Aprovação em Concurso público X nomeação efetiva - Direito ou expectativa de direito?

Questão que ainda tem gerado controvérsia na doutrina, diz respeito aos efeitos gerados pela aprovação do candidato no concurso público.

Neste caso, os efeitos da aprovação deverão observar as condições previstas no edital do certame.

Vejamos.

Candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital.

O STF firmou o entendimento que há direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público dentro das vagas previstas no edital.

INFORMATIVO STF - 401

CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO.

A Turma reconheceu o direito líquido e certo para nomeação de candidatos aprovados e classificados dentro do limite previsto expressamente em edital publicado em concurso público promovido por Secretaria de Saúde estadual. No caso concreto, não houve contratação de servidores terceirizados pela Administração e o prazo de vigência do concurso expirou em junho de 2009 (até esse período, só foram nomeados 59 aprovados para as 112 vagas previstas no edital), mas os concursados já haviam impetrado este mandamus preventivo. Isso posto, ressaltou-se que, com essa decisão, a Turma reiterou o entendimento jurisprudencial sobre essa questão e nela avançou. Nos julgamentos anteriores, a Turma observava se haveria, durante a validade do concurso, a contratação temporária ou precária de terceiros pela Administração. Ademais, precedente anterior de relatoria do Min. Napoleão Nunes Maia Filho já havia consagrado o entendimento de que se tem por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura nomeação do candidato aprovado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado, e ainda que essa nomeação transmuda-se de mera expectativa a direito subjetivo. Precedente citado: RMS 26.507-RJ, DJ 20/10/2008. RMS 27.311-AM, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/8/2009.

O edital vincula a administração pública e cria uma legitima expectativa ao candidato. No caso, a violação ao direito do candidato somente ocorre com o término do prazo previsto no edital. 

A doutrina tem criticado este entendimento, sob o fundamento de que há violação ao princípio da autotutela – a administração pode rever seus atos por critérios de oportunidade e conveniência.

Candidato aprovado fora das vagas previstas no edital.

O STJ firmou entendimento que o candidato aprovado concurso público, fora das vagas previstas no edital, não tem direito subjetivo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no órgão.

INFORMATIVO STJ - 531

DIREITO ADMINISTRATIVO. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

O candidato aprovado fora das vagas previstas no edital não tem direito subjetivo à nomeação, ainda que surjam novas vagas durante o prazo de validade do certame, seja em decorrência de vacância nos quadros funcionais seja em razão da criação de novas vagas por lei. Isso porque, dentro do parâmetro fixado em repercussão geral pelo STF, os candidatos aprovados em concurso público, mas inseridos em cadastro de reserva, têm apenas expectativa de direito à nomeação. Nesses casos, compete à Administração, no exercício do seu poder discricionário (juízo de conveniência e oportunidade), definir as condições do preenchimento dos seus cargos vagos. Precedentes citados do STJ: AgRg no RMS 38.892-AC, Primeira Turma, DJe 19/4/2013; e RMS 34.789-PB, Primeira Turma, DJe 25/10/2011. Precedente citado do STF: RE 598.099-MS, Plenário, DJ 10/08/2011. MS 17.886-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 11/9/2013.

Neste caso, assegura-se o direito de a administração prover seus cargos de acordo com os critérios de oportunidade e conveniência – discricionariedade administrativa.

Entretanto, se o candidato aprovado em concurso público, fora das vagas previstas no edital, verifica que o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, desiste da convocação?

Neste caso, tem-se entendido que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação, na hipótese de o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, aprovado dentro do número de vagas, for convocado e manifestar desistência.

INFORMATIVO STJ – 567

DIREITO ADMINISTRATIVO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, aprovado dentro do número de vagas, for convocado e manifestar desistência. O posicionamento do STJ (RMS 33.875-MT, Primeira Turma, DJe 22/6/2015; e AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319-ES, Segunda Turma, DJe 9/3/2012) induz à conclusão de que o candidato constante de cadastro de reserva, ou, naqueles concursos em que não se utiliza essa expressão, aprovado fora do número de vagas previsto no edital, só terá direito à nomeação nos casos de comprovada preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação, seja por contratações irregulares. Contudo, deve-se acrescentar e destacar que a desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do certame é hipótese diversa e resulta em direito do próximo classificado à convocação para a posse ou para a próxima fase do concurso, conforme o caso. É que, nessa hipótese, a necessidade e o interesse da Administração no preenchimento dos cargos ofertados estão estabelecidos no edital de abertura do concurso, e a convocação do candidato que, logo após, desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação. Precedentes do STF citados: ARE 866.016 AgR, Primeira Turma, DJe 29/10/2013; ARE 661.760 AgR, Primeira Turma, DJe 29/10/2013; RE 643.674 AgR, Segunda Turma, DJe 28/8/2013; ARE 675.202 AgR, Segunda Turma, DJe 22/8/2013. AgRg no ROMS 48.266-TO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015, DJe 27/8/2015.