Considerações Introdutórias Acerca dos Princípios Constitucionais da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96)

                                                      [1]Autor: Jakson Evangelista dos Santos

O problema do fundamento de um direito apresenta-se diferentemente conforme se trate de se buscar um fundamento de um direito que se tem ou de um direito que se gostaria de ter. Logo no primeiro caso tecerei considerações do ordenamento jurídico positivo, do qual fazemos parte como titular de direitos e deveres, se há uma norma válida que o reconheça e qual é essa norma; no segundo caso tentarei buscar boas razões para defender a legitimidade do direito em questão, “Lei de arbitragem” e para convencer o maior número possível de pessoas com intuito de reconhecê-las como meio alternativo para resolução de conflitos no que pertine aos direitos patrimoniais disponíveis.

Nas últimas décadas tivemos um contexto histórico influenciado pelas revoluções que mudaram a vida e o modo de pensar das pessoas no mundo inteiro principalmente com as revoluções Francesa e Industrial. Àquela, porque amparou o homem palpado em seus idéias de liberdade, igualdade e fraternidade e  está última porque trouxe consigo uma nova classe, o proletariado. O homem agora se movia em todos os seus fins para o capital e seu absurdo poder.

Na então recém ordem democrática esculpida no mais singelo conceito de democracia tivemos a influência dessas revoluções no pertine aos princípios que delas decorreram, que nas palavras do sábio mestre [2]Miguel Reale os princípios são “verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis”. Pois são eles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica, são também para [3]Celso Bandeira o “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce deste, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas comparando-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”. Já uma constituição é ordem  suprema de um estado soberano de direito, devendo os súditos do estado a sua fiel obediência e respeito,colocando-se acima de quaisquer outro mandamento , pois em dado momento histórico ela foi e é a vontade deste súditos, a magna carta constituinte vigente fundamenta-se em um estado democrático destinado a  assegurar o exercícios dos direitos sociais e individuais atribuindo-lhes garantias constitucionais para seu cumprimento nesse preceito é interessante o pensamento de [4]CANOTILHO acerca do conceito de Constituição, pois [...] a Constituição é, [...] uma lei, configurando a forma típica de qualquer lei, compartilhando com as leis em geral um certo número de características (forma escrita, redação articulada, publicação oficial etc). Mas também, é uma lei diferente das outras: é uma lei específica, já que o poder que a gera e o processo que a veicula são tidos como constituintes, assim como o poder e os processos que a reformam são tidos como constituídos, por ela mesma; é uma lei necessária, no sentido de que não pode ser dispensada ou revogada, mas apenas modificada; é uma lei hierarquicamente superior - a lei fundamental, a lei básica - que se encontra no vértice da ordem jurídica, à qual todas as leis têm de submeter-se; é uma lei constitucional, pois, em princípio, ela detém o monopólio das normas constitucionais.

 Não se pode olvidar então a importância que prescinde aos princípios constitucionais, pois equivalem a uma síntese dos valores mais relevantes da ordem jurídica, são eles que dão inicio e são caminho a ser percorrido, é o verdadeiro alicerce de um estado democrático de direitos fundamentado na dignidade da pessoa humana, como o nosso. À luz deles e sua relevância no mundo jurídico seria incabível tratar a Lei 9.307/96 sem ter presentes os valores e os princípios constitucionais como parte do ordenamento jurídico tendo como mais relevantes para a lei de arbitragem os seguintes: autonomia da vontade insculpida no art. 5º, II; a boa-fé entre as partes; o devido processo legal, art. 5º, LIII; a imparcialidade e o livre convencimento do árbitro; o contraditório e a motivação da sentença arbitral.

O princípio do devido processo legal, em especial, aplica-se plenamente à arbitragem na medida em que o procedimento indicado pelas partes deverá ser respeitado pelo árbitro e o contraditório garantido. Veja-se, que ao assegurar o contraditório e a ampla defesa, o artigo 5º, LV, da CF/88 refere-se não apenas "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo...", mas também "aos acusados em geral...", aplicando-se, portanto, ao procedimento arbitral. O art. 21 § 2º da Lei de Arbitragem ao ordenar que "serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento" é manifesto que tal obrigatoriedade reflete aplicação direta do princípio constitucional do devido processo legal, constante do artigo 5º, LIV, da Magna Carta de 1988. Sob a ótica formal ou processual  o devido processo legal projeta-se nas garantias do contraditório e da ampla defesa, visando a imparcialidade do arbitro e  de seu livre convencimento formado pelos partes no decorrer do litígio.

 E como fundamento de um direito que se tem, “a vontade das partes em buscar e usar a lei de arbitragem,” não mais há como ver obscuridade ou a vê-la como inconstitucional, infelizmente o que ainda faz alguns arcaicos doutrinadores, baseados no monopólio estatal do estado em administrar a justiça, não os lembram que administrá-la sem, contudo realizar o que desejam as partes em comum acordo em conformidade com os ditames públicos satisfazem a sua pretensão, sem passar pelo longo estressante processo judicial causado pela máquina pública. Não estar-se-ia aqui a substituir a sublime função estatal nem tão logo a procrastinar a tempos imemoriais, em que a justiça era feita “a olho por olho, dentes por dentes” (código de Hamurabi) mais pelo contrário,estaríamos e estamos, no  mais perfeito ideal de justiça porque necessariamente aquela é tão simplesmente a vontade daqueles que litigam e querem por fim a este, o que nos leva a compreender  constitucionalmente o amparo legal na lei maior através destes princípios,que ora nos referimos como atrelados na Lei de arbitragem.

Como norma válida no ordenamento jurídico (posto ser positivada) a lei de arbitragem não pode ser desprezada na medida em que existe cada vez mais repercuçôes do interesses privados sobre os públicos e vice – versa principalmente nas relações de comércio internacional em que está cada vez mais comum seu uso. Hoje a arbitragem representa no cenário mundial uma das alternativas não menos complexas na aplicação na justiça, tendo-se em vista a legitimidade do árbitro pautando-se numa condução justa e equilibrada dos procedimentos que devem ser utilizados desde a tentativa de conciliação inaugural até a instrução arbitral, esse procedimento embora seja como manda a vontade das partes, são submetidos à observância da ordem pública. Pelo visto até aqui, não há como falar em inconstitucionalidade da lei de arbitragem, embora já tenha sido e ainda há séria discussão pela doutrina, mais que pacificamente já foi reconhecida a sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal – STF. O entendimento da corte especial foi firmado no julgamento de recurso em processo de homologação de Sentença Estrangeira (SE 5.206). Em que por sete contra quatro votos, os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram na quarta-feira (12/12) que os mecanismos da Lei da Arbitragem (9.307/96) são constitucionais.

Pelo que vimos e a realidade nos permite concluir, ser hoje a arbitragem um dos meios alternativos de resolução de conflitos de modo eficaz, rápido e célere que precisa ser difundida e mais utilizada, até como forma de descongestionar a máquina estatal porque existe como um direito que se tem mais que ainda muito pouco utilizado em nosso ordenamento jurídico.

NOTAS;

Mendes, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva 2004.  <>WWW.planalto.gov.br>acessado em 28.09.2009.