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Devemos lembrar que a função jurisdicional se realiza processualmente, portanto o processo enquanto método de exercício do poder jurisdicional que pressupõe a participação efetiva e adequada dos sujeitos interessados ao longo do procedimento.

O direito à participação efetiva é o direito ao contraditório e afirma Fredie Diddier que há contraditório na execução. Há várias oportunidades de defesa do executado ( embargos à execução ou impugnação, meios típicos de defesa) e, ainda há a garantia do contraditório através dos incidentes cognitivos que podem surgir porventura ao longo do procedimento executivo, como por exemplo, a alegação de impenhorabilidade de um certo bem, ou a alegação de fraude à execução.

Evidenciamos ainda a bilateralidade do processo na audiência e na igualdade de oportunidades que é dada as partes no processo de execução. Assim o contraditório é o principal responsável por instaurar o diálogo no processo entre o juiz e as partes, garantindo a atividade dialética com a qual se assegura a prolação de decisão justa.

É curial ressaltar que partes na execução,correspondem ao exeqüente e ao executado. Pois credor e devedor são conceitos de direito material, mas notadamente do direito das obrigações, e devem ser evitados para designar o demandante e o demandado num processo de execução.

Conveniente ressaltar que o princípio do contraditório compreende: a) o direito de ser ouvido; b) o direito de acompanhar os atos processuais; c) o direito de produzir provas e de participar de sua produção; o direito de ser informado regularmente dos atos praticados no processo; o direito à motivação das decisões e, ainda, o direito de impugnar as decisões.

Nesse particular, cumpre frisar a importância dos serventuários para o pleno exercício do princípio do contraditório. Em verdade, o contraditório constitui uma necessidade inerente ao procedimento tendo natureza inviolável durante todo procedimento sendo exigido como condição de paridade entre as partes.

É bom frisar que um procedimento em que não se assegure o contraditório não é um procedimento jurisdicional; será mera seqüência de atos mas não propriamente um procedimento jurisdicional e nem mesmo será processo.

Aliás, sustentava  Fazzalari que o processo é procedimento em contraditório. Vide ainda que o princípio do contraditório conforme previsto no art. 5º, LV da CF de 1988 tem aplicação em qualquer processo seja judicial ou administrativo.

Portanto, sendo a execução um processo judicial é óbvio que se aplica o princípio do contraditório. E, endossa a doutrina contemporânea ao ser enfática em reconhecer a presença do contraditório principalmente em face de seu nobre status constitucional.

Obviamente que o contraditório aplicável a execução não é mesmo em intensidade e forma presente no processo de conhecimento. O magistrado não realiza audiência a ambas partes e mas tanto o exeqüente como executado possuem direitos de ser cientificados dos atos processuais. Podendo ainda recorrer dos pronunciamentos judiciais.

O contraditório no procedimento executivo, no aspecto do direito de defesa assegurado à parte demandada, é eventual, porquanto depende da provocação do executado, que não é chamado ao juízo para defender-se, mas sim, para cumprir a obrigação.

O procedimento executivo brasileiro adota a técnica monitória que consiste basicamente, na inversão do ônus de provocar o contraditório; o réu uma vez de citado para manifestar-se sobre a pretensão do autor, é convocado para cumprir determinada obrigação. Portanto, é inegável a existência do contraditório na execução.

É velha a liça de que no cumprimento da atividade jurisdicional executiva, a cognição, se existir é mínima, rarefeita conforme famosa denominação dada por Kazuo Watanabe posto que cabe ao órgão jurisdicional tão-somente cumprir aquilo que estivesse contido no título executivo.

Porém ao analisarmos o processo de execução percebemos que existe efetivamente a cognição no processo executivo quer seja em processo autônomo , quer como fase de um mesmo processo, em sua versão sincrética.

É bom lembremos com vigor que cumpre ao órgão jurisdicional em prima verificar o preenchimento dos pressupostos processuais, das condições da ação, e ainda conhecer das questões de mérito, como o pagamento, compensação, prescrição, seja mediante a provocação do interessado ou até mesmo de ofício.

E ao longo do procedimento executivo existem ainda inúmeros incidentes cognitivos, nos quais haverá atividade intelectual do julgador, para resolver diversas questões... 

Exemplifica Fredie Didier Jr que aponta que o julgador decidirá sobre qual bem deve ser penhorado , ou ainda sobre a possibilidade de alienação antecipada, e nesses casos, é óbvio que a atividade cognitiva é indispensável.

Existe ainda o incidente de desconsideração da personalidade jurídica para que impute diretamente o sócio a responsabilidade por determinada dívida, no qual deverão ser apurados os pressupostos para a aplicação dessa sanção (art. 50 CC).

E, ainda quando frustrada a execução para entrega de coisa certa ou incerta, ou ainda, de obrigação de fazer ou de não-fazer, poderá o exeqüente requerer a conversão da referida obrigação em perdas e danos que necessariamente deverão ser apuradas , investigas ou conhecidas.

De qualquer forma é curial sabermos alguns conceitos essenciais a qualquer teoria geral do processo. A ação é em essência um poder e não a natureza de um ato, é um direito de provocar a tutela jurisdicional, a apreciação do Judiciário.

Já o processo é uma instituição ou método destinado a satisfazer pretensões. E, classicamente, compor as lides. Aliás, o conceito de lide originalmente editado por Carnelutti está intimamente ligado aos “bens da vida” que são limitados, porém são ilimitadas as necessidades humanas.

Assim chama-se interesse, a posição de determinada pessoa para satisfazer uma necessidade frente a certo bem.

Liebman reformulou o conceito de lide, aceitando-o como “conflito de interesses qualificado pela pretensão de um e resistência de outro. O demandante não formula apenas denúncia, mas formula pedido concreto, e neste pedido se configura a lide.

Assim na visão de Liebman a ação é poder jurídico de recorrer a juízo. Indico e recomendo a leitura de meu texto no link:   http://jusvi.com/artigos/26915 .

Aonde in litteris, menciono:

“Foi Liebman que reformulou a teoria de Carnelutti onde aceita o conceito de lide como “conflito de interesses qualificado pela pretensão de um e a resistência de outro”.

A parte não formula apenas denúncia, mas formula pedido concreto, e neste pedido, se configura a lide. Enxerga Liebman a ação como poder jurídico recorrer a juízo.

Fazzalari nega, no entanto, ser o processo uma relação jurídica e, conceitua a ação como posição subjetiva, revelada por quem possa ser destinatário de determinado provimento.

Carnelutti identificou por algum tempo, o processo de conhecimento com a jurisdição, considerando existente na execução apenas processo, e não tutela jurisdicional executiva.

O processo de conhecimento é fundamental para o Direito Processual tanto quanto é o Direito das Obrigações primacial para o direito privado, notadamente o Direito Civil. ”( in: Processo de conhecimento, definições e reformas do CPC, disponível no site http://jusvi.com).

De fato, não existe atividade jurisdicional que prescinda de cognição. O que se tem que adequar é o grau de cognição, se busca a certeza há de ser exaustiva a cognição, o mais que possível, se busca segurança, na medida que atenue os riscos da demora do processo, a cognição não pode ser tão exaustiva, sob pena de comprometer a própria utilidade da medida, se pretende a execução, a cognição não deve abarcar, pelo menos, não ab initio as questões que se referem a formação do título executivo, mas certamente envolverá as questões referentes à efetivação da obrigação, ou seja , os pressupostos de admissibilidade e a sobrevivência da obrigação executada.

Como é sabido existem em todo procedimento dois juízos: um sobre a admissibilidade e outro juízo sobre o mérito. O juízo de admissibilidade é o juízo sobre a validade do procedimento, sobre a sua aptidão para a produção do ato final a que se destina. O juízo de mérito é aquele sobre o objeto do procedimento, sobre o acolhimento ou não pretensão veiculada por este.

Assim o procedimento executivo também pode submeter-se a esse duplo juízo. Sobre a necessidade de exame da validade do procedimento executivo (juízo de admissibilidade) parece não haver dúvidas; cabe ao órgão jurisdicional verificar o preenchimento de todos os pressupostos processuais, como por exemplo, a existência de título executivo, competência, o pagamento de custas e, etc.

Não há decisão de mérito na execução, pois a atividade do juiz é predominantemente prática e material, visando a produzir na situação de fato as modificações necessárias para pô-la de acordo com a norma jurídica reconhecida e proclamada no título executivo. Daí, dizer o Frederico Marques que o processo de conhecimento é processo de sentença enquanto que o processo de execução que é processo de coação!

Embora existam doutrinadores que não aceitem e apontam como equivocada a idéia de que não há mérito na execução. Com certeza, o objetivo da execução não é produzir decisão que certifique uma situação jurídica, próprio que é da atividade jurisdicional de conhecimento. O mérito da execução é a efetivação /realização/satisfação de um direito a uma pretensão (de fazer, não fazer ou dar) certificado em um título executivo.

Eis aí, a pretensão executiva, produzir materialidade exigindo pagamento com base no que vem expresso no título executivo.

A demanda executiva compõe-se do pedido/objeto (realização/efetivação/satisfação da prestação) e da causa de pedir (direito a uma prestação). Pretensão é a declaração de vontade na qual se solicita a atuação de órgão jurisdicional em face de um réu.

Já demanda é ato que representa o exercício do direito de ação, é ato de iniciação processual. Por isso a petição inicial é chamada de instrumento da demanda.

Mas precisamos recordar a extrema elegância e o senso poético de Carnelutti que tão bem exprimiu numa frase: “O processo de conhecimento se destina a transformar o fato em direito; e o processo de execução, a transformar o direito em fato”.

O ato executivo que é o resultado final a que tende todo o processo de execução, corresponda este a uma execução por créditos ou a uma forma de execução real (em lato sensu) por ser definido como ato por meio do qual o Estado, através de seus órgãos jurisdicionais, transfere algum valor jurídico do patrimônio do demandado para o patrimônio do demandante, para satisfação de uma pretensão a este reconhecida e declarada legítima pela ordem jurídica.

A prisão do devedor de alimentos, prevista pelo art. 733, primeiro parágrafo do CPC, é um exemplo da espécie de “execução indireta” que, segundo o conceito de Ovídio Baptista, não caracteriza a verdadeira execução jurisdicional, juntamente por ser voluntário o ato de satisfação da obrigação. Todavia, em sentido oposto se posiciona Araken de Assis afirmando ser forma de execução propriamente dita a chamada” a execução por coação”.

Curial também é identificar a distinção que se impõe entre a atividade executória e a atividade jurisdicional constitutiva. Em geral é fácil identificar a distinção entre o resultado alcançado entre a sentença executiva e o obtido por sentença constitutiva.

Não há dificuldades em identificar a eficácia executiva da sentença decretatória de despejo da eficácia constitutiva de sentença que anule contrato, ou que o rescinda.

Porém, nem sempre a diferença conceitual é visível ou palpável, obrigando-nos a aprofundar a distinção entre as duas espécies de eficácias sentenciais, de maneira a captar qual elemento que as definem e as tornam distintas.

Reside na natureza da pretensão decorrente da ação proposta. Se a ação corresponder a um direito formativo, igualmente chamado chamado de direito potestativo, a respectiva sentença de acolhimento será constitutiva. Este é o entendimento da maior parte dos processualista e corresponde à doutrina acolhida por Chiovenda.

As sentenças constitutivas derivarem de um direito potestativo ao defrontar-se com a sentença proferida na ação de adjudicação. O engano, porém, mostra-se visível. Pois ainda neste caso, não existe um direito potestativo, o que existe de fato é um direito a uma prestação(dever de prestar) do obrigado, o que basta para retirá-la do rol das constitutivas para incluí-las na classe das sentenças executivas.

A sentença mandamental não contém qualquer componente executório e apenas está reunida junto às executivas, para tratamento conjunto, em razão daquela peculiaridade que a faz distinta das três espécies de sentenças contidas no processo declaratório, e que caracterizam-se por não conterem, nem no pedido e nem na sentença, eficácia executiva, exaurindo a atividade jurisdicional com a prolação de sentença.

A inclusão das sentenças mandamentais no processo executivo deve-se a criação do conceito de processo de conhecimento composto pelas ações clássicas: ações declaratórias, constitutivas e condenatórias, nas quais a atividade jurisdicional restringe-se a operar no plano de normas jurídicas, sem qualquer interferência no mundo empírico.

Certamente não poderá haver lugar, neste tipo de função processual, para uma ação cuja finalidade seja justamente a de atender à pretensão da parte mediante a realização de deslocamento físico de determinado objeto, como acontece com o cumprimento da sentença que decrete arresto; ou mesmo, em não havendo necessariamente esse deslocamento espacial de coisas, contenha a sentença, depois de seu trânsito em julgado, alguma atividade jurisdicional, na própria relação de conhecimento – como expressão de seu eficácia preponderante, como sucede, por exemplo, com a ação de mandado de segurança.

Há dois enganos aponta sabiamente Ovídio Baptista nesse ponto de vista; o primeiro é limitar a jurisdição é apenas à declaração do direito, fazendo do resto uma simples conseqüência da atividade jurisdicional.

É desta ideologia que se alimenta a distinção entre “direito” enquanto norma, que embala o positivismo moderno e “fato” que seria a conseqüência, resultado, posterius (Buzaid) da atividade realmente jurisdicional. Isto, além de equivocado, tornou-se obsoleto, salienta Ovídio Baptista.

Acirrada polêmica ainda reside no tocante ao juízo de mérito da execução, é certo que a existência de título executivo torna desnecessária a certificação do direito a uma prestação que se busca efetivar e satisfazer.

O procedimento executivo não é um procedimento de decisão, e sim de efetivação/realização/satisfação do credor (exeqüente), com o cumprimento da prestação devida.

Mesmo o procedimento executivo não está imune à ocorrência de decisões. É o caso, por exemplo, quando se alega a existência de prescrição da pretensão executiva ou pagamento da prestação, aonde cabe ao julgador a decisão de que se deve ou não executar certa obrigação.

Outras decisões são ocorrente nas questões incidentes à execução, com a impenhorabilidade de um bem ou sobre se determinado sujeito é ou não o responsável pela obrigação. Essas questões incidentes, como a impenhorabilidade de um bem ou sobre se determinado sujeito é ou não responsável pela obrigação. Tais questões são decididas incidenter tantum.

Mas podem também serem resolvidas como principalitier tantum , como pode ocorre na desconsideração da personalidade jurídica ou ainda com o concurso especial de credores.

O mérito no procedimento executivo normalmente é delimitado pelo postulatório do exeqüente, e em alguns casos é instaurado ex officio (como por exemplo de sentença trabalhista, a execução das sentenças que imponham fazer e não –fazer, art. 461 do CPC). Mas nem por isso deixa de possuir o seu próprio mérito.

Inegavelmente existe um pedido a ser atendido na execução, portanto, efetivamente existe mérito. E, no mérito residem às questões de mérito que são aquelas que dizem respeito ao acolhimento do pedido. Para que o pedido seja examinado, há, sempre, questões que lhe precedem logicamente.

O pedido na execução é a satisfação do crédito do exeqüente. Se é certo que há pedido na execução, existe mérito no processo executivo.

O CPC Brasileiro adotou sabidamente a teoria eclética de Liebman, incorporando a idéia de que a ação consiste no direito a uma sentença de mérito. Portanto, identifica-se o mérito com o pedido formulado pelo demandante. A ação, então, consiste no direito de provocar a apreciação e julgamento do pedido, que é a decisão da lide ou a análise do mérito.

Eis, o porquê, consta na Exposição de Motivos do atual CPC, que mérito é lide.

O pedido executório clama pela satisfação do crédito exeqüente e o acolhimento desse pedido importa na expropriação de bens do demandado, e conseqüente entrega do direito ao exeqüente satisfazendo-se assim seu crédito e sua própria pretensão.

Vide que o mérito não é atendido pela sentença este é acolhido anteriormente pois consta no título executivo. Tal acolhimento prévio é realizado na execução por quantia certa, pela adjudicação, pela entrega do dinheiro ao credo ou usufruto do bem móvel ou imóvel.

Marcelo Navarro Ribeiro Dantas percebeu tal detalhe conforme bem saliente Didier Jr advertindo que se o mérito é pedido, há mérito na execução, nas nele se pede a satisfação do direito do exeqüente ( na qualidade jurídica de credor). Portanto, todos os atos no processo executório, para a satisfação desse direito, constituem o mérito da execução;

E prossegue, para concluir que: “Sobre esse mérito, todavia, não se forma uma sentença diferentemente do que acontece no processo de conhecimento( ...) Não há por conseguinte sentença de mérito no processo de execução forçada (apud Fredie Diddier Jr.).

Propugna positivamente Didier Jr., sobre o mérito na execução, salientando que o único detalhe é que este deve ser atendido anteriormente a sentença. De forma que se o mérito já foi atendido, e , ipso facto o crédito fora satisfeito, a sentença irá apenas declarar extinta a obrigação.

Na mesma forma conforme se dá na ação consignatória de pagamento, pois o que extingue a obrigação é o depósito, e a sentença tão-só declara a extinção da obrigação que fora satisfeita pelo depósito. O que extingue a obrigação é o pagamento, restando a sentença somente declara a extinção do feito executivo.

Observe-se porém que o pedido na execução pode vir não ser atendido, podendo o juiz reconhecer a extinção da pretensão executiva pela prescrição, ou ainda, acolher a alegação de compensação e, etc.

Se constatamos existir cognição e juízo de mérito no procedimento executivo, igualmente temos que reconhecer que existe coisa julgada.

A decisão lastreada no art. 794 do CPC extingue a obrigação posto que o devedor satisfaz a obrigação, quando o devedor obtém, por transação ou por qualquer outro meio, a remissão total da dívida ou quando o credor renunciar ao crédito.

O dispositivo legal em referência se inspirou no Codice di Procedura Civile do Estado de Vaticano, assim resta claro que a extingue-se a execução, quando é extinta a dívida exeqüenda.

Noutras palavras, o acolhimento do pedido acarreta a extinção da execução. Assim o que pretende o exeqüente é a satisfação do seu crédito, que, quando ocorre, autoriza a extinção da respectiva execução (art. 794, I CPC).

O juiz que exara a sentença com base no art. 794 CPC extingue a execução sem que haja necessariamente a extinção da dívida, quando se caracteriza os casos relacionados com o art. 267 CPC. Corresponde a uma extinção anormal ou crise do procedimento sempre que o resultado precípuo do processo de execução não for alcançado que é a satisfação do crédito exeqüente.

Em todos os casos previstos nos incisos I, II e III do art. 794 CPC são correspondentes aos incisos I, III e V do art. 267 do mesmo diploma legal, sendo inegável que nesses casos, a obrigação resta extinta, vindo a ser ipso facto, extinto o processo.

José Carlos Barbosa Moreira esclarece que em todos os incisos do art. 794 do CPC, há um denominador comum: trata-se de atos suscetíveis de extinguir a relação jurídica material entre as partes, quer seja pela satisfação do credor- exeqüente ou quer sem esta.

Comprovado o pagamento da obrigação ou ainda verificada a extinção da relação de direito material por outro motivo, haverá extinção da execução, por sentença proferida pelo juízo da causa. Opera-se, a partir daí, a coisa julgada material. Pois houve efetivo atendimento do mérito.

Podem ser extraídos todos os princípios basilares regentes do direito processual da cláusula geral do “devido processo legal”, e daí se extrai o princípio da efetividade: os direitos devem, ser além de reconhecidos, efetivados. Processo devido é processo efetivo. Que é garantidor do direito fundamental à tutela executiva que consiste “na exigência de um sistema completo de tutela executiva, no qual existam meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva.

A moderna visão sobre o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário na célebre lição de Watanabe deve ser entendido não apenas como garantia formal, mais uma garantia pura e simplesmente, de ir até ao Poder Judiciário, mas de fato, como garantia de acesso à ordem jurídica justa, formada com uma prestação jurisdicional célere, adequada e eficaz.

O direito fundamental à tutela executiva exige um sistema de tutela jurisdicional, capaz de atender de forma pronta e integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva.

No sendo de se extrair a maior efetividade que possível, o juiz tem o poder-dever de deixar de aplicar uma norma que imponha uma restrição a um meio executivo, sempre que essa restrição não se justificar à luz da proporcionalidade como forma de proteção a outro direito fundamental;

Assim o juiz tem o poder-dever de adotar os meios executivos que se revelem necessários à prestação integral de tutela executiva. Com respeito as regras de proteção do executado, como nas hipóteses de impenhorabilidade.

Durante muito tempo vingou a idéia de que o magistrado só poderia proceder à execução, valendo-se de meios executivos tipicamente previstos em lei, o que chamamos de meios típicos. Essa era uma forma de controle dessa atividade, evitando-se arbitrariedades e garantindo-se a liberdade e segurança do cidadão.

Bem pondera Marcelo Lima Guerra que é tarefa impossível e hercúlea para o legislador prever todas as particularidades dos direitos merecedores de tutela executiva (o que nos remete aos direitos consagrados em títulos executivos) e preordenar meios executivos diferenciados, levando-se em consideração essas particularidades.

A inexorável realidade veio a desmoralizar o princípio da tipicidade dos meio executivos que foi cedendo pouco a pouco espaço ao princípio da concentração dos poderes de execução do juiz.

Aonde se percebe uma tendência ampliadora dos poderes executivos do magistrado, criando-se espécie de poder geral de efetivação que permite ao julgador , valer dos meios executivos adequados e considere mais eficazes perante aos casos concretos.

Assim as modalidades executivas devem ser idôneas às necessidades de tutela das diferentes situações de direito substancial.

O direito americano se demoveu diante da ineficiência dos meios executivos at law autorizou o magistrado a tomar medidas executivas mais adequadas e efetivas ao caso concreto, e proveniente do princípio de adequação, segundo o qual as regras processuais devem ser adaptadas às necessidades do direito material.

Assim tem-se cogitado de uma ampla discricionariedade criativa dos julgadores e das cortes no que tange à escolha dos instrumentos executivos adequados para assegurar com eficácia a exata atuação do direito substancial.

De tal maneira que a regra da specific performance executiva tende a generalizar-se, em particular quando se trata de obrigações de fazer e de não-fazer enquanto o remédio substitutivo do ressarcimento do dano pelo inadimplemento tem a tendência de ter aplicação sempre menos difundida.

A cláusula geral executiva estabelece pois um mero rol exemplificativo das medidas executivas que podem ser adotadas pelo magistrado, outorgando-lhe poder para , à luz do caso concreto valer-se da providência que entender necessária à efetivação da decisão judicial.

Assim a referida cláusula geral municia o julgador para que possa dar efetividade às suas decisões, trata-se de noção corrente em doutrina contemporânea que aponta que todo jurisdicionado tem o efetivo direito fundamental de obter do Poder Judiciário uma prestação jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva, seja em decorrência do princípio do devido processo legal (art. 5º. LIV. CF), seja em decorrência do princípio da inafastabilidade da atividade jurisdicional (art. 5º., XXXV da CF).

Há expressa previsão no ordenamento jurídico brasileiro referente à atipicidade dos meios executivos na efetivação das obrigações de fazer, não fazer e dar coisa distinta de dinheiro. É o que se vê no quinto parágrafo do art. 461 do CPC, que consagra o poder geral de efetivação do juiz.

Conveniente é examinar o problema da utilização da cláusula geral executiva na execuções por quantia certa. No entendimento de Marcelo Lima Guerra deve-se aplicar analogicamente o quinto parágrafo do art. 461 do CPC também à execução por quantia certa, por se revelar ser anti-isonômico que o credor de obrigações de fazer ou não fazer venha receber tutela mais eficaz com utilização de meios executivos mais adequados à situação concreta e concebidos pelo juiz caso a caso.

Portanto, em razão do princípio constitucional da isonomia, com o seu notório status de direito fundamental, a extensão dos poderes reconhecidos e outorgados ao julgados pelo quinto parágrafo do art. 461 do CPC franqueado a aplicação a toda e qualquer situação de tutela executiva, indenpendentemente da natureza do crédito a ser satisfeito.

A aplicação do princípio da boa-fé processual é relevantíssimo para o processo de execução e se manifesta nas mais cariadas situações em que essa aplicação revelar-se adequada e imprescindível.

Quanto aos efeitos dos embargos a Lei 11.382 de 2006 alterou a sistemática original e o regime brasileiro migrou do critério ope legis para o ope judicis, portanto, os embargos não têm mais efeito suspensivo automático. Sua oposição não gera mais a suspensão da execução, cabendo ao julgador, preenchidos os requisitos, avaliar se deve suspender a execução.

Com efeito, o art. 739-A do CPC consigna expressamente que os embargos não terão efeitos suspensivos. É bastante amplo o objeto dos embargos na execução fundada em título extrajudicial, a enumeração do art. 745 do CPC é meramente exemplificativa e, ainda encerra uma cláusula geral no inciso V .

Pelo embargante pode discutir a validade do procedimento executivo, alegando a ausência de título que permita a execução(art. 745, I do CPC) ou cumulação indevida de execuções (inciso III); o autor pretende cumular créditos que tramitam sob procedimentos diversos por quantia e o crédito para a entrega de coisa.

Pode ainda o executado alegar defeitos na penhora ou na avaliação ( art. 745, II do CPC) ou a cumulação indevida execuções, os embargos não dependem mais da penhora, sendo ajuizados em quinze dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação (art. 738 do CPC).

Logo, o citado o executado, este já poderá opor embargos, sem efeito suspensivo, significando que a execução prosseguirá em busca de um bem a ser penhorado.

Somente a penhora incorreta ou errônea avaliação constituem matéria a ser alegada nos embargos.

Havendo vícios na penhora ou na avaliação do bem, deverá o executado valer-se do art. 462 do CPC e, permitir que alegue fato superveniente. Somente se admite aditamento nos embargos se antes da intimação do exeqüente.

Poderá ainda o executado alegar excesso de execução, quando o exeqüente pleiteia quantia superior ao constante no título, quando recai sobre coisa diversa daquela declara no título III, quando se processa de modo diferente do que foi determinado na sentença, quando o credor, sem cumprir a prestação que lhe compete, exige o adimplemento da prestação que cabe ao devedor, e ainda, se o credor não provar que a condição se realizou.

Deverá indicar o valor que entende correto em sede de embargos, apresentando memória de cálculo que cabalmente o demonstre. É ônus do embargante, e a falta de indicação do quantum correto implicará na rejeição liminar dos embargos ou no não conhecimento desse fundamento. Trata-se da exigência de oposição da exceptio declinatória quanti, quando o objeto dos embargos cinge-se a discussão do valor da dívida.

Na execução para entrega de coisa, pode ainda o executado propor desde que de boa-fé, exercer seu direito de retenção pelo valor das benfeitorias por meio dos embargos que, no caso , são denominados de embargos de retenção por benfeitorias necessárias ou úteis conforme prevê o inciso IV do art. 745 do CPC e art. 1.219 do CC.

Nesse caso, poderá o exeqüente exercer seu contradireito e pedir a compensação do valor das benfeitorias com o dos frutos ou danos considerados pelo órgão jurisdicional, devidos pelo executado/embargante.

O confronto de contas será apurado nos embargos, inclusive mediante prova pericial, e ainda confere o segundo parágrafo do art. 745 do CPC ao exeqüente ainda, o direito de ser imitido na posse da coisa, não obstante o direito de retenção do executado.

Poderá o exeqüente ser a qualquer tempo imitido na posse da coisa desde que preste caução, ou deposite o valor devido pelas benfeitorias ou resultante da compensação, é o contradireito do exeqüente em face da exceção perpetrada, semelhante ao previsto no primeiro parágrafo di art. 475-M do CPC.

É importante observar que o direito de retenção sobre as benfeitorias não pode ser exercido na execução de título judicial. O possuidor deve exercer o seu direito de retenção na contestação na fase de conhecimento; o silêncio implicará em renúncia ao direito de retenção.

O crédito referente ao valor das benfeitorias poderá ser cobrado por meio de ação autônoma, mas o direito de retenção não mais poderá ser exercido. Reconhecido o direito de retenção, a coisa somente poderá ser devido quando for pago efetivamente o valor das benfeitorias.

Na execução de sentença que determinar devolução da coisa, mas reconhecer o direito de retenção por benfeitorias, caberá ao exeqüente a prova de que cumpriu a sua obrigação para que seja autorizado dar início da fase executiva.

Não há necessidade de o executado, alegar novamente, na fase executiva, o direito de retenção, já reconhecido por sentença, basta, no entanto, que alegue o descumprimento pelo exeqüente do dever que lhe foi imputado pela sentença.

Curial perceber a diferença entre o direito de retenção no processo de conhecimento em que se busca a entrega da coisa, e a tutela jurisdicional das obrigações de fazer, não-fazer e dar coisa distinta de dinheiro.

A Lei 11. 382/06 acrescentou ao CPC p art. 745-A, criando nova figura em favor do executado, pois mediante o depósito de 30%(trinta por cento) do valor de execução, inclusive custas e honorários advocatícios, poderá requere que seja admitido o pagamento parcelado mensalmente, acrescido de correção monetária e de juros legais de um por cento ao mês.

É um estímulo ao adimplemento espontâneo da obrigação realizando coerção indireta através do incentivo ao comportamento desejado, com a facilitação das condições para que a dívida seja adimplida.

Lembremos que se trata de opção conferida ao executado e, não de imposição, deve ocorrer o depósito mediante do mínimo de trinta por cento, contando-se inclusive com as custas e honorários advocatícios, deverá haver a manifestação do exeqüente , em respeito ao contraditório e, não ter o executado apresentado embargos à execução.

Frise-se que o exeqüente tem o direito de levantar o depósito realizado, até mesmo porque se refere ao valor incontroverso. O restante da dívida será pago em parcelas mensais sucessivas mas em número não superior a seis, acrescidas de juros e correção monetária.

Se pretende o executado exerce tal direito deverá logo efetuar o depósito e comprová-lo. Vide que não é o requerimento para que se autorize o depósito, mas sim, o próprio depósito previamente realizado que constitui um dos pressupostos para que seja autorizado o parcelamento da dívida.

Vide igualmente que o depósito não se confunde com o pagamento da primeira parcela. O não pagamento de quaisquer das parcelas implica no antecipado vencimento de todas as demais, além de multa de dez por cento sobre o valor das prestações inadimplidas.

O desfazimento da penhora depende diretamente do adimplemento integral de todas as parcelas. Não havendo pagamento integral, prossegue a execução relativamente ao saldo, aproveitando-se a penhora anteriormente realizada.

A opção do executado em exercer seu direito de pagamento parcelado, é comportamento que impede ajuizamento de futuros embargos à execução, para discutir qualquer fato ocorrido até aquele momento. É vedação traduzida pelo venire contra factum proprium, corolário do princípio da boa-fé objetiva e da confiança.

Implica portanto, na preclusão lógica do direito de embargar. Preenchidos os pressupostos legais, o juiz não pode indeferir o parcelamento: trata-se de hipótese normativa composta por conceitos juridicamente determinados e, além disso, a conseqüência jurídica(direito potestativo do executado).

No entanto, o juiz exercendo seu poder geral de cautela poderá exigir igualmente uma garantia, em razão da peculiar situação do executado.

Salienta o segundo parágrafo do art. 795-A do CPC que, não paga qualquer das obrigações, reputar-se-ão vencidas as demais parcelas e ainda incidirá multa de dez por cento sobre as parcelas inadimplidas, fica vedada a oposição de embargos.

A proibição do executado rediscutir por embargos, posteriormente do parcelamento, seja por exceção( ou objeção) não-executividade, seja por ação autônoma. Só será possível rediscutir se houver questões supervenientes ao pedido de parcelamento, como arrematação ou adjudicação.

É bom recordar que a aceitação do valor executado implica em preclusão do direito de discutir o mesmo valor e demais aspectos formais da execução, ressalvadas as questões que não precluem, como por exemplo, a incompetência absoluta (normalmente questões de ordem pública).

Os embargos são distribuídos por dependência e autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes, apesar de que tais cópias podem ser declaradas autênticas pelo próprio advogado ( art. 736, parágrafo único do CPC).

Se intempestivos, serão os embargos rejeitados liminarmente conforme prevê o inciso I, do art. 739 do CPC, o que significa juízo negativo de admissibilidade

Ainda que intempestivos poderão os embargos ventilarem questões de ordem pública que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, e que poderia ser alegada a qualquer momento, e não sujeita à preclusão.

Podem igualmente os embargos serem rejeitados liminarmente se manifestamente protelatórios, ou ajuizados mediante petição inepta. A rejeição liminar dos embargos pode ser refutada por apelação, vide art. 296 CPC, não haverá contra-razões e juiz poderá retratar-se, no tribunal, não haverá revisor, haverá apenas relator conforme prevê o art. 551, terceiro parágrafo do CPC.

Durante o procedimento dos embargos o juiz poderá proferir decisões interlocutórias que serão atacadas por agravo retido, a ser reiterado nas razões ou contra-razões da apelação.. Se, no entanto, a decisão puder causar lesão grave ou de difícil reparação, é cabível o agravo de instrumento. O mesmo recurso também é adequado para impugnar a decisão judicial que confere ou não efeito suspensivo aos embargos. Incabível por falta de interesse recursal, o agravo retido.

A Lei 11.382/2006 alterando a redação do art. 587 do CPC determina que é definitiva a execução fundada no título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência de embargos do executado, quando recebidos sob o efeito suspensivo (art. 739 CPC). Assim se, os embargos à execução forem recebidos no efeito suspensivo, e ao final, houverem sido rejeitados, a apelação que se interponha contra a sentença não impedirá o prosseguimento da execução, que, porém, poderá se transformar em provisória.

Se os embargos que não tiverem efeito suspensivo forem rejeitados, a apelação contra essa sentença também não impedirá o prosseguimento da execução, que de resto não havia sido suspensa, que continuará sendo definitiva, como sempre foi.

Tal mudança não está consoante com a jurisprudência dos verbetes editados pelo STJ e com a sólida doutrina, e transforma uma execução que se iniciou definitiva em provisória, mesmo após uma sentença que confira o título executivo, reforçando a presunção da existência da dívida, em inversão esdrúxula de valores. Assim a vitória do exeqüente em sede de embargos à execução, estranhamente provoca uma capitis diminutio do seu título executivo, posto que apto somente para basear execução provisória.

Há um desproporcional benefício concedido ao executado vencido em julgamento dos embargos.

O executado ainda pode defender-se no processo de execução de título judicial, denominado cumprimento de sentença pelo CPC por meio da impugnação ( art. 475-J, primeiro parágrafo do CPC). Sendo cabível por analogia às demais espécies de execução de sentença( fazer, não-fazer e dar coisa).

Também é a impugnação o meio defensivo típico para a execução de sentença estrangeira, arbitral, penal condenatória e do acórdão em revisão criminal ( art. 630 CPP), e para execução de sentença por quantia .

Discute-se muito sobre a natureza jurídica da impugnação. Há quem a considere ser instrumento de defesa(exceção) ou instrumento de uma ação incidental, semelhante substancialmente aos antigos embargos à execução de sentença; de instrumento de defesa ou de ação conforme a matéria veiculada.

Para Leonardo Greco apud Fredie Didier Junior, a impugnação com base no inciso I, primeiro parágrafo do art. 475-L do CPC tem natureza de ação de nulidade, e com base no inciso VI, natureza de ação declaratória de inexistência; com base nos demais incisos , tem natureza de exceção(defesa).

A impugnação serve à concretização do exercício do direito de defesa do executado que não demanda, não age, ele apenas resiste, excepciona e se opõe. A sentença que acolhe alegação de pagamento ou decadência, por exemplo, foi feita em contestação, tem natureza declaratória, e nem por isso, o demandado formula tais alegações .

Assim, não é porque a impugnação pode ter por conteúdo a alegação de um defeito do título executivo (art. 475-L, I do CPC) ou a alegação de uma objeção substancial que esta terá natureza de ação. Será sempre um instrumento de defesa.

Como já foi mencionado, o contraditório no processo

de execução é eventual, porquanto depende da manifestação do demandado, que não é chamado a juízo para defender-se, mas sim, para cumprir a obrigação. Adota-se a técnica monitória, que consistem na inversão do ônus de provocar o contraditório.

Portanto, não é acertado afirmar que não existe contraditório o procedimento executivo, posto que previsto e até mesmo por força da garantia constitucional, mas é apenas eventual.

Também, Didier aponta ser incorreta a afirmação de que a cognição no processo executivo seja rarefeita ou mesmo inexistente.

A impugnação deverá ser oferecida no prazo de quinze dias contados da intimação do auto de penhora e avaliação ( art. 475-J, primeiro parágrafo do CPC). No caso de sentença que imponha obrigações de fazer e/ou não-fazer ou de entrega de coisa, o prazo conta-se da intimação para efetivação da sentença.

Aponta Teori Albino Zavascki que o prazo de quinze dias para apresentação da impugnação conta-se desde logo, o termo inicial é a data de entrega da correspondência. Não é preciso observar se a intimação dirigiu-se ao advogado, operando-se, pois por meio da publicação no Diário Oficial.

Se há mais de uma executado com procuradores diferentes, controverte-se a doutrina quanto a aplicação do art. 191 do CPC, havendo quem  diga que não se aplica, tendo todos os patronos os mesmos quinze dias para oferecimento da impugnação, ao passo que por outro lado, destaca-se o entendimento no sentido de que a regra do art. 191 do CPC é incidente de sorte que todos os executados, teriam, nesse caso, trinta dias para o ajuizamento tempestivo da impugnação.

Didier comenta que o art. 191 do CPC é aplicável quando os litisconsortes possuem procuradores diferentes, daí conferir o prazo em dobro. Mas, diz o ilustre doutrinadores que não tem aplicação ao prazo conferido aos litisconsortes para ajuizar uma demanda. Embora, essencialmente os embargos seja uma defesa, estes se apresentam em forma de ação. Daí, não ter incidência a benesses, conforme estabelece o terceiro parágrafo do art. 738 do CPC.

A intimação pode ser feita na pessoa do advogado ou não havendo, no representante legal(incapaz) ou preposto(pessoa jurídica) ou pessoalmente.

A impugnação por ser defesa admite a aplicação do art. 191 do CPC. Havendo penhora de imóvel, o cônjuge do executado também deve ser intimado, se o casamento não for sob o regime matrimonial de separação absoluta de bens( arts. 655, segundo parágrafo c/c art. 1.647 do CC de 2002).

Analogicamente também se aplica o art. 747 do CPC que cuida da competência para recebimento e julgamento dos embargos à execução por carta precatória. Trata-se de interpretação a favor do direito fundamental à participação em contraditório e do direito fundamental de acesso à justiça.

A impugnação enquanto defesa tem seu conteúdo limitado e sua enumeração consta no art. 475-L do CPC, também na execução de sentença arbitral é possível a alegação das matérias constantes no art. 32 da Lei 9.307/96.

Igualmente é possível alegar a exceção de suspeição e impedimento do juiz, desde que supervinientes ao trânsito em julgado da decisão. A alegação deve ser realizada por exceção instrumental, fora da impugnação seguindo os arts. 304 e seguintes do CPC.

A inexigibilidade apontada no inciso II do art. 475 do CPC não é do título, mas da pretensão. Araken de Assis, no entanto, evoca outra interpretação do dispositivo pois entende que a inexigibilidade refere-se, ou à falta do título ou ausência dos atributos da respectiva obriga(certeza e liquidez), e desta forma a inexigibilidade do título executivo representa excesso de execução.

A execução fica à disposição do exeqüente-credor. Portanto, não há na fase executiva , a tradicional simetria existente na fase de conhecimento. Assim a execução é realizada para atender aos interesses do exeqüente daí termos a regra de disponibilidade da execução.

Com relação a desistência da execução tratada no art. 569 do CPC refere-se a execução do título extrajudicial mas é aplicável também ao cumprimento da sentença.

É bom sublinhar que pode o credor –exeqüente desistir de toda execução ou de algum ato executivo inerentemente ao consentimento do executado, mesmo que o mesmo já tenha oposto embargos à execução, exceto se estes versarem sobre questões relacionadas ao mérito da execução, quando a concordância do executado /embargante se impõe.

Caso o executado não venha consentir com a desistência do feito executivo, a execução extinguem, porém os embargos prosseguem. Todavia, se a desistência restringir-se a um ato executivo e não a todo procedimento não há necessidade de o executado dar a sua anuência ( art. 59, parágrafo único do CPC).

Subsidiariamente aplicando a mesma regra, tem-se que poderá também no cumprimento da sentença haver a desistência, uma vez apresentada à impugnação, sem o consentimento do executado. Se a defesa tiver conteúdo questões processuais, se a defesa for de mérito, o consentimento do executado forçosamente se impõe como condição de eficácia da desistência do exeqüente.

Mas, é curial anotarmos a diferença crucial que há na fase executiva, a disciplina da desistência é totalmente diversa daquela prevista na fase de conhecimento, aonde a concordância do demandado é exigida sempre que houver resposta, não fazendo a lei referência a nenhum conteúdo específico de defesa.

O oferecimento da impugnação não suspende o procedimento executivo automaticamente. Pode, porém, o magistrado a requerimento do executado determinar a suspensão do feito, desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação (art. 475-M , caput do CPC) e desde que ouvido o exeqüente.

Somente pode ser atribuído efeito suspensivo à impugnação se houver penhora, mas há de se preencher cinco pressupostos, a saber: penhora, requerimento do executado, manifestação do exeqüente, relevante de perigo grave ou de difícil ou incerta reparação.

Caberá agravo instrumental dessa decisão. A opção de processamento em apartado para o caso de impugnação não suspende o processo de execução, não significa que, surgirá um no processo autos novos não se traduzem em novo processo.

Para propor a impugnação basta mera petição, mantendo-se presa aos autos, caso seja conferido o efeito suspensivo. Mas rejeitado esse, deve ser desentranhada e autuada e passe a tramitar em apenso aos autos principais.

A suspensão da execução é determinada pelo juiz e não um efeito necessário da lei , portanto é ope juidicis. Os pressupostos legais para a concessão da suspensividade são semelhantes a outros pressupostos legais autorizantes de medidas de urgentes vide arts. 273, II, art. 461, terceiro parágrafo e art. 558 do CPC.

O parágrafo primeiro do art.475 do CPC prevê um contradireito, pois o direito que se contrapõe à exceção gera também exceção, daí dizer-se que é a exceção da exceção, ou replicatio do exeqüente , para o caso do o juiz determinar a suspensiva do feito executivo.

É direito do exeqüente obter o prosseguimento da execução mediante a prestação de caução idônea nos próprios autos, é uma contracautela oferecida para impedir a suspensão do feito executivo.

Dessa decisão que julgar a caução, caberá agravo instrumental. É regra similar ao que existe no segundo parágrafo do art. 745 do CPC.

Talvez a principal alteração no regime dos embargos à execução tenha sido de fato a eliminação da garantia do juízo como item do juízo de admissibilidade .

Mas, a propositura da impugnação de acordo com a Lei 11.232/2005 pressupõe a penhora, e diante disso, nos assombra a dúvida se permanece a penhora como exigência para oferecimento da impugnação ou se é mero pressuposto para o efeito suspensivo à impugnação?

Se atentarmos para o sistema processual, a segunda alternativa é a melhor, pois a coexistência das duas regras tão diferentes, que cuidam do mesmo fenômeno ( defesa na execução) mas não se pode negar que a primeira alternativa tem base sólida que a exigência da penhora na execução de título judicial talvez se justificasse como pressuposto para oferecimento da impugnação, e não apenas para concessão do efeito suspensivo, porque o título já teria passado pela fase anterior de formação, na qual teria sido assegurada ao executado a possibilidade de ampla defesa e de participação em contraditório.

O mesmo já não ocorre com título extrajudicial, cuja executividade decorre da lei, seria justificável a dispensa da penhora como pressuposto para o oferecimento dos embargos. Assim, embora se discipline, em ambos os casos, da defesa do executado, ter-se-ia de levar em consideração para aferir se lhes é aplicável o mesmo regime jurídico.

Mas a segunda alternativa é mesmo boa para o exeqüente. Vejam que uma vez citado o executado, tendo tomado conhecimento do conteúdo da demanda executiva tem ônus de apresentar defesa logo no início do processo (quinze dias), antecipando a discussão que surgiria com a oposição dos embargos tempo depois.

Portanto, exatamente porque sem penhora os embargos não têm efeito suspensivo, a execução prossegue normalmente, de sorte que os atos processuais são praticados em homenagem à economia e à celeridade processuais.

Sintetizando, o executado apresenta sua defesa e o exeqüente continua em busca de bens penhoráveis. Sobrevindo a penhora, será possível por simples petição, discutir o ato jurídico penhora e outros fatores supervenientes.

Apesar das opiniões em sentido contrário, a impugnação não depende de penhora, e nem é necessário que seja o juízo garantido para que se possa apresentar a impugnação.

O sexto parágrafo do art. 739 do CPC traz em seu bojo um dizer aparentemente paradoxal pois apesar de prever o efeito suspensivo isso não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens. A penhora é anterior ao efeito suspensivo, que, porém, diz a regra, não impede a realização de outra penhora. Por analogia, esse dispositivo também se aplica à impugnação.

O exeqüente deverá ser ouvido a respeito da impugnação, e a intimação do exeqüente pode ser feita na pessoa de seu advogado, a rigor, a lei não fixa prazo, mas há quem considere que o prazo é de cinco dias, se outro prazo não determinar o magistrado ( art. 185 do CPC), outros processualistas, aponta dez dias por analogia ao art. 327 do CPC, ou quinze dias, em razão da isonomia, já que o mesmo prazo para o oferecimento da impugnação.

Uma vez apresentada a impugnação, a demanda ganha uma questão que deverá ser resolvida pelo juiz, e sua cognição é limitado pois que é restrita as hipóteses do art. 475 –L do CPC, mas é cognição exauriente.

A decisão que decida sobre a impugnação está apta a ficar imune por meio da coisa julgada material, podendo, inclusive vir a ser rescindida por meio de ação autonômica de impugnação da coisa julgada, ou seja, ação rescisória.

Após o trânsito em julgado da decisão sobre a impugnação, ter-se-á a eficácia preclusiva da coisa julgada material, e não poderá o executado voltar a juízo para rediscutir aquela mesma pretensão executiva.

Acolhida a impugnação são variados seus efeitos conforme seu conteúdo, podendo implica na invalidação do título judicial e do processo de execução, com a reabertura da fase do conhecimento (art. 475, I ), ou uma redução do valor executado ou o reconhecimento da inexistência da obrigação e ainda surge para o exeqüente o dever de indenizar o executado pelos prejuízos sofridos em razão da malsinada execução por força do art. 574 do CPC.

A decisão que julgar a impugnação é recorrível por meio de agravo de instrumento, salvo se extinguir a execução, quando então será apelável. Optando pelo agravo instrumental o legislador opta por simplificação e agilização do procedimento no âmbito do tribunal, afastando a necessidade do revisor ( que seria necessário , caso o recurso fosse apelação – art. 551 do CPC) e eliminante a priori a possibilidade de embargos infringentes na hipótese de provimento do recurso por maioria de votos.

Se a impugnação for apenas acolhida em parte, não haverá acolhimento da execução, e, portanto, será cabível o recurso de agravo de instrumento.

Cumpre alertar que essa previsão normativa é aplicável no caso de execução tenha sido processada em juízo de primeira instância, porém, é possível que haja cumprimento da sentença seja da competência de um tribunal, conforme o art. 475-P, I do CPC, hipótese em que o terceiro parágrafo do art. 475-M do CP, revela-se inaplicável. Decidida a impugnação por um acórdão, nesse último caso, contra essa decisão caberá recurso especial e/ou extraordinário, conforme seja.

Não há previsão de impugnação da segunda fase, cujo objetivo seria o de discutir a adjudicação, alienação particular ou arrematação. Porém, existe a possibilidade de embargos à execução fundada em título extrajudicial (art. 746 do CPC).

É mesmo inadmissível a impugnação da segunda fase, posto que a matéria fora discutida, e diz respeito aos fatos posteriores à penhora e à avaliação e que, exatamente por essa razão não poderiam ficar sujeitos à preclusão. Então é aplicável do art. 746 do CPC em virtude da autorização contida no art. 475-R do CPC.

Cumpre também indagar se é aplicável o art. 745-A CPC (cumprimento de sentença) já que existe previstos os embargos à execução de título extrajudicial.

Há doutrinadores que confirmam que o referido dispositivo pode incidir na execução de sentença, em razão da regra que permite subsidiária aplicação ao cumprimento da sentença, naquilo que não for incompatível, das regras da execução por quanti acerta fundada em titulo extrajudicial( art. 475-R do CPC).

É mais uma técnica incentivadora ao cumprimento espontâneo da obrigação em perfeita harmonia com o princípio da efetividade, e não havendo qualquer inadequação com o procedimento para a execução da sentença, seria possível que o executado, no prazo para impugnar a execução, exercesse o direito potestativo ao parcelamento da dívida previsto no art. 745-A do CPC.

Existem doutrinadores que negam o referido favor legal a execução da sentença, e ó Humberto Theodoro Junior é um dos mais defendem tal concepção. 

A objeção de não-executividade é defesa atípica que

não é regulada expressamente na legislação pátria, mas foi admitida pela jurisprudência, em homenagem ao devido processo legal: não seria correto permitir o prosseguimento de execução cuja prova de sua injustiça se pudesse fazer de plano, documentalmente.

Essa defesa tem inspiração sob Pontes de Miranda para muitos o responsável pelo desenvolvimento deste instituto nos foros brasileiros, no famoso parecer no caso da Siderúrgica Mannesmann.

Tinha como principal objetivo permitir que o executado apresentasse sua defesa (questões conhecíveis ex officio pelo órgão jurisdicional, relacionados à admissibilidade do procedimento executivo) independentemente de prévia constrição patrimonial (penhora) que, como vimos, à época, era pressuposto inexpugnável para a oposição dos embargos à execução.

Apesar de se atribuir a Pontes de Miranda o desenvolvimento do instituto, não há famoso parecer, qualquer menção à designação da exceção de pré-executividade que apenas admite a alegação de falta de executividade ao título apresentado antes da efetivação da penhora.

Porém, há outros doutrinadores apontam outra fonte histórica do instituto que seria o Decreto Imperial brasileiro de n. 9.885/1888 que permitia a defesa sem prévia garantia do juízo, em execuções promovidas pela Fazenda, nos casos em que se provasse através de documento hábil, o pagamento ou anulação do débito na esfera administrativa.

Há, ainda o Decreto 848/1890 que estatuiu a organização da Justiça Federal, que estabelecia: “Comparecendo o réu para se defender antes de feita a penhora não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir documento autêntico de pagamento da dívida, ou anulação desta.”

As principais características dessa defesa : a) atipicidade; b) limitação probatória: somente nas questões que se podem provar documentalmente poderiam ser alegadas; c) informalidade: alegação poderia ser feita por simples petição.

Tal instrumento ainda está imerso em imensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial, sendo quatro os seus principais aspectos: objeto, designação , efeitos e sua utilidade atual.

Prevalece na doutrina e jurisprudência a opção por denominar tal defesa como exceção de pré-executividade mas há várias críticas.

Prevaleceu inicialmente o entendimento que apenas as questões que poderiam ser conhecidas ex officio pelo juiz poderiam ser alegadas por meio da exceção de pré-executividade. Daí, surgiu a proposta de designar de objeção de pré-executividade, para realçar a natureza da questão que poderia ser alegada.

O complemento de “pré-executividade” também é alvo de criticas acirradas e Barbosa Moreira in verbis:

“Logicamente, “pré-executividade” deveria designar algo anterior, precedente, anteposto à executividade. Como entender a noção, aplicada ao processo e ao título? Teremos de conceber, em vez de um processo executivo, um processo “pré-executivo” e, em vez de um título executivo , um título pré-executivo? Mas que sentido poderão ter semelhantes locuções?(...) A verdade é que o adjetivo “pré-executividade” não convive harmoniosamente nem com o substantivo o “processo”, nem o substantivo título. Não há cogitar, pois, de uma “pré-executividade” referida a qualquer dos dois(...) Mirando do inoportuno binômio verbal, observamos o que se quer sustentar aí: é que o processo, instaurado sob vestes executivas, não preenche os requisitos indispensáveis para usar indumentária; ou, em outra perspectiva, que o título apresentado pelo exeqüente não constitui passaporte regular para o ingresso na via da execução.

Em palavras diferentes; o que se pretende é negar à executividade, aí, direitos de cidadania. Não se está pensando em qualquer coisa que a preceda que lhe seja anterior: o que se pretende dizer, em última análise, é que ela, apesar das aparências, não existe. Melhor seria, então, falar em não-executividade que em pré-executividade ...” ( In Moreira, José Carlos Barbosa, . “Exceção de pré-executividade: uma denominação infeliz”, Temas de direito processual, sétima série, São Paulo, Editora Saraiva, 2001, p. 120).

É bom ressaltar que pode ser objeto da “exceção” ou objeção de pré-executividade: a prescrição, pagamento, compensação, ausência de título, a impenhorabilidade, novação, transação e, etc. E, ainda prevalece o entendimento de Alberto Camiña Moreira, que aponta que qualquer alegação de defesa poderá ser veiculada por meio da exceção de pré-executividade, desde que possa ser comprovada por prova pré-constituída.

Uma vez apresentada a objeção de não-executividade, deve ser aberto prazo para que o exeqüente se manifeste, e caberá ao juiz fixá-lo. Silente este, prevalecerá o prazo supletivo de cinco dias ( art. 185 do CPC).

O acolhimento dessa defesa atípica pode implica na extinção do procedimento executivo  (como por exemplo, de acolhimento da alegação de pagamento) e contra essa alegação caberá apelação.

Mas também é possível que o acolhimento da defesa do executado não extinga o procedimento executivo (como, por exemplo, o acolhimento de alegação de incompetência do juízo) e contra tal decisão caberá agravo de instrumento.

Há fortes dúvidas se a exceção de pré-executividade tem aptidão para suspender o procedimento executivo.

Há, de um lado, quem entenda que não pode a exceção de não-executividade causar suspensão da execução, pois esta somente se suspende pelas causas previstas no art. 791 do CPC, em cujo rol aparece apenas os embargos à execução como defesa do executado apta a suspender o procedimento executivo( inciso I, art. 791 do CPC).

Para essa corrente doutrinária, a suspensão da execução somente se dá em hipóteses previstas em lei, de sorte que, não havendo previsão legal, não se pode suspender a execução.

Logo, a exceção não suspende a execução por falta de previsão legal. Mas, o ajuizamento de tal defesa acarreta uma paralisação de fato no curso da execução, mas não significando que seja formalmente uma suspensão, tanto que os prazos eventualmente iniciados não se suspende.

Posto que a execução somente se suspende em hipóteses previstas legalmente, o que não é o caso da exceção ou objeção da pré-executividade.

E, como os embargos à execução não possuem mais efeito suspensivo automático, e nem pressupõe prévia penhora, esta forma de defesa perde um pouco utilidade.

A harmonização dos meios de defesa do executado, após as últimas reformas legislativas do CPC definitivamente, não é tarefa das mais fáceis. Mas sem dúvida, ressuscitou com maior vigor o contraditório no procedimento executivo.

Referências bibliográficas.

DIDIER JR., Fredie et Leonardo José Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira. Curso e Direito Processual Civil , Execução , volume 5, Editora JusPODIVM, 2009.

DA SILVA, Ovídio A. Baptista. Curso de Processo Civil volume 1, TomoII, Editora Forense, 2008.

FUX, LUIZ. Curso de Direito Processual Civil. Volume II. 4ª. Edição, Editora Forense, 2009.