônus da prova penal.............................................................................15

    1.2 O DIREITO À PROVA NO PROCESSO PENAL........................................................18

          1.2.1 O direito à prova no contraditório e ampla defesa..........................................18

          1.2.2 Verdade formal e verdade real (material).........................................................19

          1.2.3 Sistemas acerca da apreciação da prova penal.................................................21

    1.3 A INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS......................23

          1.3.1 Do limite ao direito à prova................................................................................23

          1.3.2 Das provas ilícitas por derivação.......................................................................25

          1.3.3 Da admissibilidade ou não das provas obtidas por meios ilícitos...................26

    1.4 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS............................................................................28

          1.4.1 Conceito, classificação e finalidade dos direitos fundamentais......................28

          1.4.2 Natureza jurídica e relatividade dos direitos fundamentais...........................29

    1.5 O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO À INTIMIDADE......................................................30

          1.5.1 Considerações gerais..........................................................................................31

          1.5.2 A tutela constitucional da intimidade no Brasil...............................................31

 

2 A RESPEITO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA................................................34

    2.1 HISTÓRICO DO INSTITUTO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NO

          BRASIL.........................................................................................................................35

    2.2 O REGIME JURÍDICO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS APÓS A

          CF/88.............................................................................................................................34

    2.3 DIREITO INTERTEMPORAL E ABRANGÊNCIA DA LEI Nº.  9.296/96...............39   

    2.4 DO CONCEITO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA..........................................40

          2.4.1 interceptação: considerações gerais..................................................................41

          2.4.2 Distinção entre interceptação telefônica, escuta e gravação clandestina.......42

    2.5 DA NATUREZA JURÍDICA DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA......................45

 

3  INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO INSTRUMENTO ADMISSÍVEL      

    DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA.....................................................................................46

    3.1 DOS CRITÉRIOS PARA O DEFERIMENTO DO PEDIDO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA..........................................................................................................................46

    3.2 DO PEDIDO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.................................................47

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................................................49

 

REFERÊNCIAS......................................................................................................................51

 

 

 

 

 

 

 


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

INTRODUÇÃO

    

 

O homem, ser complexo formado de corpo e espírito, é social. Realiza-se na comunidade. Necessidades naturais levam-no a exteriorizar o que está na sua intimidade. A comunicação é vital, algumas vezes, simplesmente para se expressar e outras vezes para se realizar, quando o homem enfrenta a impossibilidade de, isoladamente, alcançar seus fins. O ser humano revela o seu interior e muitas vezes não quer a transmissão do revelado a terceiro. Tem direito à reserva daquilo que exteriorizou e o confidente o dever moral de manter oculto aos demais o conteúdo da revelação.

Com efeito, se a pessoa só fosse pessoa pelo reconhecimento da sociedade não haveria nenhuma razão para que se respeitasse a sua intimidade e vida privada. No entanto, a verdade é precisamente o contrário: a sociedade é para a pessoa, não a pessoa para a sociedade. Como já se viu noutros temas, as pessoas têm deveres muito concretos para a sociedade, mas entre estes deveres não está incluído a sua anulação, a desaparição da sua personalidade.

Assiste-se, no mundo contemporâneo, à perda progressiva da individualidade. E, além disso, percebe-se a massificação do homem como um fato social.

A justiça brasileira mostra-se preocupada a respeito, procurando proteger cada homem através da personalidade. Nestes direitos, são valores impostos à sociedade a integridade física e moral, consubstanciadas na vida, no próprio corpo e no do parente falecido, na honra, no nome, na liberdade, na imagem e na intimidade ou privacidade. Diante da indiscutível importância que possuem, são direitos necessários, intransmissíveis, irrenunciáveis e vitalícios.

Dentre esses direitos destaca-se um que vem sendo nas últimas décadas mais fortemente atingido em sua estrutura. É o direito à privacidade, intimidade ou recato.

O objetivo deste trabalho é fazer uma análise das hipóteses de admissibilidade dos resultados da interceptação telefônica como prova no processo penal, abordando tal questão sob tríplice aspecto: doutrinário, legislativo e jurisprudencial, dentro do contexto jurídico nacional.

O problema da pesquisa constitui-se basicamente no aspecto de se verificar detalhes acerca da disciplina das interceptações telefônicas, e em quais situações é possível admiti-las com prova, na esfera de um processo criminal.

A relevância de um estudo com base nesses tópicos está voltada para o fato de que todos os indivíduos estariam sujeitos a ter a sua vida íntima devassada, sem restrições, não fosse a existência de regras disciplinadoras da matéria. O conhecimento de aspectos relacionados ao tema é de incontestável importância para a busca de aprimoramento dos profissionais de Direito.

A análise de artigos da Constituição Federal de 1988, de várias obras doutrinárias e de algumas jurisprudências atinentes ao tema em questão foi parte da estratégia de coleta de dados aptos a fornecer embasamento para o desenvolvimento do que foi proposto, o que foi realizado básica e fundamentalmente através de consultas em livros e revistas especializadas, além de incursões em endereços eletrônicos (Internet) que puderam oferecer auxílio.

Sendo assim, no contexto a quem se insere o presente estudo o capítulo 1, vem apresentar o direito a prova e o direito à intimidade no âmbito da legislação brasileira.

No segundo capítulo serão apresentadas algumas anotações a respeito da interceptação telefônica, seus conceitos e definições;

No terceiro capítulo será analisado o enfoque central e tema do presente estudo a interceptação telefônica como instrumento admissível de produção probatória;

Assim, o presente trabalho monográfico será baseado na técnica de documentação indireta abrangendo a pesquisa documental e bibliográfica em livros, artigos de revistas, legislação, jornais e web sites, que tratam do assunto em questão de modo a comprovar todas as premissas apontadas no seu tramitar.

 


1. O DIREITO À PROVA E O DIREITO À INTIMIDADE

 

 

                 Inicialmente já nos deparamos com uma difícil tarefa de conciliar esses dois direitos fundamentais, mas que em algum momento, no caso concreto, um ou outro deverá ser afastado.

                 E no decorrer deste capítulo discorreremos acerca das possibilidades da aplicação concreta dos direitos fundamentais – direito à prova no processo penal e o direito à intimidade – ambos são tutelados pela CF/88 e abordados a seguir.

 

 

1.1  DA PROVA PENAL

 

                 A prova penal é a ferramenta básica, fundamental e indispensável para haver uma apuração no mínimo justa processualmente para as partes.

                 Por essa razão é que toda a atividade desenvolvida pelos litigantes no processo tem por finalidade trazer aos autos provas capazes de reconstituir historicamente o fato inquinado de criminoso, de tal maneira que seja possível criar, no espírito do julgador, uma clara certeza acerca dos acontecimentos.

                 E para tanto as partes têm a obrigação de observar limites legais rígidos para que possa então a prova ser admitida no processo penal.

 

 

1.1.1        Conceito, finalidade e meios de prova penal

 

 

Ante a importância conceitual específica da prova penal, sua finalidade e os meios persecutórios de sua obtenção são de solar importância que se enfileire pelas considerações de doutrinadores, que com profundidade, lecionam acerca do tema sob comento.

A partir de então, faz-se de máxime importância o destaque da origem da palavra prova, bem como, sua significação. Nesta esteira, doutrina Nucci (2003, p.327) que:

O termo prova origina-se do latim – probatio – que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele derivando o verbo provar – probare – significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiências, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar.

 

Assim, como ensina José Frederico Marques (1998, p. 253), “a prova é, assim, elemento instrumental para que as partes influam na convicção do juiz e no meio de que este se serve para averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegações”. As partes tem a incumbência de provar, mister salientar que o juiz como supedâneo auxiliar de sua convicção, pode produzir as provas que entender necessárias para a elucidação dos fatos (CPP, art.156).

Hélio Tornaghi (1995, p.267) define como sendo prova, em primeiro lugar, ”atividade probatória, isto é, o conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros (testemunhas, peritos etc.) e até pelo juiz, para averiguar a verdade e formar a convicção deste último (julgador)”.

Conforme Tourinho Filho (2002, p.448), provar:

É antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la.Entendem-se, também, por prova, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz visando a estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos. É o instrumento de verificação do thema probandum.

 

Nesta seara, é salutar mencionar que para o juiz declarar a existência ou a inexistência da responsabilidade penal e, sentenciar uma reprimenda penal condenatória a um acusado específico é obrigatória e imprescindível à demonstração clara e inequívoca de fatos delituosos, conduta típica de que o acusado seja o autor, ou seja, é por meio do rol probatório que se faz possível a concretização de um julgamento. 

Ainda, no que se refere à prova, ensina José Frederico Marques (1998, p.253): “A prova é, assim, elemento instrumental para que as partes influam na convicção do juiz e no meio de que este se serve para averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegações”.

Portanto, conforme Luiz Francisco Torquato Avolio (1995, p.20): pode-se dizer que “a prova é o elemento integrador da convicção do juiz com os fatos da causa, daí sua relevância no campo do direito processual”.

                     De extrema maestria, a definição de prova de Antonio Carlos de A. Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, na obra Teoria Geral do Processo, trazida por Luiz Francisco Torquato Avolio (1995, p.20): “o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo”, ressaltando que “embora vários temas sobre a prova venham às vezes tratados na lei civil, trata-se de autêntica matéria processual – porque falar em prova significa pensar na formação do convencimento do juiz, no processo”. (p.310).

Consoante ao exposto conclui-se, portanto, que a prova tem como finalidade a formação inequívoca da convicção do magistrado, pois não se pode conceder ao juiz o poder de julgar de forma aleatória e não fundamentada, considerando-se que, o processo penal “é rigoroso na exigência que se deva provar tudo quanto concerne á existência do crime, à pessoa dos seus autores e á realidade da responsabilidade destes.”(ESPÍNOLA FILHO, 2000, p.490).           

Neste mesmo sentido, torna-se relevante mencionar as palavras de Greco Filho (1999 p. 196):

A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico; sua finalidade é prática, qual seja convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado.

E ainda, complementando, “é tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à comprovação da verdade que se procura no processo.” (TOURINHO FILHO, 2002, p.450).

Há uma tendência de autores de confundirem a própria definição de prova como meio de prova. Este, por sua vez, “é tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à comprovação da verdade que se procura no processo”.(TOURINHO FILHO,1995, p.206).

São todos os recursos, diretos ou indiretos, utilizados para alcançar a verdade dos fatos no processo. Para Olmedo apud Filho ( 1995, p.207), é o método ou procedimento pelo qual chegam ao espírito do julgador os elementos probatórios, que geram um conhecimento certo ou provável a respeito de um objeto do fato criminoso. Os meios de prova podem ser lícitos - que são admitidos pelo ordenamento jurídico – ou ilícitos – contrários ao ordenamento. Somente os primeiros devem ser levados em conta pelo juiz.  Em relação aos meios ilícitos, é preciso destacar que eles abrangem não somente os que forem expressamente proibidos por lei, mas também os imorais, antiéticos, atentatórios à dignidade e à liberdade da pessoa humana e aos bons costumes, bem como os contrários aos princípios gerais de direito. 

O Código de Processo Penal brasileiro disciplina alguns meios de prova, como por exemplo, a pericial, a testemunhal, a documental e os indícios, os quais são denominados de meios legais.  Entretanto, tal enumeração, não é taxativa, podendo servir de prova outros meios não previstos em lei, como, por exemplo, filmagens e fotografias, denominadas de provas inominadas.  (CAPEZ, 2001, pp. 248 e 245). 

Segundo Capez (2003, p.255) enfileira-se nesta linha, conforme abaixo transcrito:   

Em primeiro lugar, a título de esclarecimento, convém salientar que o meio de prova compreende tudo quanto possa servir, direita ou indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no processo.  Assim, temos: a prova documental, a pericial, a testemunhal, etc.

 

É salutar frisar, todavia, que não vigora absolutamente o princípio da liberdade da prova.  Tanto as leis processuais como as materiais restringem o direito probatório.  A não-taxatividade encontra obste nos meios que atentem contra a moralidade ou violem o respeito à dignidade humana.

 

1.1.2  Objeto e ônus da prova penal

 

No tocante ao objeto da prova no processo penal são todos os fatos principais ou secundários que exijam apreciação e comprovação; quanto à sua finalidade, é formar a convicção do juiz para proferir uma decisão de mérito. (NOGUEIRA, 2000, P.61).  Dessa maneira, “somente os fatos que possam dar lugar à dúvida, isto é, que exijam uma comprovação é que constituem objeto de prova.” (TOURINHO FILHO, 2002, p.449).

Ainda, na esteira da teoria da prova, quanto ao seu objeto, faz-se importante a definição de seu objeto, ante ao fato de que a prolação de uma sentença, nada mais é, que a confirmação da convicção do julgador quanto à veracidade dos fatos. Sobre tais fatos é que a prova deve se restringir, detidamente, e, somente, sobre eles pode-se dar lugar á duvida. Por esta razão que os fatos impertinentes e os que não sopesam sobre a decisão da lide penal devem ser eliminados do âmbito da prova in concreto.

Assim Nucci (2004, p.32), o objeto da prova, essencialmente são os fatos, que as partes pretendem demonstrar. De âmbito formal a parte deve fazer prova quanto á existência e conteúdo de um preceito legal, desde que se trate de norma internacional, estadual ou municipal (nestes últimos dois casos, ou em caso de unidade da Federação diversa daquela onde está o magistrado), bem como no que tange  a estatutos e regras internas de pessoas ou personalidades jurídicas. São probatórios ainda, regras de experiência, porque, na essência, são fatos reiterados.

Assim, exemplificando, se o Ministério Público imputa a Tício a prática do crime de homicídio doloso qualificado por motivo fútil, o objeto da prova é o homicídio, a morte da vítima por motivo insignificante desproporcional entre o crime e sua causa moral. (RANGEL, 2000, p.67).

Em procedimento diverso do que ocorre no processo civil, na instrução processual penal brasileira os fatos sem controvérsia, admitidos ou aceitos pelas partes necessitam ser provados, ou seja, é vedado ao juiz, tão somente, considerar os fatos como verdadeiros apenas porque as partes sem divergir, admitiram-nos.  Explica MENDES (1999, p.82) que partes “são sujeitos em posições antagônicas [...]; as partes têm o poder-ônus de desenvolver todos os raciocínios e argumentações com vista ao esclarecimento de suas pretensões.” Dessa forma, não se exclui do objeto da prova o fato incontroverso admitido pelas partes, mas que o juiz criminal não esta obrigado a admitir. “Assim, a confissão, que se trata de prova importante, deve ser examinada pelo juiz”. (NOGUEIRA, 2000, p.191).

Contudo, não precisam ser provados os fatos axiomáticos, também chamados intuitivos, que são evidentes por si mesmos. Exemplo: preensão de objetos e instrumentos do crime com o próprio acusado independe de comprovação a não ser pela apreensão.

Preleciona Nogueira, (2000, p.191), acerca do tema:

Os fatos notórios são aqueles do conhecimento de certas pessoas de determinado meio. Assim, não é preciso provar que a colheita de milho, arroz e feijão é feita em determinada época do ano; que as datas comemorativas de feriados se dão nos dias já previstos.

Também os fatos presumidos não precisam ser provados. Como ensina Júlio Mirabete (2000, p.250), “presumir é tomar como verdadeiro um fato, independentemente de prova, levando-se em conta aquilo que em geral acontece. Distingue-se a presunção absoluta (juris et de jure), que não admite prova em contrário, da presunção relativa (juris tantum), que pode ser afastada quando há prova que a contradiz. Exemplos da primeira são a presunção da imputabilidade do agente embriagado voluntária ou culposamente (art.28,II, do CP) e a inimputabilidade do menor de 18 anos (art.27); da segunda, a presunção de violência em determinados crimes contra os costumes (art.224).

Existem também as presunções legais, que ensejam a punição por mera desobediência ao preceito legal, como regras de presunção de perigo abstrato (p.ex., dirigir perigosamente, dirigir sem habilitação etc.), presentes nas infrações de perigo, que não podem ser reprovadas.

Em sede de ônus da prova, de primeiro plano, é de relevância mencionar que a palavra ônus é oriunda do latim “ônus”, cujo significado é carga, fardo ou peso.

Pode-se dizer que Ônus da prova é, “o encargo que têm os litigantes de provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos.” (CAPEZ, 2003, p.256). Nesta linha de análise, por conseguinte, o termo “ônus da prova” quer significar o encargo de provar. Consoante a premissa, cabe as partes produzi-las e apresentá-las ao julgador, para que aceite suas argumentações, tornado-as como sua convicção, para que quando ao sentenciar, adote como parâmetro de decidir uma das teses apresentadas e corroboradas.

Nesta banda, ensina Mirabete (2000, pp.263, 264):

Numa perspectiva subjetiva, ônus da prova (ônus probandi) é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal.

O ônus da prova incumbe a quem faz a alegação, conforme princípio dominante em nosso processo (art. 156). Ao acusador cabe provar as alegações relativas ao fato delituoso, ou seja, os fatos constitutivos, como a tipicidade e a autoria, sendo que o dolo se presume e a culpa deve ser provada.

Em outro vértice, do ponto de vista objetivo, assevera-se que o ônus da prova está voltado para o magistrado, que deverá analisar todas as provas contidas nos autos, independentemente de quem as tenha produzido. Isto porque o juiz não tem ônus, mas a atribuição institucional de decidir. (GRECO FILHO, 1999, p.43).

Nesta forma, admite-se, portanto, que a atividade probatória não se faz obrigatória processualmente, mas tem-se como faculdade, ou na técnica processualista, “num ônus, ou seja, a posição cujo exercício jurídico conduz seu titular a uma condição mais favorável.” (CAPEZ, 2001, p.249).

Nesta linha, mister se faz a diferenciação entre obrigação e ônus. Ônus não é dever, pois este é uma obrigação, cujo não cumprimento acarreta uma sanção. Quanto ao ônus de provar, trata-se do interesse da parte que alega o fato possui de produzir prova ao juiz, visando fazê-lo crer na sua argumentação.

Assim sendo, Mirabete (2000, p.264) entende que:

No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuricidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da “inexistência do fato”, se pretender a absolvição nos termos do artigo 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime. Deve comprovar a forma de inobservância da cautela devida no crime culposo:  imprudência, negligência imperícia;  bem como o dolo que no mais das vezes, é presumido diante da experiência de que os atos praticados pelo homem são conscientes e voluntários,  cabendo ao réu demonstrar o contrário.  A este também cabe a prova de elementos subjetivos que o possam beneficiar (violenta emoção, relevante valor moral ou social etc).

A regra de que o ônus da prova da alegação incube a quem a fizer não é, aliás, absoluta, pois “o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”  (art.156, 2ª parte) ou “ordenar diligências para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade” (art. 502, caput).

E assim sendo, o juiz não poderá determinar produção probatória por ato meramente de liberalidade e capricho, quando de fatos não vinculados aos autos, devendo restringir-se a uma área de atuação por ele próprio delimitada em que serão realizadas as provas, com o objetivo de evitar o rompimento do princípio da imparcialidade do juiz.  (CAPEZ, 2001, p.65).

 

1.2 O DIREITO À PROVA NO PROCESSO PENAL

 

                   O direito à prova no processo penal é imprescindível tanto para a defesa quanto para o Ministério Público. Sem a qual qualquer das partes ficaria totalmente impossibilitada de efetivar o seu direito de defesa ou de acusação.

                 O sistema processual brasileiro possibilita todas as garantias para que o processo se desenvolva regularmente e com todas as garantias inerentes ao contraditório e a ampla defesa. 

                 Passemos então a discorrer acerca desse importante instrumento para o deslinde jurídico penal.  

 

1.2.1 O direito à prova no quadro do contraditório e da ampla defesa.

 

Constituição Federal, art. 5º, LV, - “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes...”.

A atividade probatória representa o momento central do processo. Estritamente ligada à alegação e indicação dos fatos, visa a oferecer ao juiz a demonstração da verdade dos fatos deduzidos ou levados ao conhecimento em juízo – ou, mais precisamente – de tal grau de verossimilhança de modo a poder excluir razoavelmente as incertezas (AVOLIO, 1995, p.76)

De outra banda, deve-se frisar que contraditório e ampla defesa perfazem uma mesma garantia processual, pois não pode existir ampla defesa sem contraditório e vice-versa.( CARVALHO, 2004, p.63).

Desta forma esposa Avolio (1995, p.22) que:                    

O princípio do contraditório, assim, corresponde ao princípio da igualdade das partes, dentro do processo, que terão as mesmas oportunidades de serem ouvidas, apresentar provas, e influir, enfim, no convencimento do juiz. Mas não se trata de uma mera identificação com a igualdade formal. A igualdade no processo, é entendida modernamente no seu sentido substancial, de par conditio , ou  paridade de armas; ou seja, como princípio de equilíbrio de situações, que se revelam recíprocas entre si, da mesma forma que se colocam, no processo penal, as atividades dos órgãos de acusação e de defesa.

A dogmática constitucional acarreta os princípios do contraditório e da ampla defesa, e como tal, não podem deixar de ser considerados e adotados no curso regular de um processo penal instaurado.

 

1.2.2 Verdade formal e verdade real (material)

 

Em termos da ciência processualista, para o caso em estudo, processualista penal, os termos verdade formal e verdade real (material) se fazem de máxime importância ideológica e tecnicamente, bem como se faz, aqui, antes de se adentrar na conceituação específica, estabelecer a diferença entre verdade e certeza. Nesta seara, doutrina Grinover (1996, p.21) desta forma:

[...] verdade, em geral, é a conformidade da noção ideológica com a realidade; a crença na percepção desta conformidade é a certeza. Ela é, portanto, um estado subjetivo da alma, podendo não corresponder à verdade objetiva. Certeza e verdade nem sempre coincidem: por vezes, tem-se certeza do que objetivamente é falso; por vezes duvida-se do que objetivamente é verdadeiro. E a mesma verdade que aparece certa a uns, a outros parece duvidosa, e, por vezes, até mesmo falsa a outros.

       O princípio da verdade real, que também se denomina verdade material, como originariamente concebido, diz respeito ao poder-dever inquisitivo do juiz penal, tendo por objeto a demonstração da existência do crime e da autoria.

No processo penal, o juiz tem o dever de investigar como os fatos se passaram na realidade, não se conformando com a verdade formal constante dos autos. (CAPEZ, 2003, p.87).

Nesta vertente, de acordo com Nogueira (2000, p.194),

“O princípio da audiência contraditória ou simplesmente princípio do contraditório, que domina todo o processo, pois não é somente a audiência que deve ser contraditória, mas todo o processo criminal; assim, cabe à parte contrária manifestar-se sobre toda a prova que for produzida no processo”.

     O princípio da liberdade da prova é uma lógica do princípio da verdade real, pois o juiz tem como premissa sempre a verdade dos fatos que lhe são cabíveis, óbvio que parece que tem toda a liberdade de agir, com o fim de reconstruir o fato praticado e aplicar a ele norma jurídica que for cabível.

Assim, na busca da verdade, deve o juiz desenvolver as atividades necessárias, com o escopo de dar a cada um aquilo que, efetivamente, a ele pertence; porém, sua atuação encontra limites previstos em lei.

    A liberdade da prova, portanto, não é absoluta, pois muitas das vezes o juiz estará coarctado em sua pesquisa sobre a verdade dos fatos. O fundamento desta limitação está em que a lei considera certos interesses de maior valor do que a simples prova de um fato, mesmo que seja ilícito. Pois os princípios constitucionais de proteção e garantia da pessoa humana impedem que a procura da verdade utilize-se de meios e expedientes condenáveis dentro de um Estado Democrático de Direito.

Por vezes é de costume fazer menção do conceito de verdade real ao processo penal, onde é mínimo o poder dispositivo das partes em relação ás provas. Em contrapartida a este, moldou-se um conceito de verdade formal, ligado ao processo civil, onde seria absoluta a disponibilidade do objeto do processo e dos meios de prova. Estabelece-se assim, a antítese “material-formal”, que é criticável, quer do ponto de vista terminológico, quer do ponto de vista substancial. (AVOLIO, 1995, p.128).

Em face desta dicotomia, razão assiste a Avolio (1995, p.129), quando assevera:

A dicotomia verdade material/verdade formal, que poderia resultar simplesmente imprecisa, mas não provocadora de sérias conseqüências negativas, transformou-se em algo mais grave, acabando por prejudicar a teoria e a prática penais. É que segundo uma posição, o postulado básico sobre o qual se alicerça todo o sistema processual penal é oferecido pelo critério da proeminência da pretensão punitiva, como expressão da autoridade estatal, e pelo princípio da procura da verdade material.

A moderna doutrina processualista penal, hodiernamente entende que a definição de verdade real ou material está sendo vencida por um novo conceito de verdade judiciária, ou, verdade forense, se o objetivo de alcance nos autos é a verdade a ser alcançada pelos sujeitos processuais, se esta emergir de um procedimento submetido ao crivo do contraditório e da ampla defesa, com os critérios de admissibilidade e de exclusão de provas devidamente observados, estar-se-á diante de uma verdade judiciária. (MENDES, 1999, p.32).

 

1.2.3 Sistemas acerca da apreciação da prova penal

 

Pertence ás partes a iniciativa de enunciar os fatos e de produzir as provas de suas alegações (art.156). Ao juiz cabe atribuir-lhes o valor que merecem daí decidindo sobre a procedência ou improcedência do pedido. Por mais complexa que seja a norma jurídica a ser aplicada, ou por mais complexa que seja a situação de fato, não pode o juiz declinar da jurisdição. (NORONHA, 1999, p.34).

Neste norte de pensamento, Capez (2003, p.257) colaciona que:

valoração da prova nada mais é do que o juízo valorativo exercido pelo magistrado em relação ás provas produzidas, emprestando-lhes a importância devida, de acordo com a sua convicção. Esse momento coincide com o próprio desfecho do processo.

No caso da avaliação das provas, cita-se três sistemas orientam a conclusão do juiz: o sistema da livre apreciação ou da convicção íntima, o sistema da prova legal e o sistema da persuasão racional. (NORONHA, 1999, p.37)

Entende-se que segundo o sistema da livre apreciação ou da convicção íntima, tem o juiz ampla liberdade de decidir, convencendo-se da verdade dos fatos segundo critérios de valoração íntima, não depende do que consta dos autos ou de uma fundamentação de seu convencimento. Decide-se por convicção íntima ou livre apreciação pura o Tribunal do Júri. Não é fundamentado aos jurados as razões de seu convencimento, nem está em pauta como formaram sua convicção. (NORONHA, 1999).

É salutar destacar que esse critério era o utilizado nos tempos mais remotos, em que eram admitidas as ordálias ou os juízos de Deus, bem como os duelos judiciários, nos quais as testemunhas se digladiavam até o juiz proferir uma decisão. (MENDES, 1999, p.45).

O sistema da íntima convicção foi assim abandonado, pois se revelou em verdadeiro atentado contra o indivíduo, deixando-o ao prudente arbítrio do juiz.

Diante disso, o legislador, desconfiado do juiz, passou a dizer a ele qual seria o valor de cada prova, não lhe dando margem para a discricionariedade.

Assim, os sistemas das regras legais ou da certeza moram do legislador ou, ainda, chamado de prova tarifada, significa dizer que todas as provas têm seu valor prefixado pela lei, não dando ao magistrado liberdade para decidir naquele caso concreto, se aquela prova era ou não comprovadora dos fatos, objetos da lide. (RANGEL, 2000, p.66).

No terceiro sistema, sistema da livre (e não íntima) convicção, da verdade real, do livre convencimento ou da persuasão racional: equilibra-se entre os dois extremos acima mencionados.  O juiz tem liberdade para formar a sua convicção, não estando preso a qualquer critério legal de prefixação de valores probatórios. No entanto esta liberdade não é absoluta, sendo necessária a devida fundamentação. (CAPEZ, 2003, p.209).

Desse modo, constata-se que o sistema adotado em nosso ordenamento jurídico atende, como bem explica Capez (2001, p.215), “ às exigências da busca da verdade real, rejeitando o formalismo exacerbado, e impede o absolutismo pleno do julgador, gerador do arbítrio, na medida em que exige motivação.”

 

1.3 A INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS 

 

Nesse tópico discutiremos acerca da admissibilidade ou não das provas ilícitas, bem como teceremos alguns comentários sobre as diferenças entre prova ilícita e prova ilegítima.

Ainda hoje gerador de acalorados debates acadêmicos e jurisprudenciais, e que a todo momento são colocados à prova no direito penal brasileiro.

 

1.3.1 Do limite ao direito à prova

 

No curso do processo penal, busca-se reconstruir o fato tido como criminoso, segundo a doutrina pátria majoritária.

Nesta perspectiva, todas as provas são admissíveis, inclusive aquelas denominadas como inominadas, as não previstas no ordenamento jurídico. (MIRABETE, 2000). Porém, não é lícito ao juiz ou as partes violar normas legais, ou ainda macular os meios morais.

O art. 5º, LVI, da Constituição Federal dispõe que: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícitos”. “Daí advém a expressão “prova proibida”, defesa ou vedada”, entendendo-se como tal toda aquela que não pode ser admitida nem valorada no processo. (CAPEZ, 2003, p.245).

O próprio Estatuto Processual Penal brasileiro restringe o uso de alguns tipos de prova. O artigo 155 preceitua: “no juízo penal, somente quanto ao estado de pessoas, serão observadas as restrições á prova estabelecida na lei civil”. Então, desta maneira, a prova do casamento e da morte, por exemplo, se faz apenas com a apresentação das respectivas certidões, não sendo válido nenhum outro meio de prova. O artigo 158 prevê que nos crimes que deixarem vestígios deverá ser elaborado exame de corpo delito, de forma direta (perito) ou indireta (testemunha), não sendo suprido até pela confissão do próprio acusado. O artigo 406 do Código de Processo Penal Brasileiro em seu inciso 2º veda a produção de prova documental na fase de apresentação de alegações escritas, no procedimento do júri. Em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, o artigo 475, do mesmo estatuto, reza que durante os debates em plenário, é proibida a produção e leitura de qualquer documento, ainda que essencial, se não tiver sido dado conhecimento à parte contrária com, no mínimo, três dias de antecedência. (CAPEZ, 2001, p.86).

Esclarece Marques, (1998, p.271):

Limitações várias, decorrentes dos princípios constitucionais de proteção e garantia da pessoa humana, impedem que a procura da verdade lance-se mão de meios condenáveis e iníquios de investigação e prova, além de outros fundados em superstições, crendices ou práticas não mais consagradas pela ciência processual.

Coíbe, portanto, todos e quaisquer métodos de obtenção de prova que possam transgredir o direito à integridade física e psíquica da pessoa, ou melhor, as garantias constitucionais em geral, de acordo com (TOURINHO FILHO, 1995, p.49).

A doutrina Pátria, de maneira ampla, num sentido de abranger todo e qualquer tipo de prova inadmissível no processo, vem utilizando a terminologia “prova ilícita”, não obstante, muitos doutrinadores valem-se de expressões variadas, tais como: prova proibida, prova ilegal, prova ilegalmente obtida, prova ilícita, prova ilicitamente obtida, prova ilegitimamente obtida.

Neste norte, faz-se necessário diferenciar as provas ilegítimas das ilícitas. Desta maneira, manifestando-se sobre o tema, Aranha (1994, p.33), afirma: “Logo, prova proibida, conceito genérico, é toda aquela que é defesa, impedida mediante uma sanção, impedida que se faça pelo direito. A que deve ser conservada à distância pelo ordenamento jurídico”.

Neste diapasão, Mirabete, (2000, p.260):

Fala-se na doutrina, de prova ilícita, “prova ilegitimamente admitida, “prova ilegítima”, “prova obtida ilegalmente” etc. Em resumo, a prova é proibida toda vez que caracterizar violação de normas legais ou de princípios do ordenamento de natureza processual ou material. Com fundamento nesta conceituação, dividem os autores as provas em : ilícitas, as que contrariam as norma de Direito Material, quer quanto ao meio ou quanto ao modo de obtenção; e ilegítimas, as que afrontam normas de Direito Processual, tanto na produção quanto na introdução da prova no processo.

Nesta linha, quando a prova for vedada, por ter sido produzida com afronta a normas de direito material, será chamada de ilícita. (CAPEZ, 2003, p.248).

Portanto, há uma limitação para obtenção da verdade real, ou seja, os limites interpostos ao direito à prova, estes parâmetros deverão constituir-se em formas e meios de provas moralmente escrupulosos, com a finalidade das regras probatórias serem vistas como normas que resguardam os direitos da sociedade, mas em respeito também aos direitos fundamentais dos indivíduos, como por exemplo, o direito à intimidade. (MENDES, 1999, p.49)

 

 

 

1.3.2 Das provas ilícitas por derivação

 

Outro questionamento que surge inserido no contexto desta monografia, diz respeito ao problema da prova ilícita por derivação, que é àquela que foi obtida de forma lícita, mas a partir da informação extraída de uma prova ilicitamente produzida, assim define Capez ( 2003,p.252):

As provas ilícitas por derivação como sendo:  aquelas lícitas em si mesmas, mas produzidas a partir de um fato ilícito. Por exemplo: um documento é apreendido em um domicílio, em diligência de busca e apreensão, sem prévia ordem judicial. A prova será considerada ilícita. Entretanto, a partir dessa prova ilícita, não utilizada no processo, chega-se a testemunhas e a outros documentos regularmente produzidos (provas lícitas em si mesmas). Essas últimas não poderão ser aceitas, uma vez que contaminadas pelo vício de ilicitude em sua origem, o qual atinge todas as provas subseqüentes. Serão ilícitas todas as demais provas que dela se originaram.

Conclusão maior se extrai do nosso Estatuto Processual penal que dispõe: “a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam, ou seja, conseqüência”. (CAPEZ, 2003, p.252).

Neste raciocínio, a doutrina pátria majoritária, advoga que de nada adiantaria ser defesa a produção de provas por meios ilícitos se fossem admitidas as contaminadas pelo vício da prova original, e de forma inadmissível alicerçando um édito condenatório, estimulando desta forma, á atividade ilícita.

Sói ressaltar-se, que o “fato de o Supremo Tribunal Federal não acolher as provas ilícitas não gera nulidade no processo, que pode ser julgadas mediante o exame das demais provas, escoimadas as ilícitas. (MENDES, 1999, p.98).

 

1.3.3 Da inadmissibilidade e da admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos

 

Nos dias de hoje, pode-se afirmar, que a doutrina majoritária sinaliza para a inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícitos, por inadmissível afronta as normas e princípios constitucionais.

De acordo com Mirabete (2000, p.230), existem três teorias a respeito da prova ilícita:

1ª) Teoria da admissibilidade, para qual somente as provas ilegítimas, que resultam da violação de uma norma processual, é que estão vedadas e podem ser rejeitadas. Assim, os violadores de uma norma material respondem pela violação, mas a prova colhida tem validade.

2ª) Teoria da inadmissibilidade ou da rejeição, que tem por base o princípio da moralidade dos atos praticados pelo Estado e de que se a prova é ilícita ofende ao direito, não sendo, assim, admissível.

3ª) Teoria da proporcionalidade, que procura buscar um certo equilíbrio entre os interesses sociais e o direito fundamental do indivíduo.

A teoria da proporcionalidade é perfeitamente defensável, pois tendo em vista o interesse social ou público, deve este prevalecer sobre o particular ou provado, que não deve ser protegido pela tutela legal, quando faz mau uso do seu direito. (MIRABETE, 2000, p.111).

Deste modo, ainda que a Constituição da República Federativa do Brasil estabeleça em seu artigo 5º, LVI, a inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícitos, esta disposição legal estatuída deverá ser interpretada, na fumaça da boa hermenêutica, sob o crivo da teoria da proporcionalidade, adequando-a ao caso concreto, ainda que em desacordo com os direitos individuais, protegendo desta forma a sociedade, que não pode ficar a mercê de marginais organizados, praticantes de crimes de difícil elucidação, ante tal recusa de provas.

Na contramão dos doutrinadores que equilibram pela teoria da proporcionalidade a admissibilidade das provas ilícitas, temos Tornaghi (1995, p.41), assinalando que a prova colhida ilicitamente pode ser admitida, em juízo, tão somente como indício do qual o julgador poderá inferir determinadas conclusões.

Avolio (1995, p. 58), define a teoria da proporcionalidade como sendo, a teoria da proporcionalidade ou da razoabilidade, também denominada teoria do balanceamento ou da preponderância dos interesses, consiste, pois, exatamente, numa construção doutrinária e jurisprudencial que se coloca nos sistemas de inadmissibilidade da prova obtida ilicitamente, permitindo em face de uma vedação probatória, que se proceda a uma escolha, no caso concreto, entre os valores constitucionalmente relevantes postos em confronto.

Neste norte, Luis Gustavo Grandinetti de Carvalho (2004, p.76), com sede nas correntes doutrinárias acerca da prova ilícita, muito bem leciona:

A primeira corrente se fundamenta basicamente na expressão male captum, bene retentum para justificar a admissibilidade processual de prova obtida ilicitamente, sem prejuízo das sanções penais, civis, ou administrativas que acaso tenha incorrido aquele que a obtém de forma ilícita, já que existe total independência entre o direito processual e o direito material. Para essa corrente o ato anterior da captação da prova, embora ilícito, não tem o condão de nulificar ou contaminar os atos posteriores, principalmente o da produção da prova, que é lícito em si.

A segunda corrente tende a não admitir a produção de prova ilícita com fundamento na unidade de ordenamento. Se a obtenção da prova viola uma norma, não importa se processual ou material, o fato é que o ordenamento jurídico foi violado e este não pode aproveitar o que lhe foi contrário.

A terceira corrente busca no Direito Constitucional o ponto de equilíbrio do sistema, sustentando que a prova ilícita só não deve ser admitida se violar norma constitucional ou um princípio geral da Constituição. Dentro dessa corrente, surgiu uma variação que vai ganhando força cada vez mais, e que consiste em admitir a prova, mesmo ilícita, se for a única forma de proteger outro valor fundamental. Trata-se de sopesar os interesses protegidos constitucionalmente e admitir a prova ilícita se sua produção for indispensável para a salvaguarda de outro interesse tutelado e mais valioso. É o chamado critério da proporcionalidade (Alemanha) ou da razoabilidade (Estados Unidos). (MARQUES, 1998, p.109)

Pulsa mencionar, igualmente, que a doutrina e a jurisprudência tem aceitado, quase que por unanimidade, a aplicação do princípio da proporcionalidade sob a ótica do direito da defesa. A prova produzida em favor do acusado deve ser admitida, ainda que produzida ilicitamente, pois, neste caso, a regra da exclusão da prova ilícita colide com direitos individuais garantidos constitucionalmente no processo penal: a ampla defesa e a presunção da inocência.

 

 

 

 

1.4 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

Neste tópico abordaremos as questões atinentes aos direitos fundamentais insculpidos na Constituição da República harmonizando-se com outros direitos fundamentais que igualmente devem ser rigorosamente observados pelo aplicador do direito.

Faremos uma incursão analítica, detalhada e profunda acerca de todos os seus elementos dos direitos fundamentais.

 

1.4.1 Conceito, classificação e finalidade dos direitos fundamentais

 

São direitos e garantias fundamentais os mecanismos jurídicos usados para deterem sustentação e harmonia entre os poderes do estado, e as funções de cada um deles; como também ensejam as principais tutelas dos direitos fundamentais na proteção do indivíduo no abuso do poder por parte de órgãos do estado (CF, Art. 5) (CF, Arts. 52, I, 62, 68, 96 e outros).

A constituição ressalta os direitos concernentes à vida, liberdade, igualdade, segurança e a propriedade (Art. 5, caput), os quais ensejam inúmeros desdobramentos ao longo dos 78 itens deste, valendo consultar também o parágrafo 2º.  (GRINOVER, 1999, p.66)

 

1.4.2 Da natureza jurídica e da relatividade dos direitos fundamentais

 

Para Hamilton (2001, p.59), mediante ritos processuais específicos, tais direitos são protegidos devidamente, primados por sua garantia relativa dos direitos individuas ou coletivos, tomemos, por exemplo, o Habeas Corpus (CF, Art. XLVIII), não sendo propriamente um direito, mas a proteção ou garantia constitucional a um direito (Jusmamendi et abulandi) dentre outros. Podemos ressaltar que o estabelecimento de constituições escritas está diretamente ligado à edição da declaração de direitos do homem, com estabelecimento de limites, proibindo ingerências na esfera jurídica individual, exigindo também dos poderes públicos de forma a evitar agressões lesivas, incorporando assim os direitos fundamentais com eficácia e aplicabilidade.

Para Nogueira (1993, p.65), a inserção dos direitos fundamentais na Constituição faz com que eles sejam analisados em várias dimensões, sejam elas formais ou materiais. Formalmente, essa fundamentalidade constitucional tem as seguintes conseqüências:

a) enquanto normas fundamentais são normas colocadas num grau superior da ordem jurídica;                                                                                             b) como normas constitucionais estão submetidas aos processos agravados de revisão constitucional;                                                                                                            c) como normas incorporadoras de direitos fundamentais passam, muitas vezes, a constituir limites materiais da própria revisão (art. 159/b da Lei Constitucional);                                                                                                 d) como normas dotadas de vincularidade imediata dos poderes públicos constituem parâmetros materiais de escolhas, decisões, ações e controle dos órgãos legislativos, administrativos e jurisdicionais.

Já a fundamentalidade material, no dizer de Canotilho apud Capez (2003, p.196), insinua que o conteúdo dos direitos fundamentais é decisivamente constitutivo das estruturas básicas do Estado e da sociedade. Ela fornece suporte para:

 - A abertura da constitucionalização a outros direitos, também fundamentais, mas não constitucionalizados, isto é, direitos materiais, mas não formalmente fundamentais;

                    - A aplicação a esses direitos só materialmente constitucionais de alguns aspectos do regime jurídico inerente a fundamentalidade formal;

                   - A abertura a novos direitos fundamentais, daí falar-se, em princípio, em cláusula aberta ou da não tipicidade dos direitos fundamentais.

Para Hamilton (2001, p.54), os direitos fundamentais cumprem um conjunto de funções que se podem sintetizar nas seguintes:

Função de defesa ou de liberdade – eles visam, num plano jurídico-objetivo estabelecer normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo-os de interferirem na esfera jurídica individual dos cidadãos assim como implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa):

                  - Função de prestação social – significa, em sentido restrito, o direito do particular a obter alguma coisa do Estado (saúde, educação, segurança social);

                  - Função de proteção perante terceiros – esta função impõe ao Estado um dever de proteção dos cidadãos perante terceiros, como sejam, a proteção do seu direito à vida perante eventuais agressões, o direito de inviolabilidade de domicílio, o direito de associação, etc.;

                   - Função de não discriminação – esta função advém do princípio da igualdade consagrada na constituição. Ela visa assegurar que o Estado trate os seus cidadãos como cidadãos iguais, aplicando-se estas funções aos direitos, liberdades e garantias pessoais (ex. não discriminação em virtude da religião), aos direitos de participação política (ex. o direito de acesso aos cargos públicos), aos direitos dos trabalhadores (ex. direito ao emprego e à formação profissional) bem como aos direitos a prestações. (GRINOVER, 1999, p.79).

 

1.5 O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO À INTIMIDADE

 

A intimidade guarda relação com a vontade individual, com a necessidade de se expor e, igualmente, de se retrair frente aos demais homens, guardando para si, assim necessitando, seus pensamentos, seus desejos, suas informações pessoais.

Analisaremos a possibilidade de afastar-se momentaneamente o direito à intimidade. Porque, importante ressaltar que não há direito absoluto, mas ainda que assim consideremos, não resta afastado o âmbito mais interno da personalidade do indivíduo a ser assegurado por regras ou princípios.

 

1.5.1 Considerações gerais

 

Os textos das Constituições anteriores a 1988 o direito à intimidade sempre esteve presente, embora de forma implícita, enquanto a Constituição Federal de 1988 o traz de maneira expressa determinando no art. 5o, X, que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Assim, o direito à intimidade consiste na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano.

Segundo Mirabete (2002, p.65), os conceitos de intimidade e vida privada, constitucionalmente consagrados, apresentam grande interligação, porém, diferenciam-se por ser, o primeiro, menos amplo que o segundo, encontrando-se, portanto, no âmbito de incidência deste. Desta forma, o conceito de intimidade refere-se às relações subjetivas e de foro íntimo das pessoas, como as relações familiares e de amizade. Já o conceito de vida privada engloba todos os relacionamentos das pessoas, inclusive os objetivos, como relações de trabalho, estudo etc.

 

1.5.2 A tutela constitucional da intimidade no Brasil

 

 

No entendimento de Alvim (1996), no Estado moderno existem normas jurídicas tutelando o sigilo da correspondência, a inviolabilidade de domicilio, a divulgação indevida da imagem e outras manifestações do direito a intimidade, a interrogação que se coloca nos ordenamentos onde não se tutela o direito a intimidade é aquela de estabelecer se realmente existe um direito geral a intimidade, ou se tal direito deva entender-se circunscrito aos casos expressamente previstos pela lei.

Segundo Pawlowsky (2001, p.32):

A doutrina e a jurisprudência, marcando múltiplas e contínuas diretrizes, resultado de cuidadosos estudos e interpretações, ainda não conseguiram assinalar os limites ou a abrangência do direito a intimidade,em uma sociedade atormentada por transformações que abalam fundamentalmente uma ordem de valores sobre a qual o homem vem estruturando sua existência, as naturais dificuldades para a elaboração de um conceito que determine os elementos característicos de um direito em desenvolvimento adquirem feições ainda mais complexas.

Um breve exame da evolução social destaca a proteção da pessoa física nas sociedades primitivas Esta proteção alcança a propriedade imóvel quando surge a sociedade sedentária, dedicada a agricultura. Em etapa posterior, provocados pela crescente amplitude das relações entre os grupos, surgem o nome da família e a identidade pessoal. Os direitos da personalidade cujos contornos são elaborados a partir do século XIX têm ainda como antecedentes o progresso da escrita e da alfabetização, a criação dos serviços postais e posterior proteção da correspondência. Este processo histórico vai gradativamente evoluindo, ate o momento em que o desenvolvimento industrial vem determinar às condições que tornariam possível a idéia de um direito a intimidade, como atualmente a concebemos.

Por outro lado, a evolução dos direitos da personalidade, entre os quais se coloca o direito a intimidade, parece historicamente apoiada na doutrina do direito natural, nas diversas declarações de direitos do homem e,finalmente,em seu reconhecimento pelo Estado.Assim esses direitos adquirem as condições de liberdades publicas.

Quando se observa o Estado fortalecendo sua presença no meio social, fenômeno acompanhado pelo gradativo declínio da ideologia liberal, as liberdades passam a ser tuteladas pelo poder político. Surgem as liberdades públicas, incorporadas ao direito positivo, colocado pelo Estado.

Se o direito está, efetivamente, colocado na retaguarda dos fatos sociais, existe então uma necessidade de inversão. A lei não deve apenas proteger a pessoa contra uma realidade que violenta seus valores íntimos, mas evitar que o processo de violência tecnológica acabe destruindo o que ainda pode ser preservado, como a personalidade humana.  (MIRABETE, 2000, p.109)

Para Alvim (1996, p.121) de qualquer forma, na medida da evolução da sociedade humana, as declarações de direitos, os congressos, conferências e os princípios gerais do direito internacional vão reunindo condições no sentido de pressionar os Estados que deixam de proteger devidamente os direitos da personalidade.

        

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2                A RESPEITO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

 

Neste capítulo apresentaremos alguns conceitos e paradigmas utilizados pela doutrina e jurisprudência pátria, no que se refere à interceptação telefônica utilizada no Brasil como meio de prova no processo penal.

Apontaremos alguns julgados com base nos quais poderemos balizar e analisar toda a celeuma em torno da espinhosa regulamentação e aplicação no direito brasileiro da interceptação telefônica.

 

2.1 HISTÓRICO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NO BRASIL

 

A partir do império, as constituições brasileiras sempre garantiram o sigilo absoluto da correspondência e das comunicações de forma aparentemente absoluta. Não foram previstas quaisquer exceções nos textos constitucionais, a não ser na constituição de 1.937 que, em seu artigo 122, VI, determinava “a inviolabilidade do domicílio e de correspondência, salvo as exceções expressas em lei”. (STRECK, 1997, p.33)

Anteriormente à Constituição Federal de 1988, a interceptação telefônica, apesar de sua relevância, nunca contou no nosso ordenamento jurídico com um estatuto próprio, específico e, principalmente, descritivo. Na constituição de 1.946 não havia nem sequer referência à comunicação telefônica. No entanto, entendia-se que estava compreendida na garantia do artigo 141, § 6º, que disciplinava a inviolabilidade do sigilo de correspondência.

Este sigilo de correspondência era interceptado pela doutrina em sentido amplo, de molde a amparar a correspondência telefônica e a telegráfica, que só passaram a merecer proteção expressa a partir de Carta de 1967, com a redação inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas. Paralelamente, estava em vigor o artigo 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei nº 4.117/62, que dispunha “Art. 57. Não constitui violação de telecomunicação:                                II- o conhecimento dado: e) ao juiz competente, mediante requisitação ou intimação deste.”

Esse texto era questionado em face da Constituição então vigente, eis que garantia o sigilo das telecomunicações sem qualquer ressalva, de modo que a possibilidade de requisição judicial não teria guarida constitucional.

Todavia, havia dúvidas acerca do real alcance do citado artigo 57, inc. II, e. Por exemplo: Min. Sepúlveda Pertence[1], “o que o Código, no preceito lembrado, erigiu em excludente da criminalidade foi à transmissão ao juiz competente do resultado de interceptação já efetivada, o que pressupunha obviamente a licitude da escuta, que, no regime de 1.946 e nos subseqüentes, se cingia, em princípio, às hipóteses do estado de sítio e similares...” (STRECK, 1997, p.36)

 

2.2 O REGIME JURÍDICO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS APÓS A CF/88

 

Com o surgimento da Constituição Federal de 1.988 transforma-se o cenário jurídico referente a matéria. A preocupação passou a ser a de regulamentar o inciso XII, do artigo 5º, o que só se deu oito anos depois, com a lei 9.296/96.

Enquanto muitos projetos tramitavam no Congresso Nacional nesse período, ainda havia juiz que autorizava a interceptação telefônica com base no artigo 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações. Criou-se uma zona cinzenta, mesmo porque se de um lado os órgãos de persecução do Estado pressionavam o Judiciário para contar com o meio probatório da interceptação telefônica (em geral, invocando razões de segurança pública), de outro, não menos certo é que havia necessidade da interpositio legislatoris.  Especialmente por estarmos diante de um dos direitos mais sagrados do homem na sociedade moderna, que é o da intimidade. (GOMES FILHO, 1996, p.76)

Esta fase do regime jurídico brasileiro se caracterizava pelo antagonismo que se verificava nas opiniões dos doutos. E essa discordância veio à tona no momento em que um juiz determinou a interceptação telefônica contra um advogado. Houve representação da OAB à Procuradoria – Geral da Justiça, pedindo as providências cabíveis por se vislumbrar naquela autorização uma conduta criminosa. Quem elaborou o parecer na Procuradoria – Geral foi Damásio E. de Jesus, que concluiu não ter ocorrido nenhum delito no ato do juiz, porque presentes todos os requisitos legais necessários para a interceptação telefônica, a saber: existência de autorização judicial, autorização dada por juiz competente, operação realizada por órgãos oficiais e ordem judicial motivada.  ( DAMÁSIO, 2000, p.74)

Mesmo com a controvérsia que reinava no plano jurídico, o Congresso Nacional não deliberava nada sobre o tema. Continuava como se nada tivesse ocorrendo. No período de 1.988 até julho de 1.996, as características do direito brasileiro, no que se refere  às interceptações telefônicas, foram: ausência de um regime jurídico adequado (embora isso fosse constitucionalmente exigido), omissão legislativa, autorizações judiciais controvertidas, incursões duvidosas no âmbito da intimidade de inúmeros indivíduos, desrespeito em conseqüência a vários direitos fundamentais, insegurança jurídica e frustração da atividade persecutória.

No STF, entretanto, sempre prevaleceu o entendimento de que o Código Brasileiro de Telecomunicações (art. 57) não foi recepcionado pela Constituição de 1988. Num dos mais expressivos debates ocorridos na Suprema Corte brasileira, a questão foi objeto do várias vezes citado Habeas Corpus 69.912 – 0 RS:   

HC: 69912 (segundo) – Rio Grande do Sul – Relator: Ministro                                                      Sepúlveda Pertence – julgamento; 16/12/93 – Tribunal Pleno –                                                     DJU: 25-03-94, p. 06.012                                      Ementa                                                                                                   Prova ilícita: escuta telefônica mediante autorização judicial: afirmação pela maioria da exigência de lei, até agora não editada,                                                     para que, “nas hipóteses e na forma” por ela estabelecidas, possa                                                 o juiz, nos termos do artigo 5º, XII, da Constituição, autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação                                                      criminal; não obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela                                                         soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da                                                         contaminação das provas decorrentes da escuta telefônica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser possível, na via processual do habeas corpus, verificar a existência de provas livres de contaminação e suficientes a sustentar a condenação questionada nulidade da primeira decisão, dada a participação decisiva, no julgamento no qual se deferiu a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptação telefônica – à falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la – contaminou, no caso, as de  mais provas, todas oriundas direta ou indiretamente das informações  obtidas na escuta, nas quais se fundou a condenação do   paciente. (Votação: por maioria. Resultado: deferido)                                       

O Min. Sepúlveda Pertence parte da premissa de que o referido Código de Telecomunicações efetivamente não fora recepcionado pela Constituição de 1.988. Não atende as exigências constitucionais, porque não descreve as hipóteses e a forma da interceptação. Em conseqüência, toda autorização judicial será inválida. A prova colhida é ilícita e inadmissível, nos termos do artigo 5º, LVI, da Constituição. Sendo única no processo, leva a nulidade. Analisou, por último, a questão das provas ilícitas e concluiu também pela sua inadmissibilidade.

Em seguida, o Min. Francisco Resek acompanhou o relator, inclusive no que concerne à tese das provas derivadas. Não destoaram os votos dos Ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio. Tratava - se de um caso de tráfico de entorpecentes e principalmente por isso o voto do Min. Carlos Velloso era no sentido da validade do processo, entendo ser incontestável a existência de outras provas. Votou neste mesmo sentido o Min. Paulo Brossard. Até este momento havia quatro votos favoráveis à tese da inadmissibilidade da prova e dois contrários. O Min. Celso de Mello posicionou-se ao lado da corrente majoritária, realçando a necessidade da interpositio legislatoris. Em seguida, votaram os Ministros Sydney Sanches, Neri de Silveira, Moreira Alves e Octávio Gallotti, todos pelo indeferimento do Habeas Corpus. Em 30.06.93, proclamou-se do writ por seis votos contra cinco. Logo após, impetrou-se mandado de segurança e então se descobriu o impedimento do Min. Carlos Velloso para participar do julgamento. Enfim, pelo empate de cinco votos, deferiu-se o Habeas Corpus. (DELMANTO, 1996, p.58)

Damásio E. De Jesus[2], comentando esse entendimento do STF, argumentou:

Não deixa de ser curioso: na vigência da CF anterior, que, em seu art. 153,§ 9º, previa o princípio da inviolabilidade da comunicação telefônica sem abrir exceção, não era proibido ao juiz autorizar a interceptação telefônica para fim de produção de prova judicial. E hoje, quando a CF expressamente autoriza a interceptação mediante ordem judicial, entende-se proibido fazê-lo.

O motivo deste aparente antagonismo reside no seguinte aspecto: há direitos fundamentais submetidos expressamente à reserva da lei restritiva; por outro lado, há direitos fundamentais não são submetidos expressamente á reserva de lei restritiva. Tratam-se assim de limites constitucionais não – escritos ou de limites imanentes.

Durante a vigência do regime jurídico anterior à Constituição de 1988, o art. 153, § 9º, não previa nenhuma exceção ao sigilo das comunicações telefônicas. Ou seja, não fazia nenhuma exigência de “reserva de lei”. Mas com a existência dos limites imanentes, entendia-se que a interceptação com autorização judicial, nos termos do Código de Telecomunicações, era válida. Atualmente, na Constituição de 1988, Existe expressa exigência de reserva legal. Mais precisamente, nela está completada uma reserva legal qualificada. Assim, sem lei, a interceptação telefônica constitui prova ilícita inadmissível.

Enquanto que, desde 1993, o STF vinha defendendo a necessidade dessa lei ordinária conformadora do direito constitucional ao sigilo das comunicações telefônicas, no Superior Tribunal de Justiça, ao contrário, o entendimento predominantemente era no sentido da validade dessa prova. O que ilustra bem essa corrente é a seguinte ementa:

Constitucional e processual penal. HABEAS CORPUS.Escuta telefônica com ordem judicial. Réu condenado por formação de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em Penitenciária, não tem como invocar direitos fundamentais próprios do homem livre para trancar ação penal ( corrupção ativa) ou destruir gravação feita pela polícia. O inciso LVI do art.5º da Constituição, que fala que “são inadmissíveis...as provas obtidas por meio ilícito, não tem conotação absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores maiores na consecução da sociedade. A própria Constituição Federal brasileira, que é dirigente e programática, oferece ao juiz base para o entendimento de que a cláusula constitucional invocada é relativa. A jurisprudência norte-americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal  Federal, não é tranqüila. Sempre é invocável o princípio da razoabilidade’. O ‘princípio da exclusão das provas ilícitamente obtidas’ (excluSinary rule) também lá pede temperamentos. Ordem denegeda. (HC  3.982-95-RJ, Rel. Adhemar Maciel, DJU de 26.12.96, p. 4.084)   

Mais recentemente (09.05.2000), num caso que envolvia a apreensão de uma grande quantidade de cocaína, o STF, desta feita no HC 73.351-4-SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, voltou a reafirmar sua doutrina. Esta é a ementa:

HABEAS CORPUS. Acusação vazada em flagrante de Delito viabilizando exclusivamente por meio de operação de escuta telefônica, mediante autorização judicial. Prova ilícita. Ausência de legislação regulamentadora. Art. 5º, XII, da Constituição Federal. FRUITS OF THE POISOOUS TREE. O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de quem sem a edição de lei definidora das hipóteses da forma indicada no art. 5º, inc. XII, da Constituição telefônica para fins de investigação criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica – à falta de lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la – contamina outros elementos probatórios eventualmente coligidos, oriundos direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta. HABEAS CORPUS concedido. 

Pelas controvérsias que passaram a provocar, as reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal (sempre fiel à vontade do legislador Constituinte), levaram o legislador infraconstitucional a dar prioridade para o assunto. Então, em julho de 1.996 entraria em vigor a Lei 9.292/96, surgindo com o objetivo de regulamentar o inciso XII, do art. 5º, da Constituição Federal de 1.988.

 

 

2.3 DIREITO INTERTEMPORAL E ABRANGÊNCIA DA LEI Nº. 9.296/96

 

No Brasil, há anos a regulamentação das interceptações telefônicas era reivindicada pela doutrina. A partir de 1.988, originou-se uma omissão legislativa inaceitável, pois de um lado estava causando sérias dificuldades para a investigação e punição de crimes e, de outro, afastava de qualquer tutela aspectos relevantes do direito fundamental da privacidade.

Passou a ser indispensável e até mesmo urgente m estatuto jurídico específico para as interceptações telefônicas depois que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XII, possibilitou a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, “por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Publicada no dia 25.07.96, a Lei 9.296/96 entrou em vigor na mesma data. Com relação ao direito intertemporal, deve-se esclarecer o seguinte aspecto: o art. 10 desta lei discriminou um tipo penal novo, qual seja o crime de interceptação telefônica ou quebra de segredo de justiça. Esta disposição é regida, sem dúvida, pelo princípio da irretroatividade, ou seja, só tem validade para fatos ocorridos de 25.07.96 em diante. Nas demais disposições do texto legislativo estão regulamentadas a interceptação telefônica, através de normas processuais que não afetam, de maneira direta e imediata, nenhuma condição jurídica do suspeito, indiciado ou acusado.  (AVOLIO, 1995)

Art. 2º: a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”.                                Art. 10: “Constitui interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da justiça, sem autorização judicial o com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Assim, para essas normas, vigora o princípio estabelecido no art. 2º do Código de Processo penal, isto é, o da aplicação imediata. Desta forma, pode-se e deve-se aplicar-se a lei nova desde logo, inclusive em processos em curso, e até mesmo se o crime tiver ocorrido antes da lei.

Porém, de maneira alguma a nova lei possui capacidade para convalidar interceptações telefônicas autorizadas antes da lei. Ainda que a interceptação tenha sido realizada depois dela. Se autorizada antes, não vale. Isto por causa do princípio de que o ato deve ser regido pela lei de seu tempo. A autorização dada de 25.07.96 em diante é válida, se observada a Lei 9.296/96. A autorização concedida antes da edição desse texto legal não está regida por lei alguma, ou porque o Código Brasileiro de Telecomunicações não fora recepcionado, ou porque ainda havia sido regulamentado o inc.XII, do art. 5º, da Constituição Federal de 1.988. Assim, é completamente inadmissível, não podendo, portanto, produzir efeitos.

Desta forma, entende-se que toda prova colhida por força de interceptação telefônica autorizada antes da lei é ilícita, e de nada vale, para efeito de sua admissibilidade, a lei nova.

 

2.4 DO CONCEITO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

 

A legislação menciona o termo "interceptação de comunicações telefônicas de qualquer natureza". Como adverte Luiz Flávio Gomes a palavra "interceptação" não deve ser tomada em seu sentido lato ou corriqueiro como ato de interromper, obstaculizar, deter ou cortar, mas sim no sentido de "captar" a comunicação telefônica, "tomar conhecimento, ter contato como o conteúdo dessa comunicação."

Outro aspecto importante é que na interceptação está ínsita a presença de um terceiro que não seja um dos interlocutores e que, ademais, não lhes seja de conhecimento.

Interceptar (de interceto + ar) tem como significado, etimologicamente, interromper o seu curso, deter, impedir a passagem, cortar, reter. Na ótica jurídica, a palavra “interceptação” não corresponde exatamente ao seu sentido idiomático. Interceptar uma comunicação telefônica não quer dizer interrompê-la, impedi-la, detê-la ou cortá-la. Na legislação, o sentido é o de captar a comunicação telefônica, tomar conhecimento, Ter contato com o conteúdo dessa comunicação.  (STRECK, 1997, p.55)

Não há como se negar que quando alguém corta ma comunicação telefônica está interceptando-a. Porém, levando-se em consideração que o bem jurídico tutelado, desde a Constituição de 1.988, é o sigilo das comunicações, o “interceptar” expressa principalmente “tomar conhecimento”, saber, descobrir, ter ciência do conteúdo de uma comunicação telefônica. Por outro âmbito, é da essência da interceptação, no sentido legal, a participação de um terceiro. Assim, tem – se que interceptar comunicação telefônica é Ter conhecimento de uma comunicação alheia, ter ciência de algo que pertence a terceiros (aos comunicadores). Na interceptação existe sempre uma ingerência alheia, externa, no conteúdo da comunicação, captando-se o que está sendo comunicado.

Para Streck (1997, p.43)

A interceptação telefônica, em sentido estrito, é a captação da conversa telefônica por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores. Considera-se lícita a interpretação, desde que realizada dentro dos parâmetros do ordenamento jurídico. O seu resultado, que é uma operação técnica, é fonte de prova. Através do meio de prova, (a gravação e sua transcrição) será introduzida no processo.

Deste modo, conclui-se que, combinando os elementos apontados pela doutrina, a noção de interceptação em sentido amplo entende-se como sendo a captação da comunidade entre duas pessoas, executada por terceiro.

 

2.4.1 interceptação: considerações gerais

 

A Lei 9.296/96 em seu artigo 2º reza que de forma inversa as condições necessárias para a interceptação telefônica esquecendo-se que a regra é o sigilo a exceção a interceptação. Desta forma, por uma questão  prática da hermenêutica jurídica, a lei  estabeleceria em quais casos seria admissível a interceptação telefônica e não o contrário.

No entanto, a Lei 9296/96 somente tratou das chamadas "interceptações telefônicas", deixando, infelizmente, em descoberto, toda uma gama de situações que implicam gravações de comunicações e conversas, as quais são correntes e podem servir amplamente no interesse da apuração de fatos muitas vezes de suma gravidade. (ABRAHÃO, 2000, p.33).

Grinover ( 1999, p.101) ressalta com relação a estes casos, que "o legislador perdeu uma boa oportunidade de regulamentar o assunto, que normalmente vem tratado, no direito estrangeiro, juntamente com a disciplina das interceptações."

 

 

 

2.4.2 Distinção entre interceptação telefônica, escuta telefônica e gravação clandestina

 

Existe uma singela diferença entre “interceptação” e “escuta telefônica”: aquela se concretiza sem o conhecimento dos comunicadores (nenhum deles sabe que o conteúdo da comunicação está sendo captado); a intimidade de todos, portanto, está sendo violada; nesta, um dos comunicadores sabe da interceptação, da captação, logo, a ofensa acontece apenas contra um deles.

Tomando-se como base o aspecto de haver consentimento de um dos interlocutores, para a efetivação da interceptação telefônica, fala-se, especificamente, em escuta telefônica, o que, no entanto, não desnatura a característica de interceptação telefônica, uma vez realizada por terceiro. De acordo com Ada Pellegrini Grinover, citada por Luiz Torquato Avolio (1995, p.97):

A doutrina configura a hipótese como uma espécie de direito do indivíduo ao controle de seu próprio telefone: assim, por exemplo, os familiares da pessoa seqüestrada, ou vítima de estelionato, ou ainda aquele que sofre intromissões ilícitas e anônimas, através de seu telefone, em sua vida privada.

Denomina-se:

Interceptação entre presentes, ou interceptação ambiental, a captação de conversa entre parentes, efetuada por terceiro, dentro do ambiente onde se situam os interlocutores, com o desconhecimento destes. Neste tipo de interceptação, pode ou não haver gravação.

Se o emitente da conversação tem presença e identidade de um terceiro, diverso do destinatário, não se configura qualquer lesão do direito ao segredo e, assim, inexistente interceptação. O terceiro, ignorado pelos interlocutores, que escuta uma comunicação exteriorizada de modo a permitir que seja perceptível por qualquer circunstante, também não pratica interceptação, pois neste caso falta o requisito da violação do direito à reserva da comunicação.

Uma comunicação é reservada quando quem a realiza pretende reservar-lhe a percepção a uma gama pré – determinada de sujeitos, excluindo todo terceiro que não seja destinatário direto ou indireto. Destinatário direto entende-se como sendo o interlocutor da comunicação, ao qual esta é dirigida; destinatário indireto é a pessoa presente e conhecida do emitente, não participante do colóquio, mas que se encontra em  condições de escutá-lo.  (GRINOVER, 1999, p.171).

     Desta forma, quem escuta uma conversa reservada simplesmente encostando o ouvido a uma porta, está praticando uma violação do direito ao segredo. Assim também que, ao invés de escutar, registra a conversa com um gravador escondido. Em ambas as hipóteses ocorrem à violação do direito á reserva o que faz com que se verifique a interceptação ambiental. 

Denomina-se escuta ambiental quando a interceptação de conversa entre presentes, realizada por terceiro, se faz com o conhecimento de um ou alguns dos interlocutores. Possui afinidade terminológica com a interceptação ambiental e escuta telefônica, mas se sujeita à mesma disciplina das interceptações ambientais. Como se observa nos exemplos citados pela doutrina e jurisprudência, as interceptações e escutas ambientais podem ser realizadas com gravador, não descaracterizando sua natureza da interceptação, lato sensu.   (STRECK, 1997, p.101)

A gravação clandestina é conceituada como o registro da conversa telefônica (gravação clandestina propriamente dita) ou da conversa entre presentes (gravações ambientais) por um de seus participantes, com o desconhecimento do outro.  (STRECK, 1997, p.109).

Entendida a gravação clandestina como a praticada pelo próprio interlocutor, prende-se à inexistência de uma terceira pessoa, não podendo, desta forma, se enquadrar no conceito de interpretação.

Em geral, as legislações, incluindo a brasileira, não prevêem normas específicas sobre a matéria. Como menciona Maciel e Sá Jr, apud Hamilton (2001, p.309):

Nas palestras por telefone temos tal aceleração na troca de idéias, informações e intenções que, em regra, ocorrem funcionarem ambos os interlocutores, simultaneamente, como remetentes e destinatários dessa modalidade de correspondência.

Assim, alguns doutrinadores sugerem que, ressaltando-se o caso de violação de segredo, por descaber o recurso à analogia in malam partem[3], poderiam ser aplicadas à espécie as mesmas soluções jurídicas previstas para a correspondência epistolar, posto que as conversações telefônicas nada mais sejam que a expressão moderna e oral do mesmo fenômeno de comunicação.

Adotando-se esse raciocínio, a prova obtida através de gravação clandestina seria completamente admissível, pois qualquer pessoa pode gravar sua própria conversa, sendo que o que se proíbe é a divulgação indevida. Isto porque, em nosso ordenamento, a comunicação do teor da carta ou de outros dados, pelo destinatário a terceiro, sem o assentimento do remetente, não configura crime contra a inviolabilidade da correspondência, embora possa tipificar o de divulgação e segredo[4].

Neste aspecto, a tutela penal se volta ao direito à reserva. Enquanto o direito ao segredo está em impedir que a atividade do terceiro se dirija a desvendar as particularidades da privacidade alheia, o direito a reserva surge, na seqüência, em prol da defesa da pessoa contra a divulgação de notícias particulares legitimamente conhecidas pelo divulgador. Segundo a maioria da doutrina, divulgar é tornar público, o que pressupõe comunicação a um número indeterminado de pessoas. Desta forma, será ilícita a divulgação da conversa confidencial como prova penal incriminadora, podendo, contudo, haver justa causa que descaracterize a ilicitude.

Então, a doutrina tem considerado lícita a apenas a divulgação de gravação sub-reptícia de conversa própria quando se trate de comprovar a inocência do acusado, o que não deixa de constituir manifestação da teoria da proporcionalidade.  Assim, por exemplo, de acordo com Ada Pellegrini Grinover, citada por Avolio ( 1996, p.109), no caso de extorsão, a prova é válida para comprovar a inocência do extorquido, mas se afigura ilícita quando o sujeito ativo da tentativa de extorsão”.

Enfim, com relação à questão das declarações espontâneas do indicado ou réu, clandestinamente gravadas, estas constituem, sem dúvida, prova ilícita em razão da violação do direito à intimidade, e também devido ao fato de que o acusado se soubesse encontrar-se diante da autoridade, poderia ter se reservado o direito de permanecer calado.

 

 

2.5 DA NATUREZA JURÍDICA DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

 

A própria natureza da interceptação telefônica atribui-se este caráter acautelador “inaudita altera parte”, na medida em que permitir ao acusado o conhecimento da interceptação contra ela mesma produzida, seria barrar por completo o final de sucesso da diligência. ( DAMÁSIO, 2000, p.79)

A interceptação das comunicações telefônicas, quando  feita nos dos parâmetros estabelecidos pela Constituição e pela lei,  é reconhecido como um procedimento de natureza cautelar. Desta forma, seu deferimento, ou indeferimento, se for o caso de não cumprir os requisitos exigidos por lei, não sustentam maiores formalidades, sob pena de se tornar inútil a medida. A o cautela dessa medida não pode esperar maiores precauções, fixando-se, ao mesmo, contraditar a interceptação ou gravação produzida, facultando-lhe a produção de contra-prova.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO INSTRUMENTO ADMISSÍVEL DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA

 

Esse é um dos pontos nevrálgicos do presente trabalho monográfico. Uma vez que a disciplina aqui debatida ainda gera muita controvérsia no meio jurídico, quer seja na doutrina quer seja na jurisprudência.

 

3.1 DOS CRITÉRIOS PARA O DEFERIMENTO DO PEDIDO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

 

No Código Brasileiro de Telecomunicações, a quebra do sigilo telefônico era prerrogativa da companhia concessionária do serviço público, ao passo que, no sistema da lei (art. 7º), a autoridade poderá estabelecer a propositura de serviços e técnicos especializados às concessionárias, significando que poderá, também, realizara diligência pessoalmente ou por intermédio de outra pessoa. Se esses últimos forem os meios necessários,  maior risco terão a intimidade das pessoas e a segurança do sigilo que deve preencher a medida, citando também em face de eventual responsabilização pelo crime do art. 10.

 

 Incumbe também ao juiz lavrar os termos se a interceptação for determinada de ofício, a fim de que se cumpra o prazo do disposto no art. 8º, qual seja a formação de procedimento a ser autuado. A decisão da corte, a ser presidida em máximo de 24 horas, deverá obrigatoriamente ser fundamentada sob pena de nulidade e deverá indicar a forma de execução da diligência,que não poderá exceder de 15 dias, renovável por igual tempo, uma vez comprovada a indispensabilidade do meio da prova.

Art. 5º. A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.                                                          Art. 6º. Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

Seguido ao deferimento do pedido, a autoridade é obrigada à conduzir a diligência, dando ciência ao Ministério Público, que a poderá acompanhar. De acordo com a Lei, só a autoridade policial tem atribuição para conduzir a diligência.

Cuidando-se de inquérito policial, de natureza inquisitiva e sigilosa, convém que se dê ciência à defesa, se já presente no procedimento, depois da citação do réu. Nesse último sentido, Ada Pellegrini Grinover (1999, p.203), entende que “realizada a diligência o inquérito policial, a defesa tem o direito de acompanhara investigação, não sendo correto que só tome conhecimento da prova depois da citação do acusado”.

Crê-se assim, entretanto, que a participação da defesa durante o inquérito policial poderá frustrar as investigações. O auto deve ser juntado ao procedimento, nas fases procedimentais indicadas no art. 8º, parágrafo único dessa Lei. Eventualmente, pode o Juiz determinar que sejam desprezados os trechos da conversação que não interessam à finalidade da diligência.

 

3.2 DO PEDIDO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.

 

O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados:

Art. 4o.- o pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicações dos meios a serem empregados.                                                                                        §1o- excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.                                                                                                             §2o- o juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.

Nesse artigo, vislumbra-se o termo “necessária” de ser entendido na dicção de “indispensável”, justamente porque se trata de uma invasão na esfera dos direitos e garantias fundamentais do cidadão. O juiz deverá fazer uma avaliação da necessidade da realização da escuta telefônica, sendo que, para tanto, deverá ter em mente que a interceptação (a quebra da privacidade) é a única forma possível e razoável para proteger outros valores fundamentais da coletividade e da defesa da ordem jurídica. ( STRECK, 1997, p.112)

No que concerne á “indicação dos meios a serem empregados” devem estar presentes os motivos da escolha e como funcionam, que espécie de aparelho ou tecnologia será utilizada, como dar-se-á a gravação, entre outros detalhes que sejam relevantes para o caso concreto.

O parágrafo primeiro desse artigo dispõe que excepcionalmente o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente. Percebe-se que o legislador tomou a devida cautela ao exigir do juiz a verificação da presença dos pressupostos que autorizam a interceptação (fumus boni iuris e periculum in mora).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Nossa Carta Magna prevê a existência de três poderes, harmônicos e independentes entre si, sendo um deles o Judiciário. Este possui como atribuição a intervenção, quando requerida, resolvendo a lide mediante uma decisão, no intento de assegurar a paz social.

Para que o Poder Judiciário alcance satisfatoriamente seu objetivo, garantindo uma sentença justa e correta para os cidadãos, é necessária a observância de certas regras pelo magistrado, pois este é quem dará a palavra final.

Além do mais, as provas possuem extrema relevância para a motivação do Juiz, pois as decisões exaradas são nelas baseadas. Não há como condenar alguém num processo carecedor de elementos probatórios.

Nessa linha de raciocínio, revela-se a necessidade do extremado estudo sobre o tema e a indisfarçável importância do instituto da prova ilícita, uma vez que no Brasil ela é vedada pelo artigo 5º, LVI, da Constituição Federal de 1988.

Num primeiro momento, pode-se imaginar uma conotação rígida e absoluta do mandamento constitucional. Equivoca-se quem pensa de tal modo, pois a norma sob comento possui essa redação porque foi criada logo após o término do regime autoritário no Brasil, período esse em que o Estado não respeitou as liberdades e garantias individuais, invadindo a esfera particular dos cidadãos.

Importante, sempre, observar a aplicação desse preceito constitucional no caso concreto, onde há discussão acerca da ilicitude ou não da prova, invocando o princípio da proporcionalidade, para que o juiz faça um balanceamento dos bens em jogo, prevalecendo o mais adequado para a solução do caso. Esta tese é defendida pelos juristas filiados à Teoria Intermediária sobre a admissibilidade da prova ilícita.

Qualquer princípio ou garantia, mesmo com previsão constitucional, não poderá jamais ser considerado totalmente absoluto, podendo ceder para outro com peso maior no caso em questão.

Importante ressaltar que a confrontação dos bens não deve ser realizada de forma abstrata, mas sim concretamente, investigando-se caso a caso, significando, indubitavelmente, a possibilidade de sua variação axiológica em processos judiciais distintos.

No que diz respeito à prova ilícita por derivação (lícitas em si mesmas, mas oriundas de alguma informação extraída de outra ilicitamente colhida), chega-se à mesma conclusão da Suprema Corte norte-americana e adotada de forma majoritária pelo Supremo Tribunal Federal, qual seja, que não deve ser aceita no ordenamento jurídico uma prova obtida de outra ilícita, salvo naqueles casos em que um bem axiologicamente superior está em jogo (proporcionalidade).

Em verdade, o vício da planta se transmite aos seus frutos, por isso a denominação de Teoria dos Frutos da Árvore Venenosa ou Envenenada. A regra é que não se deve admitir a validade de um elemento probatório colhido de outro reputado ilícito, pois, do contrário, se estaria retirando totalmente a eficácia do comando constitucional a propósito da proibição da prova ilícita.

A Constituição da República Federativa do Brasil estabeleceu em seu artigo 5º, XII, que as comunicações telefônicas poderão ser violadas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, mediante lei prevendo as suas hipóteses.

Imperioso reconhecer a inaplicabilidade imediata e direta do comando constitucional de tutela do sigilo e da privacidade, tanto que necessitou de lei regulamentadora, Lei nº 9.296/96, e, portanto deve ser mitigada no caso concreto avaliando e ponderando qual princípio deverá prevalecer naquele momento.

Por derradeiro, e no intuito de ensejar maior segurança jurídica, vislumbramos a imperiosa necessidade de inovação ou alteração na legislação brasileira no tocante e a propósito da ilicitude da prova no Processo Penal.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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[1] Conforme HC 6991/ RS – Julgamento: 16/12/93 – Tribunal Pleno.

[2] In Boletim IBCCrim, nº09, P.24.                                                                                                                                            

[3] O uso da analogia, no direito, funda-se o princípio geral de que se deva dar tratamento igual a casos semelhantes, segue daí que a semelhança deve ser demonstrada sob o ponto de vista dos efeitos jurídicos, supondo-se que as coincidências sejam maiores e juridicamente mais significativas que as diferenças. Demonstrada a diferença entre dois casos, o intérprete percebe, simultaneamente, que um não está regulado e aplica a ele a forma do outro. A analogia permite constatar e preencher a lacuna. Esta relativa impressão do raciocínio e sua dependência de juízos empíricos e de valor é que toma a analogia, as vezes, suspeita, donde a sua proibição em certos âmbitos normativos (no direito penal, por exemplo, salvo quando favorece o incriminado- analogia in bonam partem).    

 

 

[4] Art. 153 do código penal: ‘Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem: Pena- detenção, d 1 a 6 meses, ou multa . parágrafo único. Somente se procede mediante representação”.

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