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 Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:

Luciana De Oliveira Viana
Monografias Outros

Crianças e adolescentes em situação de risco no seio familiar à luz do ECA

O tema Crianças e Adolescentes em situação de risco no seio familiar à luz do ECA, tem como objetivo demonstrar a enorme quantidade de crianças e adolescentes em situação de risco que precisam ter seus direitos garantidos e amparados pela sociedade.

Texto enviado ao JurisWay em 10/03/2007.

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1 INTRODUÇÃO

A monografia que ora se apresenta versa sobre o tema Crianças e Adolescentes em situação de risco no seio familiar à luz do ECA, sendo dedicada uma atenção maior ao terceiro capítulo, tendo em vista a necessidade de um melhor aprofundamento no estudo acerca dos institutos objeto de análise. A relevância do tema justifica-se na enorme quantidade de crianças e adolescentes em situação de risco que precisam ter seus direitos garantidos e amparados pela sociedade, Estado, como também pela família.

Inicialmente foi considerada a questão do acesso à justiça a toda criança e adolescente como forma de garantir o exercício pleno da cidadania, como também a questão dos interesses difusos protegidos e amparados pelo Estatuto, na medida em que houve o crescimento veloz dos centros humanos, outros direitos foram surgindo, e com ele a necessidade de amparo. Em seguida procurou-se dar atenção a questão da legitimação para agir em juízo em temas de interesses difusos, enaltecendo o Ministério Público, na medida em que agirá na defesa dos direitos das crianças e adolescentes cobrando do Estado e da sociedade civil a garantia da não ofensa aos direitos básicos. Logo após foi abordado o papel do advogado da criança e do adolescente que mesmo existindo posições divergentes acerca do seu papel, restou demonstrado que a sua presença traz inúmeros benefícios à defesa desses sujeitos de direitos.

Em seguida, foi analisado a parte histórica do direito da criança e do adolescente com sua trajetória e inúmeras variações, como também as principais diferenças do Estatuto da Criança e do Adolescente com o antigo Código de Menores, na medida em que aquele prima pela proteção integral, este era baseado na situação irregular, onde somente o menor de 18 anos que se encontrasse nessa condição é que seria protegido.

Posteriormente, foi trazida à baila questão referente ao Poder Familiar na Lei 8.069/90, esclarecendo o que seja família, seguiu-se para uma análise do conceito de poder familiar, sendo abordando também a suspensão e a perda desse instituto.

Posto isso, foi analisado o papel do magistrado na tomada de decisão, analisando a retirada da criança e do adolescente com a sua colocação em família substituta e os institutos a ela referentes, quais sejam a Guarda, Tutela e a Adoção.

Após, foi explicado a importância do Conselho Tutelar nas questões relativas à criança e ao adolescente e como funciona sua atuação na defesa dos direitos dessa população infanto-juvenil.

O último capítulo foi à análise de um caso prático, onde se pôde constatar os principais pontos aqui abordados, corroborando a defesa do argumento desenvolvido ao longo de todo o trabalho, restando demonstrado a grande importância do tema objeto de estudo.

O estudo do caso prático possui a relevância teórica, ma medida em forneceu subsídios para informar aos interessados como uma criança e/ou adolescente que se encontra em situação de risco pode ser retirada do seio familiar, possuindo também uma relevância científica, harmonizando os pontos controversos existentes na doutrina e jurisprudência hodierna.

Desta forma, impõe-se a realização deste trabalho, não com a finalidade de chegar a considerações num só sentido, mas como mecanismo de dar sentido às opiniões variadas referentes à matéria, através da sistematização do assunto e a conseqüente harmonização de idéias a cerca da matéria, que se constitui em ponto de relevância destacável no campo da Ciência Jurídica, pois a conseqüência maléfica da retirada da criança ou adolescente da família natural e a sua inserção em família substituta precisam ser feitas com uma extrema acuidade e observância das normas legais.

A pesquisa teve como método de abordagem o dedutivo, tendo em vista que é a partir da utilização deste, que através de uma idéia geral, é feita uma operação mental para se chegar ao particular, assim como o objeto de investigação será elucidativo, a fim de constatar a hipótese acerca do tema proposto.

O procedimento adotado foi o quantitativo que aliado à técnica de pesquisa, mediante a documentação indireta, com a utilização de pesquisas documentais através da análise de doutrina, julgados dos tribunais, e as mais variadas decisões jurisprudenciais.

2 A TUTELA CONSTITUCIONAL DOS INTERESSES DIFUSOS

2.1 O Acesso à Justiça e a defesa dos Interesses Difusos de Crianças e Adolescentes

O acesso à Justiça no Brasil, sobretudo no que diz respeito à tutela dos interesses difusos, encontra obstáculos, tendo em vista a visão que se tem de que apenas os conflitos intersubjetivos, ou seja, aqueles de interesses individuais que, são defendidos no Poder Judiciário. Puro engano.

Ocorre que, o acesso à justiça constitui um exercício de cidadania, devendo, pois a sociedade conhecer seus direitos e reivindicá-los, da mesma forma no que diz respeito ao ingresso em juízo em assuntos afetos aos direitos de uma criança ou adolescente. Reforçando que, quando se ingressa em juízo pleiteando um direito de uma criança não é só ela quem será beneficiada, tendo em vista que a mesma ação intentada em seu caráter difuso estenderá seus efeitos a todas as demais crianças que se enquadrarem na demanda postulada.

Convém ressaltar que o Acesso à Justiça está regulamentado no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei n° 8.069/90, no Título VI, artigo 141, e seus parágrafos, dispondo que:

Art. 141. É garantido o acesso à toda criança ou adolescente à Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos.

§ 1º A assistência judiciária gratuita será prestada aos que dela necessitarem, através de defensor público ou advogado nomeado.

§ 2° As ações judiciais da competência da Justiça da Infância e da Juventude são isentas de custas e emolumentos, ressalvada a hipótese de litigância de má-fé.

Os interesses difusos e os coletivos são considerados de terceira geração e são típicos da sociedade contemporânea. Foi com o crescimento veloz dos centros urbanos que surgiu a necessidade de que outros interesses fossem também tutelados pelo Estado fazendo com que problemas relativos ao meio ambiente, às relações de consumo, como também, as questões relativas às crianças e adolescentes brasileiros fossem amparados.

Contudo, faz-se necessário conceituar interesses difusos e coletivos, pois há um problema sério de terminologia, já que as expressões apresentam certa ambigüidade.

Para Silva e Veronese (1998, p.38): "Os interesses difusos caracterizam-se, entre outros, pela ausência de titulares, já que ninguém é detentor exclusivo dos interesses, os interesses são impossíveis de ser fracionados em relação às pessoas e entre os titulares, ao guardam qualquer vínculo jurídico".

Para esses mesmos doutrinadores (1998, p. 38): "Interesse coletivo pode ser definido como o fenômeno que une interesses de determinada coletividade de pessoas entre si, decorrentes de vínculo jurídico definido".

Reforçando a diferença entre o que significa Interesses Coletivos, acrescenta Grinover (1984, p.30): "os interesses coletivos são os comuns a uma coletividade de pessoas e apenas a elas, mas ainda repousando sobre um vínculo jurídico que as congrega".

Nessa cadeia de raciocínio, verifica-se que o tema dos interesses difusos também é abordado no Estatuto da Criança e do Adolescente, enaltecendo que, em virtude das complexidades sociais da sociedade hodierna, e no atual estágio de desenvolvimento do mundo, os interesses de hoje extrapolam a esfera meramente individual, e se espalham nas relações da sociedade como um todo.

No Brasil, onde se percebe claramente a violação de tantos direitos sociais, econômicos e culturais, se fez necessário proteger, acertadamente, crianças e adolescentes que estão na fase de desenvolvimento de sua personalidade e precisam de uma gama maior de cuidados. E, como bem preceitua Cintra, Grinover e Dinamarco (2002, p.33):

Seja nos casos de controle jurisdicional indispensável, seja quando simplesmente uma pretensão deixou de ser satisfeita por quem podia satisfazê-la, a pretensão trazida pela parte ao processo clama por uma solução que faça justiça a ambos os participantes do conflito e do processo. Por isso é que se diz que o processo deve ser manipulado de modo a propiciar às partes o acesso à justiça, o qual se resolve, na expressão muito feliz da doutrina brasileira recente, em "acesso à ordem jurídica justa".

Diante do exposto, pode-se inferir dos comentários anteriormente delineados, que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, e o ECA garante o acesso à Justiça a toda criança ou adolescente que tenha seus direitos violados.

Corroborando com tal entendimento Veronese (1997, p.91) acrescenta:

O acesso à justiça na interposição dos interesses difusos pertencentes a criança e ao adolescente se constitui, também, em mais um fator a corroborar na transformação do Poder Judiciário, o qual passa a ser um instrumento de expansão da cidadania. Tal se dá porque, da antiga posição de árbitro tão-somente de lides intersubjetivas, é agora chamado a posicionar-se diante de conflitos de natureza metaindividual, como os interesses difusos.

2.2 A Legitimação para Agir em Tema de Interesses Difusos

Determina o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 210 e

parágrafos que:

Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público;

II - a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e os Territórios;

III - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam seus fins institucionais a defesa dos direitos protegidos por esta Lei, dispensada a autorização da assembléia, se houver prévia autorização estatutária.

§1º - Admitir-se-á litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei.

§2º - Em caso de desistência ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado poderá assumir a titularidade ativa.

Para Josiane Rose Petry Veronese (1998, p.133), "a legitimação para agir, de acordo com a Lei 8.069/90, é extraordinária", que significa no dizer de Washington dos Santos (2001, p.145): "legitimação conferida excepcionalmente pela lei a uma determinada pessoa para que esta possa pleitear, em seu nome, um direito alheio". Isso se traduz porque a defesa de tais interesses não pertence aos que demandam em juízo, e sim às crianças e adolescentes.

Entende Paulo Afonso Garrido de Paula (2002, p.96-7) que:

A legitimidade é concorrente e disjuntiva do Ministério Público para toda e qualquer ação civil pública, de modo que a defesa em nome próprio de interesse de outrem não explica suficientemente a participação do Ministério Público no pólo ativo de lides relacionadas à validação de direito da criança ou adolescente, quer porque o interesse em lide não é exclusivo da criança ou adolescente, quer porque inexiste qualquer norma que expressamente consigne, ou dela de possa extrair, que o Ministério Público seja o substituto processual da sociedade.

Pugnando pela defesa do interesse social reconhecido pelo legislador, o Ministério Público cumpre com atribuição que lhe foi reservada pelo ordenamento jurídico, não substituindo a criança ou adolescente no processo. Por tal razão a legitimidade é disjuntiva, uma vez que a iniciativa e o ingresso em processo iniciado, restando evidente o interesse processual decorrente da própria titularidade dual complementar, encontram-se assegurados em separado, não havendo necessidade de conjugação de vontades.

O referido Estatuto também prevê a legitimidade concorrente para a propositura das ações civis ligadas aos interesses da população infanto-juvenil para o Ministério Público, Estado, União e Municípios e as Associações legalmente constituídas.

Depreende-se, então, que o Estatuto da Criança e do Adolescente distribuiu a legitimação para agir em juízo entre o Ministério Público, o Poder Público, por intermédio das pessoas federativas, e a sociedade civil, por meio das associações.

Ressalta-se que ao Ministério Público coube titularidade ampla, uma vez que poderá tutelar além dos interesses especificamente mencionados pela Constituição, os demais interesses difusos e coletivos.

O Estatuto determina que a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, e os Territórios poderão acionar a Justiça visando à proteção dos interesses difusos e coletivos das crianças e adolescentes.

As associações, como representam a sociedade civil, também estão legitimadas a postularem em juízo na defesa desses direitos, mas uma exigência feita pela Lei 8.069/90 referente ao Estatuto da Criança e do Adolescente é que estas associações sejam dotadas de personalidade jurídica, na medida em que se exige prazo mínimo de um ano de sua constituição.

2.3 O Ministério Público como Legitimado Ativo para Agir em Juízo

O Ministério Público é um dos legitimados para agir em juízo nas questões referentes às crianças e adolescentes como ficou demonstrado nos comentários anteriormente delineados, assim como as pessoas federadas e as associações são também aptas a proporem uma demanda, que verse sobre os direitos das crianças ou adolescentes.

É forçoso frisar a importância desse órgão na sociedade moderna para que possamos entender a sua atuação no Estatuto da Criança e do Adolescente, instituição de preservação dos valores fundamentais do Estado e, definida pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 127 como "instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis".

E, no dizer de Cintra, Grinover e Dinamarco (2002, p.210-11):

[...] o Estado contemporâneo assume por missão garantir ao homem, como categoria universal e eterna, a preservação de sua condição humana, mediante o acesso aos bens necessários a uma existência digna - e um dos organismos de que dispõe para realizar essa função é o Ministério Público, tradicionalmente apontado como instituição de proteção aos fracos e que hoje desponta como agente estatal predisposto à tutela de bens e interesses coletivos ou difusos.

Dessa forma, convém enfocar que o Ministério Público é uma figura privilegiada no Estatuto, e sua função teve início com a Lei Federal Complementar n° 40/81, hoje revogada pela Lei n° 8.625/96 e evidenciada na Constituição Federal de 1988. E, mesmo nas ações que não são propostas pelo Ministério Público, este atua como fiscal da lei (custos legis).

Pode-se inferir ainda que mesmo existindo posições diferentes acerca da legitimidade do Ministério Público, fica evidenciado que a legitimação referida no Estatuto da Criança e do Adolescente é extraordinária, porque os direitos em defesa não pertencem aos que demandam em juízo, mas, sim, às crianças e adolescentes.

A partir dessa idéia, fica demonstrado o rico papel desse órgão, o qual conforme Mazzili, apud Veronese (1996, p.127): "o Ministério Público poderá ser convocado a agir inclusive para cobrar do Estado uma atuação mais eficiente no efetivo fornecimento de condições de educação, saúde, profissionalização e lazer às crianças e adolescentes".

Ao discorrer sobre a matéria, Amaral e Silva (1991, p.14) afirma que:

Na Justiça da Infância e da Juventude funciona em todos os processos, pode impetrar mandado de segurança (defesa de direitos líquidos e certos), de injunção (para regulamentar direitos) e "habeas corpus" (para soltar pessoas legalmente presas). Inspeciona todos os locais onde possas estar crianças e adolescentes, propõe ações civis públicas em defesa dos interesses difusos e coletivos relativos à infância e à adolescência (ações contra o Estado relativas a um grupo de pessoas e a saúde, educação, etc.).

Nesta cadeia de raciocínio, faz-se necessário salientar a conclusão destacada de Amaral e Silva (1991, p.15), segundo o qual:

O Ministério Público assume o verdadeiro papel de Promotor de Justiça e se entender que pra fazer justiça o adolescente precisa de uma medida sócio-educativa qualquer, terá de provar essa necessidade, facultando-se, ao acusado a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Agora, se se tratar de uma medida exclusiva de proteção, como por exemplo, o auxílio, orientação, apoio, tratamento médico, não se instaurará procedimento algum, nem haverá necessidade de defesa.

Desta feita depreende-se que o Ministério Público, como legitimado ativo na defesa dos direitos de crianças e adolescentes, cobrará não só do Estado a garantia da não ofensa aos direitos básicos, como também de toda sociedade civil.

2.4 O Papel do Advogado da Criança e do Adolescente

Advogado é comumente conceituado de uma pessoa habilitada legalmente para prestar assistência profissional a terceiros em assuntos jurídicos, defendendo-lhes seus interesses.

No dizer de Cintra, Grinover e Dinamarco (2002, p.220):

[...] a atividade da advocacia se insere na variada gama de atividades fundadas nos conhecimentos especializados das ciências jurídicas, o advogado aparece como integrante da categoria dos juristas, tendo perante a sociedade a sua função específica e participando, ao lado dos demais, do trabalho de promover a observância da ordem jurídica e o acesso dos seus clientes à ordem jurídica justa.

Faz-se necessário um levantamento histórico no que diz respeito ao papel do advogado no ECA, e, de acordo com Veronese (1997, p. 95-6), existem três posições: "uma que considera obrigatória e, portanto, imprescindível a presença do advogado; a segunda que proíbe a atuação do defensor nesta esfera e por último, a que faculta a sua participação".

Não há que se olvidar que a presença do advogado é imprescindível para administração da justiça. Deve-se, ainda, como bem afirmou Grinover (1984, p.102): "que enquanto no Brasil não for instituído um órgão de controle externo do Poder Judiciário, parece evidente que tal atribuição seja dada aos advogados [...]".

São múltiplas as atribuições do advogado e inúmeros os benefícios de sua presença, e conforme a opinião salutar a respeito do tema, Amaral e Silva (1991, p.17) afirma que:

O advogado poderá impugnar as provas, controlando as informações que são levadas ao juiz como verdadeiras, arrolar outras testemunhas. Impugnar as informações e os laudos policiais: argüir e demonstrar nulidades, deficiências dos laudos periciais, inclusive das informações e das conclusões das equipes técnicas; apresentar a versão e a verdadeira posição do adolescente; expor juridicamente a inexistência de fundamentos para o processo ou a representação; controlar os prazos, impetrando hábeas corpus quando excedidos em prejuízo da liberdade do jovem; impugnar e recorrer de todas as decisões que entender desfavoráveis ao adolescente.

E, reforçando a imprescindibilidade da participação do advogado, estatui o artigo 206, do Estatuto da Criança e do Adolescente:

A criança ou adolescente, seus pais ou responsável, e qualquer pessoa que tenha legítimo interesse na solução da lide poderão intervir nos procedimentos de que trata esta Lei, através de advogado, o qual será intimado para todos os atos, pessoalmente ou por publicação oficial, respeitado o segredo de justiça.

Dessa forma, observa-se muito claramente que o advogado, assim como o defensor público assumem uma importância fundamental na instrumentalização da justiça, devendo, pois, para que isso aconteça, que os próprios integrantes dessa classe ajam sempre com ética e lealdade na prestação jurisdicional.

 

 

3 DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E O

ESTATUTO (LEI N.º 8.069/90)

3.1 Um Breve Histórico da Tutela da Infância e da Adolescência no Brasil

Faz-se necessário um retrospecto histórico acerca do tema objeto de estudo para um melhor entendimento, do ponto de vista progressivo, e para uma análise critica do assunto.

A trajetória do tema criança e adolescência, ao longo dos anos, teve inúmeras variações e em cada período da história a população infanto-juvenil foi tratada de uma maneira diferente.

As primeiras iniciativas em atendimento das crianças e dos adolescentes ficavam a cargo da Igreja Católica, isso no ano de 1900, que era feito, somente, por meio das Santas Casas de Misericórdia, e o Estado em nada atuava. Nos primeiros anos da década de 20 é que começou a funcionar o primeiro estabelecimento público para atendimento de crianças e adolescentes, localizado na cidade do Rio de Janeiro.

Mas foi no período de 1930 a 1945 que houve uma implementação exata ao atendimento de crianças e adolescentes, isso porque com a Revolução de 1930 o Brasil ficou conhecido como Estado Novo, regime político que vigorou até 1937, e nesta fase houve uma preocupação em atender a situação dessas crianças e adolescentes, que no dizer de Antônio Carlos Gomes da Costa e Emílio Mendes Garcia (1994, p. 124): "nesta fase de implantação efetiva do Estado-Social Brasileiro várias reivindicações sociais e políticas da sociedade foram atendidas [...]".

No que se refere ao atendimento às crianças e jovens em circunstâncias especialmente difíceis, o regime nascido da Revolução de 1930, em sua fase mais autoritária cria o SAM - Serviço de Assistência ao Menor, em 1942. O SAM era um órgão ligado ao Ministério da Justiça, e que era equivalente ao Sistema Penitenciário para a população de menor idade, com enfoque tipicamente correcional-repressivo. Gomes da Costa e Garcia Mendes (1994, p. 124) explica como funcionava tal sistema: "esse sistema era baseado em internatos (reformatórios e casas de correção) para adolescentes autores de infração penal e de patronatos agrícolas e escolas de aprendizagem de ofícios urbanos para os menores carentes e abandonados".

Ainda no governo de Getúlio Vargas, na mesma época do SAM, foi criada a Legião Brasileira de Assistência (LBA) para dar apoio aos combatentes da II Guerra Mundial e a suas famílias, tendo, depois, se estabelecido como instituição de assistência suplementar à sociedade civil em geral.

Após 30 anos de luta da sociedade para acabar com o SAM, devido às suas práticas tipicamente repressivas e seu caráter embrutecedor e desumano, que no ano de 1964 - primeiro ano do regime militar - foi estabelecida a Política Nacional de Bem-Estar do Menor (PNBEM), Lei n° 4.513/64, com enfoque assistencialista, e que tinha como órgão nacional a Fundação de Bem-Estar do Menor (FUNABEM), e, como órgãos executores estaduais, as FEBENS, Fundações Estaduais do Bem-Estar do Menor.

O caráter assistencialista da Fundação pautou-se no dizer de Gomes da Costa e Garcia Mendes (1994, p. 128):

[...] numa tentativa de restituir à criança e ao jovem tudo o que havia sido sonegado no âmbito das relações sociais. Isso levou à adoção de triagem, nas capitais, e das redes oficias de internatos, no interior, como modelo básico de atendimento público ao menor em todo país.

Ocorre que a Funabem, ao ser criada, bem como muitas de suas congêneres estaduais, herdou do órgão antecessor prédios, equipamentos, materiais e sobretudo pessoal - e, com esse pessoal, a cultura organizacional do passado.

Isso determinou que, na prática, o modelo correcional-repressivo de atendimento nunca fosse, de fato, inteiramente superado. O modelo assistencialista conviveu. Durante toda a sua vigência hegemônica, com as práticas repressivas herdadas do passado.

Em 1979 foi aprovado o Código de Menores, Lei 6.697/79, que tratava da proteção e vigilância às crianças e aos adolescentes considerados em situação irregular e se constituía num único conjunto de medidas destinadas, indiferentemente, às pessoas menores de 18 anos autoras de ato infracional, carentes ou abandonadas, aspecto típico da doutrina da situação irregular que o inspirava.

No final dos anos 70, surge um movimento social com uma nova visão sobre crianças e adolescentes, considerando-as como sujeitos de sua história, e que evidenciava a perversidade e a ineficácia da prática de confinamento de crianças e adolescentes em instituições, propagada pela doutrina da situação irregular.

No ano de 1988, a Constituição Federal representa um marco na garantia de direitos, formalizando direitos básicos e o dever do Estado e da sociedade, como também das famílias para com a sua garantia. Nesse contexto, a Constituição Federal contempla a proteção integral a crianças e adolescentes em seus artigos 227 e 228.

Em 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) coroa a doutrina da proteção integral, constituindo-se na única legislação do contexto latino-americano adequada aos princípios da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito da Criança.[1]

3.2 Conceito de Criança e Adolescente

Os sujeitos principais do Estatuto da Criança e do Adolescente são, sem sombra de dúvida, as crianças e os adolescentes, e, sujeitos secundários, a família, a sociedade e o Estado.

Criança, para a Lei 8.069/90 é, portanto, pessoa de até doze anos. Aliás, diversa não poderia ser esta conclusão, eis que somente as pessoas físicas ou jurídicas são titulares de direitos e o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente concretiza a proteção integral à criança, atribuindo-lhe uma série de direitos, entre os quais se incluem os referentes à vida, à saúde, à liberdade, ao respeito, à dignidade, à convivência familiar, etc., como se infere de seus artigos 3º e seguintes.

Mas a expressão criança tem também significado técnico e específico, como dito, engloba o rol de pessoas até doze anos de idade incompletos a lei referiu-se, assim, ao termo limite máximo da idade da criança, silenciando, todavia, no que concerne à sua idade mínima. Diante de tal omissão, dir-se-ia, com fulcro em argumentos da teoria natalista e da teoria da personalidade condicional, que somente se considera criança o ente já nascido, ou seja, desde o seu primeiro dia de vida.

Para a teoria natalista, o nascituro teria mera expectativa de direitos, mesmo porque a personalidade, na dicção do caput do artigo 4º do Código Civil de 1.916, somente se adquiriria a partir do nascimento com vida. Para os adeptos da teoria da personalidade condicional, por sua vez, o nascituro é sujeito de direitos e obrigações desde o momento da concepção.

Entretanto, o conceito de criança tem seus contornos jurídicos mais amplos traçados no artigo 1º da Convenção sobre os Direitos da Criança das Nações Unidas, promulgada no Brasil por meio do Decreto 99.710, de 21/11/1990, segundo o qual: "entende-se por criança todo ser humano menor de 18 anos de idade, salvo se, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes".

Ressalte-se que tratados internacionais como a referida Convenção sobre os Direitos da Criança incorporam-se ao ordenamento jurídico nacional como atos normativos infraconstitucionais, nos termos do artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição de 1988. Vale dizer: o conceito de criança, para fins jurídicos no Brasil, engloba não apenas as pessoas já nascidas, mas todos os seres humanos, sendo irrelevante se nascidos ou ainda por nascer.

E não há que se duvidar que os nascituros são seres humanos, mesmo porque são entes que, ainda que tenham vida intra-uterina, foram gerados por seres humanos. Pode-se confirmar tal assertiva a partir de alguns dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, concluindo-se que os nascituros estão incluídos no rol de suas normas protetivas.

O artigo 7º do Estatuto estabelece que a criança tem direito à proteção de sua vida e saúde, cumprindo as políticas sociais públicas garantir-lhe o nascimento sadio. Como a lei garante o nascimento sadio da criança, deverá proporcionar-lhe condições adequadas que sejam anteriores ao fato do nascimento.

Assim é diz o artigo 8º, do mesmo Estatuto, asseverando que a gestante terá acompanhamento médico durante a gestação, com vistas à proteção do nascituro. Veja-se que não é propriamente a gestante a destinatária da norma protetiva até porque ela pode ter mais do que dezoito anos de idade, estando fora do alcance do artigo 2º da Lei 8.069/90, mas sim o seu filho, que ainda está por nascer.

Nesta ordem de idéias, observa-se que no ordenamento jurídico brasileiro, e principalmente a teor do Estatuto da Criança e do Adolescente, o nascituro é sujeito de direito, tendo, assim, personalidade.

Já a adolescência termina com o completar do processo de aquisição de mecanismos mentais relacionados ao pensamento, percepção, reconhecimento, classificação etc., e o termo final da adolescência em dezoito anos de idade resulta de uma opção política do legislador, de vez que inexiste um fato tão marcante como a puberdade para indicar a passagem para a idade adulta.

3.3 Estatuto da Criança e do Adolescente e o Direito do Menor

Dada a necessidade de um melhor entendimento acerca do tema objeto de estudo, torna-se imprescindível analisar e demonstrar os aspectos que deram origem ao atual Estatuto da Criança e do Adolescente, confrontando com o antigo Código de Menores.

Faz-se necessário explanar o aspecto caracterizador da doutrina da situação irregular existente no antigo Código de Menores, distinguindo do direito protetor, conhecido como a Doutrina da Proteção Integral, inserido no Estatuto da Criança e do Adolescente.

O Código de Menores, Lei 6.697/79, era baseado numa situação irregular, ou seja, somente quando o menor de 18 anos se encontrasse nessa condição jurídica é que seria protegido e amparado pelas normas oriundas do Código, do contrário ficaria sem proteção.

Então, em conformidade com o artigo 2° do Código de Menores, as hipóteses já estavam elencadas, restringindo sua atuação. Artigo 2°, verbis:

Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor: I - privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de: a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las; II - vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelo pai ou responsável; III - em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes; IV - privado de representação e assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável; V - com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária; VI - autor de infração penal.

E, sob o aspecto da intervenção judicial, o procedimento adotado às hipóteses de prática de infração penal e de desvio de conduta era marcado por uma fase prévia de verificação da situação do menor, em seguida, aplicava-se as medidas inseridas no rol do artigo 14 dessa Lei, quais sejam: advertência, entrega dos pais ou responsável, ou pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade, colocação em lar substituto, entre outros. O referido Código não contemplava o princípio do Contraditório, assim, caso o menor praticasse algum tipo de delito, o contraditório era totalmente desrespeitado, sendo o mesmo apreendido para fins de verificação, o que afrontava com todos os direitos pertencentes à criança ou ao adolescente.

Malgrado toda essa conjuntura que existiu de desrespeito e crueldade vivido pelas crianças e adolescentes no tempo de vigência do Código de Menores, veio o Estatuto da Criança e do Adolescente que pôs fim a tantas situações que implicavam uma ameaça aos direitos das crianças e adolescente, suscitando um conjunto de medidas em conjunto com a sociedade, Estado, bem como a família atuando nesse processo, para que assim todos os direitos básicos e fundamentais fossem zelados e colocados em prática.

Contribuição importante nesse processo teve a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, pois segundo Veronese (1997, p. 13): "Foi a Convenção que trouxe ao universo jurídico a Doutrina da Proteção Integral, situando a criança dentro de um quadro de garantia integral [...]".

Continuando o seu posicionamento, Veronese (1997, p. 13) acrescenta ainda que:

O Estatuto não apenas reconhece os princípios da Convenção como os desenvolve convencido de que a criança e o adolescente são merecedores de direitos próprios e especiais e que, em razão de sua condição específica de pessoa em desenvolvimento, estão a necessitar de uma proteção especializada, diferenciada e integral, consoante os ditames da atual Constituição, artigo 227.

Dessa Forma, a Lei n° 8.069/90 significou para o direito infanto-juvenil uma verdadeira inovação, pois o foi o fato de tornar crianças e adolescentes sujeitos de direitos que diferenciou fundamentalmente o ECA do Código de Menores de 1979, criando-se a possibilidade de crianças e adolescentes terem acesso aos meios de defesa dos seus direitos, principalmente da liberdade, do respeito e da dignidade, bem como à responsabilização daqueles que porventura venham a ofendê-los. Tornar crianças e adolescentes sujeitos de direitos parece ser a principal característica da doutrina da proteção integral.

Preceituando direitos, o ECA amplia a sua abrangência a todas as crianças e adolescentes sendo que as medidas ali previstas exigem uma prestação positiva do Estado, da família e da sociedade independente de qualquer condição. Ao revés, o Código de Menores possui abrangência restrita e suas medidas não obrigam o Estado e a sociedade justamente por englobar apenas os menores em situação irregular. Sujeitos de direitos são, assim, todas as crianças e adolescentes, independentemente de qualquer condição ou adequação para o Estatuto.

Outro ponto de inovação trazido pelo Estatuto é no que diz respeito à possibilidade dos diretos da criança e adolescente serem demandados em juízo, avançando não só no aspecto processual, já que o procedimento, o rito utilizado, é menos observado em detrimento do conteúdo que está sendo pleiteado.

Extrai-se do exposto a importância da Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990, que deu origem ao Estatuto da Criança e do Adolescente, simbolizando uma verdadeira revolução, ao adotar a doutrina da proteção integral. Essa postura tem como alicerce a convicção de que a criança e o adolescente são merecedores de direitos próprios e especiais, face sua condição específica de pessoas em desenvolvimento, estando a necessitar de uma proteção especializada, diferenciada, integral.

4 O PODER FAMILIAR NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI N.° 8.069/90)

4.1 Conceito de Família

A palavra família, no sentido comum e nos dicionários, normalmente significa pessoas aparentadas que vivem em geral na mesma casa, particularmente o pai, a mãe e os filhos, ou ainda, pessoas de mesmo sangue, ascendência, linhagem ou adoção.

A família, em termos jurídicos, é a base da sociedade, conforme a Constituição Federal em seu artigo 226, e tem ela uma especial proteção do Estado. Visa proteger tanto fisicamente como psiquicamente seus membros, visto que é característica do ser humano a necessidade de ajuda do outro para que possa sobreviver, característica essa muito presente na população infanto-juvenil, tendo em vista o caráter de desenvolvimento em que elas se encontram. Agora, não podemos olvidar que os conceitos de família de ontem não são os mesmos de hoje, pois vivemos numa época de transformação, tanto cultural, como social, onde as relações estão mudando a cada dia, formando uma nova realidade.

A família foi, é e continuará sendo o núcleo básico de qualquer sociedade. Sem família não é possível nenhum tipo de organização social ou jurídica. É na família que tudo se inicia, é nela onde são estruturados e formados os sujeitos, e onde se encontra amparo.

Assim, num conceito amplo, ter-se-ia como família a relação desenvolvida entre homem e mulher, formando uma instituição com a proteção estatal. Mas não exclui outras possibilidades de constituição de família, além daquela formada pelo matrimônio. Com o passar do tempo e com a constante evolução social, a família está sempre em mudança, permitindo enxergar a entidade familiar por um outro ângulo, e, nas palavras de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka apud Giselle Câmara Groeninga e Rodrigo da Cunha Pereira (2003, p. 138-9) como sendo: "o modelo de família que emerge atualmente, cada vez com força maior, é o modelo eudemonista, ou seja, aquele pelo qual cada um busca na própria família, ou por meio dela, a sua própria realização, seu próprio bem-estar".

Temos hoje na atual temática das famílias contemporâneas, as chamadas famílias monoparentais, que são aquelas nas quais vivem um único progenitor com filhos não adultos, inserindo-se, nessa categoria, as mulheres que são chefes de família, e com um número bem menor, as famílias monoparentais masculinas. A família conjugal que é aquela formada no casamento, como também pela união estável, namoro, concubinato ou até mesmo por uma união homossexual.

Há, também, as conhecidas famílias substitutas inseridas pelo ECA ao normatizar a respeito das famílias naturais e substitutas, gerando a ampliação do conceito de pai e mãe, desprendendo-se do fator meramente biológico e ressaltando a função social desempenhada por esses pais, entendendo, pois, que a paternidade e a maternidade poderá ser exercida em famílias não-biológicas e poderão suprir o desamparo e o abandono, ou pelo menos parte dele, das crianças e adolescentes que não tiveram o amparo de seus pais biológicos.

Diante dessa infinidade de conjugações de famílias pode-se observar, com muita clareza, que, seja qual for a forma ou a maneira como se deu a constituição familiar, as crianças ou adolescentes sempre existirão e se constituirão como sujeitos de direitos, independente do lugar onde foi gerada ou onde será criada.

Acrescentando ainda que a célula mater da sociedade é a família, devendo ela ser protegida e amparada pelo Estado, mas com limitações, cabendo-lhe respeitar e dar condições para que ocorra um melhor desenvolvimento familiar. Onde a proteção do Estado deve ser pensada a partir das necessidades da família e não das do Estado, o que pode levar a que este assuma um papel hegemônico, patriarcal, que foge às sua funções, vendo à família e seus membros como hipossuficientes, incrementando sua intervenção como forma de dominação e controle.

4.2 Do Poder Familiar

Para um melhor entendimento do tema ora em estudo, qual seja, Crianças e Adolescentes em Situação de Risco, faz-se necessário um esclarecimento acerca do instituto do Poder Familiar cuja redação originária do Código Civil de 1916, era chamada de Pátrio Poder, pois pertencia ao marido, como chefe da sociedade conjugal, exercer o pátrio poder sobre os filhos menores e somente em sua falta ou impedimento a incumbência era deferida à mulher, nos casos em que ela passava a exercer a chefia da sociedade conjugal.

Com a Constituição de 1988, essa construção foi demolida pelo artigo 226, § 5°, que prevê: "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher".

No ECA ainda subsiste a expressão pátrio poder, conforme preceitua o artigo 21 (Lei n° 8.069/90): "o pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma de que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer á autoridade judiciária competente para a solução da divergência".

O Poder Familiar conforme conceito definido por Maria Helena Diniz (2002, p.447):

Um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.

Dito isto, pode-se perceber que o poder familiar tem caráter dúplice, além de se referir a um poder-dever exercido entre pais e filhos, constitui também um múnus público, ou seja, é uma espécie de função correspondente a um verdadeiro encargo, concebendo o poder familiar não só como um poder-dever, mais ainda como um direito-função.

Outras características são inerentes ao poder familiar, tais como: O poder familiar é inalienável, não podendo os pais transferi-lo a outrem, nem gratuitamente, nem a título oneroso, sendo que a única exceção é a delegação do poder, como intuito de prevenir situação irregular da criança ou adolescente que está previsto no ECA, art. 21; é também, imprescritível, ou seja, os pais somente perderão o poder familiar nos casos previstos em lei e é também incompatível com a tutela, não podendo nomear tutor ao menor, cujo pai ou mãe não foi suspenso ou destituído do poder familiar, além da relação de autoridade, conforme dispõe o artigo 1634, VII, do Código Civil.

Cáio Mário da Silva Pereira (2002, p.262) acrescenta ainda que:

A ordem legal considera mais importante a manutenção da criança ou adolescente na sua família de origem, da qual somente deve ser afastada em havendo motivo ponderável (artigo 23, parágrafo único), ficando bem claro que a falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do pátrio poder (artigo 22, caput).

4.3. Suspensão e Perda do Poder Familiar

Como ensina Maria Helena Dinis (2002, p. 457-8):

Sendo o poder familiar um munus público que dever ser exercido no interesse dos filhos menores não emancipados, o Estado no exercício desse múnus controla-o, prescrevendo normas que autorizam o magistrado a privar o genitor de seu exercício temporariamente, por estarem os genitores prejudicando o filho com seu comportamento, podendo haver, então a suspensão do poder familiar, hipótese em será nomeado um curador especial ao menor no curso da ação.

Dentro do seio familiar o cuidado com a criação e educação dos filhos menores se apresenta como questão de suprema relevância, posto que serão os homens de amanhã, e é nas próximas gerações que se assenta a esperança do porvir. Daí o motivo pelo qual o Estado moderno tem legitimação para adentrar no meio familiar, a fim de dar proteção e garantir os direitos dos menores que aí vivem.

Na hipótese dos pais virem a cometer injustificados descumprimentos de seus deveres relacionados à defesa e proteção de seus filhos menores, poderão incidir na perda ou suspensão do pátrio poder. Tais penalidades não poderão ser impostas arbitrariamente, mas somente ocorrerão por decisão judicial, garantindo-se o contraditório nos casos previstos em lei (Estatuto, art. 24).

O que se pode observar é que a suspensão do poder familiar quando aplicada aos pais não possui um caráter de punição, e sim de proteção dos interesses dos menores que estão sendo desrespeitados, e, na sua grande maioria, são infrações menos graves, como preceitua o artigo 1637 do Código Civil, representando infrações de caráter genérico aos deveres dos pais. Cabendo ao juiz, ao solucionar essas situações, a aplicação da melhor medida na preservação e segurança da criança ou adolescente.

Importante ponto a ser abordado está na destituição ou perda do poder familiar, visto que por ser uma sanção de caráter mais grave que a suspensão, operando-se por sentença judicial (artigo 148, parágrafo único, alínea b da Lei n° 8.069/90), o juiz terá que ao examinar o pedido de destituição agir com ponderação, pois a destituição implica em inúmeras conseqüências na vida do menor, haja vista o caráter permanente e compulsório.

A perda ou destituição do poder familiar é a mais grave sanção imposta aos pais tendo em vista a falta com os deveres em relação aos filhos. Então o Código Civil no artigo 1638 traz o rol das situações em que haverá a destituição do poder familiar por ato judicial.

Dispõe o artigo 1638 do CC:

Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - Praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

O artigo supracitado, nos incisos II e III necessita de uma melhor compreensão e análise para que se possa aplicar ao caso em estudo. O inciso II diz que haverá a perda do poder familiar caso os pais deixem seus filhos em situação de abandono, abandonar é privar de condições básicas para que o menor ou adolescente possam sobreviver, e a Lei 8.069/90 traz situações desse tipo nos artigos 4°, 7°, 22, 23, 53, 55, 87, inciso III e IV, 98, II, e 130.

O inciso III aborda a situação da prática de atos contrários à moral e aos bons costumes, que no dizer de Maria Helena Diniz (2002, p.460): "pode-se considerar menor em situação irregular aquele que se acha em perigo moral, por encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes".

4.4 A Colocação em Família Substituta: Guarda, Tutela e Adoção

A família natural é a comunidade primeira da criança. Devendo ser mantida, sempre que possível, mesmo apresentando carência financeira. É o lugar onde devem ser cultivados e fortalecidos os sentimentos básicos de um crescimento sadio e harmonioso.

Quando essa família, por algum motivo, desintegra-se, colocando em risco a situação de crianças e adolescentes, surge, então, a família substituta, que, supletivamente, tornará possível sua integração social, evitando a institucionalização.

Desenvolvendo sobre o tema da colocação da família substituta, Sílvia Malta (2002, 21-30) explica que:

A violência doméstica contra crianças e adolescentes (VDCA), é um dos motivos ensejadores de tal medida, pois através de atos ou omissões praticada por pais, parentes ou responsáveis contra crianças e/ou adolescentes que, causando danos físico, sexual e/ou psicológico à vítima, é que implica, de um lado, numa transgressão do poder/dever de proteção do adulto e, de outro, numa coisificação da infância, isto é, numa negação do direito que crianças e adolescentes têm de ser tratados como sujeitos e pessoas em condição peculiar de desenvolvimento.

A Constituição Federal em seu artigo 226 determinou que: "a família é a base da sociedade" e que incumbe a ela, como também ao Estado, juntamente com a comunidade, "assegurar à criança e ao adolescente o exercício de direitos fundamentais" (artigo 227 da CF/88). O que é, também, função da família substituta, já que a substituição familiar se prende à idéia de sua colocação no lugar ou na posição da família natural, desempenhando os mesmos atributos que a família natural.

Mas, nunca olvidando-se que a prioridade do ECA foi enfatizar a importância da criança e do adolescente no seio familiar, só em última circunstância coloca-se em família substituta, conforme explícita o artigo 19 do mesmo diploma legal.

Tânia da Silva Pereira (1996, p.230) complementa dizendo que: "a família substituta passa a desempenhar as funções da família consangüínea, ou seja, aquela formada pelos pais com os filhos, ou qualquer deles e seus descendentes".

Porém, se a criança ou adolescente vem sofrendo algum tipo de violência, seja ela física, sexual, psicológica ou até mesmo por negligência, aplicar-se-á o artigo 29, do Estatuto da Criança e do Adolescente, a constituição em uma nova família, nas hipóteses de Guarda, Tutela ou Adoção, mas devendo sempre refletir em um ambiente familiar adequado, do contrário não se concederá tal medida.

Cumpre esclarecer os tipos existentes de violência doméstica de crianças e adolescentes, antes das necessárias explicitações acerca da colocação em família substituta. A violência física é o emprego de força física que pode constituir em lesões corporais, vias de fato, infanticídio podendo chegar até mesmo ao homicídio; a violência sexual tem por finalidade estimular sexualmente a criança ou adolescente utilizando-a para obter uma estimulação sexual sobre sua pessoa ou de outra pessoa são exemplos típicos o estupro, atentado violento ao pudor, sedução e corrupção de menores; violência psicológica ocorre quando um adulto constantemente deprecia a criança, bloqueia seus esforços de auto-aceitação, causando-lhe grande sofrimento mental e a violência por negligência representa uma omissão na provisão das necessidades físicas e emocionais de uma criança ou de um adolescente que se configura quando os pais ou responsáveis falham em termos de alimentar, de vestir adequadamente seus filhos, entre outras atitudes quando estas falhas não são resultados das condições de vida além do seu controle.

Como foi dito, o direito à convivência familiar e comunitária é comum à criança e ao adolescente que têm o direito de crescer em um ambiente familiar em que a felicidade, o amor e a compreensão se façam presentes. É um direito da criança que, mesmo nascida fora do casamento, seja reconhecida pelos pais como filhos que são. Caso isto não se cumpra, o Estado tem o dever de entregar a guarda àqueles que ofereçam melhores condições, não estritamente as de caráter econômico, mas sim, que respeitem, protejam, preservem, eduquem e cuidem dos seus filiados. A colocação de criança ou jovem em família substituta dar-se-á pela guarda, pela tutela ou pela adoção.

A palavra Guarda de acordo com o dicionário Luft (2000, p.360) significa: "ação ou efeito de guardar; amparo, proteção; vigilância [...]". A Guarda como colocação em família substituta para Tânia da Silva Pereira "já se apresenta desde o início do século no sistema legal brasileiro, porém de forma distinta da guarda de filhos atribuída aos pais, prevista no Código Civil e legislação especial" (1996, p. 239).

A Guarda é definida no caput do artigo 33 do ECA como: " a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais".

No Estatuto, a Guarda se apresenta sob quatro formas distintas:

1. Para Regularizar a posse de fato (artigo 33, §1°, do ECA);

2. Como medida liminar ou incidental nos processos de Tutela e Adoção (artigo 33, § 1°, do ECA);

3. Como medida excepcional, fora dos casos de Tutela e Adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável (artigo 33, § 2º do ECA);

4. Como medida judicial que estabelece a obrigatoriedade da medida no caso de o adolescente ser trazido de outra Comarca para prestar serviços domésticos, independentemente da autorização dos pais.

Nessas quatro formas de guarda trazido pelo Estatuto não impossibilita que haja uma modificação ou revogação, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público, já que a Guarda representa para a criança ou adolescente, uma possibilidade de continuar de referência familiar, não existindo, poder-se-á revogá-la.

O livro Crianças e Adolescentes em situação de abrigo: um retrato em preto e branco elaborado pela Prefeitura de Aracaju, é um grande exemplo da forma de Guarda apresentada no item 3 supracitado, visto que aborda de forma simples a situação dos abrigos do Município de Aracaju, o número de abrigados, descreve os abrigos, a origem desses abrigados, o motivo de ingresso, entre outros pontos de crucial importância, concluindo que a permanência da criança ou adolescente em abrigos não pode ser prolongada, servindo apenas como uma medida de proteção provisória, que deverá ter características de residência, com reduzido número de crianças, a fim de proporcionar um contato mais pessoal com cada uma delas.

O instituto da Tutela para Silvio Rodrigues (2002, p.436-7): "visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram suspensos ou destituídos do poder paternal".

A tutela é considerada um encargo, um múnus público, ou seja, por ser imposta pelo Estado, com um fim de interesse público, é obrigatória o exercício da função. Apenas nos casos em que a lei permitiu a escusa do exercício ao encargo é que poderá deixar de exercer o múnus.

A adoção surgiu para assegurar a continuidade da família, no caso de pessoas sem filhos. Para Silvio Rodrigues (2002, p.380-1): "a adoção é o ato do adotante pelo qual traz ele, para sua família e na condição de filho, pessoa que lhe é estranha".

A adoção de crianças e adolescentes, segundo o ECA, teve como finalidade garantir que essa população infanto-juvenil seja respeitada como ser humano, já que seus pais ou responsável na função que desempenhavam não os respeitou como seres humanos que são, nem protegeram, faltando com o dever de cuidado. Mas para o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 43 é de fundamental importância, antes de se deferir uma adoção, verificar se esta apresentará reais vantagens para o adotado.

A lei n° 8.069/90 apagou qualquer traço que indicasse ligação do adotado com sua família natural, sendo enfática nesse sentido ela traz no bojo do artigo 41 o seguinte teor: "a adoção atribui condição de filho ao adotado, como s mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais parentes, salvo os impedimentos matrimoniais".

Sendo assim, o adotando deve ter no máximo dezoito anos na data do pedido da Adoção, salvo se estiver sob guarda ou tutela dos adotantes (artigo 40), e o adotante pode se utilizar disto, contanto que tenha, no mínimo, vinte e um anos e que, principalmente, apresente-se, no mínimo, dezesseis anos mais velho que o adotado, não podendo adotar os ascendentes e irmãos do adotando. Um dos objetivos básicos da adoção é o fornecimento de vantagens para o adotando, como também deverá ter o consentimento do adotando maior de doze anos de idade.

A Justiça da Infância e da Juventude é competente para apreciar e julgar todos os pedidos de adoção de criança ou adolescente. No caso de guarda e tutela, sua competência restringe-se às hipóteses do art. 98 e art. 148, II, e parágrafo único, alínea "a".

4.5 A Importância da Decisão do Magistrado na Justiça da Infância e da Juventude

De acordo com o dispositivo 145 do ECA, Lei n° 8.069/90 incumbirá a cada Estado e ao Distrito Federal a criação de varas especializadas para tratar dos assuntos afetos à população infanto-juvenil, ficando a cargo do Poder Judiciário a distribuição proporcional do número de varas tendo por base o número de habitantes da região.

A autoridade competente para dirimir os conflitos existentes nessa Lei é o Juiz da Infância e da Juventude onde exercerá sua função nos limites impostos pela Lei de Organização Judiciária de cada Estado.

O magistrado diante das situações que lhe são apresentadas não se limita á atividade apenas interpretativa ou dedutiva daquilo que lhe é dado, mas também procura empregar uma forma jurídica mais adequada ao contexto, aplicando sempre que possível a eqüidade para assim decidir de maneira justa. E, dessa forma, a sentença judicial por ele emanada adquire não só validade formal, como também eficácia, na medida em que fez valer os direitos sociais que estão consignados na Constituição Federal e também no Estatuto da Criança e Adolescente.

Cândido Rangel Dinamarco (2001, p.825) aborda a importância do papel do juiz na tomada de decisões, afirmando que:

A tutela ao homem como resultado do processo é decorrência da visão do processo pelo ângulo externo e da metodologia descrita como processo civil de resultados. Nessa óptica, em que prepondera a preocupação pelo resultado útil de cada experiência processual na vida comum das pessoas em relação com outras ou com os bens, levam-se em conta, de um lado as pretensões insatisfeita que impulsionam as pessoas a demandar, e de outro, o modo como fica essa pretensão depois do processo findo. São essas as duas realidades do iter de inserção no processo na vida em sociedade, ou seja, a realidade precedente ao processo, que legitima sua celebração, e na realidade sucessiva ao processo, criada por ele.

Sem dúvida alguma, o juiz ao decidir a lide envolvendo crianças e adolescentes não pode se comportar como um juiz comum, devendo, pois julgar revelando a importância da validação desses interesses que estão juridicamente protegidos na égide do Estado Democrático de Direito, e atendendo ao princípio da Prioridade Absoluta que impõe em seu artigo 4°, alínea b do Estatuto: "precedência de atendimento nos serviços públicos", julgar em caráter de urgência os fatos atinentes a essa categoria de demandantes, levando-se em consideração a condição peculiar de ser um ser humano em processo de desenvolvimento, pois do contrário perderá eficácia e será inócua tal decisão.

Feita essas considerações, cumpre finalizar que ao magistrado não compete apenas aplicar o seu conhecimento teórico e técnico-científico, mas, principalmente, ter uma sensibilidade aguçada para com questões da retirada das crianças ou adolescentes do seio familiar, e posteriormente serem colocadas em famílias substitutas ou doadas para outra família.

5 O PAPEL DO CONSELHO TUTELAR NOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Cumpre esclarecer que foi com a Constituição de 88 que houve uma intensa participação da sociedade na criação de novas regras para fazer valer os direitos das crianças e adolescentes. Então, em 1990 o Brasil conseguiu produzir um Direito da Criança e do Adolescente, fundado na participação popular e com respaldo na lei federal.

E, por essa razão no dizer de Edson Sêda de Moraes (1994, p.09-10):

Os movimentos brasileiros que geraram o novo direito, fizeram inscrever no art. 204 da Constituição o princípio da participação do povo na formulação de políticas sociais. E, no Estatuto, fizeram constar que essa forma de participação será através dos Conselhos de Direito: o Federal, os Estaduais e os Municipais.

Ou seja, cada Município criará suas regras de como fazer valer os direitos constitucionais das suas crianças e adolescentes, estabelecendo uma Política Municipal que dirá como, naquele Município, as REGRAS GERAIS estabelecidas pelo Estatuto Federal serão adequadas às peculiaridades locais [...].

A partir desta idéia, infere-se que os Conselhos Tutelares surgiram durante as discussões que precederam a aprovação do Estatuto da Criança e do Adolescente a partir da idéia de desjudicializar as questões relacionadas aos menores que, até a aprovação do estatuto estavam entregue ao Poder Judiciário com uma excessiva concentração de poderes nas mãos dos chamados juízes de menores.

Conforme definiu a Lei Federal n° 8.069/90 (ECA), "O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos das crianças e dos adolescentes, definidos em Lei". Observa-se, então que a designação dos Conselhos Tutelares é zelar pelo cumprimento dos direitos da população infanto-juvenil, respondendo a um encargo da sociedade.

Os Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente atuam nos níveis municipal estadual e nacional e são denominados respectivamente como: Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (CMDCA); Conselho Estadual dos Direitos da Criança e do Adolescente (CEDCA); e Conselho Nacional (CONANDA). Os conselhos são responsáveis pelas decisões, deliberação e controle de ações e captação de recursos para a política de atenção à criança e ao adolescente. Organizam as redes municipais de atendimento, promovendo a articulação das entidades e programas de atendimento.

Os Conselhos Tutelares só atuam no nível municipal com função e responsabilidade no atendimento direto e na solicitação de serviços à comunidade, além de fiscalizar as entidades nas políticas de atenção à criança e ao adolescente. Também têm função privilegiada na assessoria, na elaboração do orçamento para os Conselhos Municipais para as ações de promoção e defesa dos direitos da criança e do adolescente e ainda auxilia na formulação de políticas municipais de atendimento.

A função do Conselho Tutelar não é atender direitos, e sim poder zelar para que todos devam cumprir os direitos das crianças e dos adolescentes. Por isso, pelo Estatuto, os conselheiros tutelares necessariamente não precisam ser técnicos, nem ter qualquer formação universitária ou curso superior, visto que a sua finalidade é zelar, é ter um encargo social para fiscalizar se a família, a comunidade, a sociedade em geral e o Poder Público estão assegurando com absoluta prioridade a efetivação dos direitos das crianças e dos adolescentes, fazendo com que haja uma observância de todos os preceitos existentes no Estatuto, bem como na Constituição Federal.

As atribuições do Conselho Tutelar compreendem um quadro muito amplo e estão elencadas no artigo 136 do Estatuto que vai desde o socorro às crianças e adolescentes que estejam ameaçadas em seus direitos, assessoramento ao Poder Executivo Municipal na elaboração da proposta orçamentária dos planos e programas desenvolvidos na esfera de sua competência, como também representam o Ministério Público para efeito das ações de perda e suspensão do pátrio poder.

No fundo, os conselheiros cumprem um papel relevante servindo de intermediário entre a sociedade e o Poder Público no que se refere ao cumprimento do ECA. Têm, inclusive, poderes para "requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança" (artigo 136, inciso III, alíneas a e b, da Lei n° 8.069/90), e ainda o dever de fiscalizar as entidades públicas e privadas que se dedicam ao atendimento à infância e à adolescência.

Porém como bem observa de Edson Sêda de Moraes (1994, p.11-2): "a existência do Conselho não garante a transformação das regras presentes na realidade local. Sua eficácia vai depender do grau do tipo de representatividade que ele traz consigo".

Há de ser observado muito claramente que todas as necessidades das crianças e dos adolescentes devem ser atendidas junto à família, à sociedade e ao Estado, e não junto ao Conselho Tutelar, que só será chamado a atuar quando quem tinha que cumprir seu dever não fez, ou o fez de forma irregular. Dessa forma, sendo desrespeitado ou na havendo o cumprimento dos direitos de cada criança e adolescente que o Conselho Tutelar atuará fiscalizando e zelando para que exista um eficiente funcionamento do Sistema de Proteção Integral.

A importância do Conselho Tutelar para o tema ora apresentado, crianças e adolescentes em situação de risco no seio familiar é de suma relevância, pois este servirá como mediador entre a família e o Ministério Público, órgão a quem competirá avaliar a gravidade dos casos que lhe forem apresentados para só depois tomarem as providências pertinentes a cada caso em concreto.

Corroborando tal raciocínio a Assistente Social e Psicóloga Sílvia Malta (2002, p.102) demonstra como se dá atuação do Conselho ao se deparar com as situações de violência dentro da família ou até mesmo fora dela:

O Conselho Tutelar recebe a denúncia, verifica a veracidade da mesma, toma depoimentos dos envolvidos e das testemunhas, avalia a gravidade do caso orienta e adota as providências, tais como:

 Aciona medidas de proteção à vítima, fazendo cessar imediatamente à exposição;

 Aciona serviços existentes na comunidade, visando proporcionar maior suporte à família, como inserção em creches, escolas, etc;

 Requisitar apoio psicossocial de equipe multiprofissional para a vítima, o agressor e o núcleo familiar;

 Encaminha o caso ao Ministério Público;

 Articula-se com o Ministério Público e a equipe multiprofissional para discutir os encaminhamentos que o caso necessita.

Vale acrescentar que todo Município, por lei é obrigado a ter pelo menos um Conselho Tutelar. No entanto, nos lugares em que esse tipo de Conselho ainda não foi instalado, as notificações dos casos suspeitos ou detectados de violência deverão ser encaminhadas á autoridade judiciária; Juizado da Infância e da Juventude, Vara da Família, ou Ministério Público, conforme preceitua o artigo 262 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Assim, para que exista uma eficácia plena do Conselho Tutelar, bem como uma aplicação imediata do ECA se faz necessário uma atuação em conjunto da sociedade, da família e do Poder Público para que juntos possam fazer valer todos os direitos dessa parcela da população. Mas, não há dúvida de que os Conselhos Tutelares constituem-se no maior e mais direto instrumento de participação da comunidade na efetivação dos princípios de cidadania existentes na Constituição Federal.

 

6 ANÁLISE DE UM CASO PRÁTICO

Nesse último capítulo será feita uma análise de um caso prático, onde se vislumbrará alguns pontos que foram explanados, com o objetivo de identificar se, diante de uma situação real, o Estatuto da Criança e do Adolescente está sendo aplicado de forma coerente com a realidade.

Porém, em virtude do segredo de justiça que versam tais demandas, o presente caso será nominado de M1 e M2, bem como a sua localização será omitida.

O caso M1 e M2 teve sua demanda inicial postulada pelo órgão do Ministério Público, legitimado pelo artigo 201, inciso III da Constituição Federal que propôs Ação de Destituição do Poder Familiar em face de M1 e M2 tendo em vista a situação de risco em que se encontravam seus 04 filhos, "A" com 11, "B" com 09, "C" com 03 anos e "D", com 07 meses de idade.

Com base no relatório da Casa de Abrigo "X" ficou comprovado que os requeridos viviam em uma casa com péssimas condições de higiene, miséria e abandono, sendo a mãe alcoólatra e com suspeita de desequilíbrio mental, e o pai envolvido com drogas, não oferecendo, ambiente sadio para o desenvolvimento de seus filhos. E, para agravar a situação foi M1 encontrada completamente alcoolizada e com sua filha "D", recém-nascida.

Do relatório fornecido pela Casa de Abrigo consta que o menor "C" já foi abrigado uma outra vez e pelos mesmos motivos, quais sejam falta de condição da família, não só no aspecto dos pais serem totalmente incapazes, mas também, porque a avó materna que fica com a criança é muito pobre, sem nenhuma higiene, nem renda fixa para que possa prover as despesas essenciais de uma criança. E, por muitas vezes a avó sai de casa para catar lenha e também para "pedir" (mendigar) acompanhado do menor "B", irmão de "C".

Diante da visível situação de risco pela qual passava a criança, o Conselho Tutelar determinou o abrigamento de "D" em uma creche, onde a menor permaneceu por um determinado período, e abrigou também seu outro filho "C", com 03 anos de idade, ambos ainda não registrados civilmente. E, os outros filhos "A" e "B" permaneceram na companhia da avó materna.

Concluiu o Ministério Público que ante a incapacidade dos requeridos em cumprir com os deveres de guarda, sustento e educação de seus filhos, expondo-os às mais diversas situações de risco, a medida adequada para essa situação é a suspensão do poder familiar nos termos do artigo 157 do ECA, habilitando os menores à colocação em família substituta para que possa efetivamente oferecer e proporcionar um futuro melhor.

Passados 02 meses, o Abrigo entregou o menor "C" a sua genitora, por determinação do Conselho Tutelar, mediante termo de desligamento, sem constar nenhum relatório ou informação de que houve uma melhora na situação da família, ou mesmo um estudo psicológico para se certificar de que a família estava preparada para receber a criança, fornecendo-lhe antes de tudo condições adequadas à sobrevivência.

Posteriormente, manifestou o Ministério Público ante a urgência do caso que fosse distribuída a presente Ação de Destituição do Poder Familiar.

Manifestou-se o Douto Juiz, ante a configuração dos requisitos e da comprovação da situação de risco em que os menores se encontravam e os danos a sua integridade física e psicológica que poderiam advir caso permanecessem na companhia de seus pais biológicos, pela Suspensão do Poder Familiar de M1 e M2 em relação aos seus filhos "A", "B", "C" e "D", devendo ser confiadas a pessoa idônea ou abrigadas em lugar seguro a ser posteriormente indicado pelo representante do Parquet, e que as crianças "C" e "D" seja registradas provisoriamente.

O membro do Ministério Público, considerando a suspeita de debilidade mental que acomete a mãe dos menores, requereu a ouvida dos avós dos infantes para que fossem esclarecidos alguns pontos.

Da audiência de instrução e julgamento também foram ouvidas as assistentes sociais do Abrigo que confirmaram a situação de risco em que se encontravam as crianças, bem como a avó das mesmas foi ouvida, deixando claro que os menores "A" e "C" permaneciam com ela, mas "B" estava na casa do pai, de onde não tinha mais notícias.

Paralelamente, o Ministério Público entrou com Ação de Adoção em favor da menor "D", tendo em vista que no período em que a mesma permaneceu abrigada, o casal "Y" e "Z" demonstrou interesse em adotar a criança, de maneira a lhe proporcionar um futuro melhor em condições de dignidade. Como também, possuem condições financeiras para tanto, e não há nenhuma relação de parentesco com a família de sangue.

Observa-se, pois, que a Adoção a teor do artigo 45, parágrafo 1° da Lei 8.069/90, prescinde do consentimento dos pais quando tenham sido destituídos do poder familiar, constituindo, por isso, questão prejudicial como antecedente lógico e necessário.

E, considerando que a família substituta revelou-se compatível com a natureza da medida, fornecendo um ambiente familiar adequado, deverá ser concedida liminarmente ao casal adotante a guarda provisória da menor, regularizando a posse de fato que lhes foi transferida pelo Conselho Tutelar da Criança e do Adolescente.

Em decisão interlocutória decidiu o juízo que, face à suspensão ainda que provisória da família natural, e, como o casal de adotantes já se encontravam na posse da criança adotanda há aproximadamente 05 (cinco) meses, verificando também que a família substituta proporcionava toda a assistência moral, material e educacional de que necessita, fazendo-a integrar em um ambiente saudável e condizente como seu estado de pessoa em desenvolvimento, devendo, pois, ser concedida liminarmente a guarda provisória da criança "D", nada impedindo que fosse revogada a guarda concedida, tendo em vista o atributo da provisoriedade, nos termos do artigo 35 do ECA: "a guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público".

Até a presente data essa Ação ainda não teve seu pleito julgado de forma definitiva, podendo-se constatar que mesmo em se tratando de demandas que carregam em seu bojo o caráter da urgência, levando-se em consideração a condição peculiar de ser um ser humano em processo de desenvolvimento, pois do contrário perderá eficácia e será inócua tal decisão, restou demonstrado que são tratadas como uma demanda qualquer, esquecendo que crianças e adolescentes são serres humanos em desenvolvimento e tutelados pela doutrina da proteção integral.

Malgrado da demora na prestação jurisdicional restou provado que o Estatuto da Criança e do Adolescente vem sendo aplicado, ainda que com algumas deficiências, vejamos a partir do caso descrito.

A partir do caso sub judice observa-se, pois, que as crianças se encontravam em situação de risco, motivo que ensejou a retirada do seio familiar e a colocação em famílias substitutas, e, conforme com o artigo 98, inciso II do Estatuto da Criança e do Adolescente, quando por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável, adotar-se-á a medida protetiva coerente com cada caso, à autoridade competente aplicará, antes de tudo aquelas que visarem o fortalecimento dos vínculos familiares.

Porém, de acordo com o ECA em seu artigo 101 e seus incisos existem outras medidas protetivas que poderão ser tomadas antes da retirada da criança ou adolescente do seio familiar, não se pode esquecer que a vítima só sairá de casa em último caso. Embora isto esteja explícito na lei, tem predominado a retirada da criança ou do adolescente. Esta deturpação deverá ser corrigida quando a política de apoio à família passar a ser executada de modo regular. E, no caso em análise duas das crianças foi retirada e colocada em Abrigo, à outra criança permaneceu aos cuidados da avó materna. Dever-se-ia, essa medida ter sido aplicada cumulativamente com a que prevê tratamento psicológico, e inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento comunitário a alcoólatra aos pais e responsáveis, pois assim, estaria tratando do conjunto que originou a situação de risco e não apenas as suas conseqüências.

Outro ponto a ser observado é o Instituto da Adoção como forma de colocação em família substituta, onde no caso em análise a criança "D" foi entregue a uma Abrigo e posteriormente para um casal que deseja adotar. Passados algum tempo entre a propositura da ação e até data de hoje o casal só possui a guarda provisória da criança, pois ainda não foi deferida por sentença a adoção definitiva, e só com a sentença é que se conferirá ao adotado o nome do adotante, como também qualquer modificação só poderá ser feita com a sentença em trânsito em julgado.

Além, do exposto, torna-se necessário salientar a importância da manutenção da criança ou adolescente na família natural, mas o que se tem observado é que a situação de miséria e extrema pobreza em que muitas famílias vivem no Brasil, dificultam até mesmo a própria sobrevivência, levando a chamada negligência, ou seja, omissões dos pais ou de outros responsáveis pela criança e pelo adolescente, quando deixam de prover as necessidades básicas para o seu desenvolvimento físico, emocional e social, têm também o abandono que é considerado uma forma extrema de negligência.

Diante de casos desse tipo caberá ao Conselho Tutelar de cada Município, como também ao profissional ou equipe de saúde que atuam em todos os níveis de prevenção e assistência sejam treinados para identificar o tratamento adequado para cada caso, e independentemente da culpabilidade dos pais ou responsáveis pelos cuidados com os seus filhos, é necessária a notificação e a tomada de decisão a favor da proteção desse menino ou dessa menina que está sofrendo a situação de desamparo.

7 CONCLUSÃO

O Estatuto da Criança e do Adolescente revela a prioridade a ser dada à manutenção da criança e do adolescente em sua família e em sua comunidade, à garantia de seus direitos básicos e, como conseqüência, à prevenção do abandono. E, ainda de acordo com o ECA, toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família de origem, e excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente sadio.

Para serem coerentes com este princípio, às autoridades competentes na aplicação das medidas de proteção a crianças e adolescentes devem priorizar aquelas que visam ao fortalecimento dos vínculos familiares e constitutivos, e em penúltima medida indicada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente vem o acolhimento em uma entidade, e por último a colocação em família substituta.

Nos casos de crianças ou adolescentes que tiveram seus direitos violados por falta, omissão ou abuso por parte da própria família, o ECA destaca várias medidas pertinentes aos pais e aos responsáveis que devem ser tomadas pelas autoridades competentes com vistas a evitar a suspensão e a destituição do poder parental e, consequentemente, esquivar-se de privar crianças e adolescentes da convivência familiar.

Vale notar que a suspensão ou a destituição do poder familiar são as últimas medidas recomendadas aos pais ou responsáveis que se omitem ou que negligenciam os direitos fundamentais de crianças e adolescentes em sua responsabilidade.

Com efeito, analisando os dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, conclui-se que a legislação inova introduzindo os princípios que evitam a institucionalização de crianças e adolescentes, historicamente difundida e praticada no Brasil. A retirada do convívio familiar deve ocorrer apenas quando for medida inevitável e, ainda neste caso, a permanência da criança ou do adolescente em abrigou ou em famílias substitutas há que ser breve e deve-se zelar pelo fortalecimento dos vínculos familiares.

Assim, para que os dispositivos do ECA sejam cumpridos de forma eficaz, é necessário que os responsáveis pela aplicação das medidas de proteção, antes da retirada da criança ou adolescente do seio da família de origem, insira essas famílias em programas de reestruturação familiar, dando apoio tanto social quanto psicossocial. Outro aspecto de grande importância é regular a aplicação indiscriminada da medida de abrigamento por parte das autoridades competentes, Conselhos Tutelares e Judiciário, ao passo que existem outras medidas que podem e devem ser aplicadas.

Nunca esquecendo, que de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, o afastamento do convívio com o grupo familiar de origem, quer seja na modalidade de abrigo em entidade, quer na de colocação em família substituta, só deve ser aplicada em último caso. Nesse aspecto, cabe aos operadores do Direito revolucionar a dar efetividade às garantias constitucionais e, exclusivamente o ECA que, de maneira especial, direcionam-se a proteger os seres humanos em formação.Importa à sociedade como um todo a formação de um indivíduo são, pleno, provido em suas necessidades psíquicas e à salvo de abusos morais em razão de abandono tanto afetivo como social por parte daqueles que estão incumbidos de dar-lhe assistência e amor.

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[1]Cf, para um maior detalhamento dos dados históricos as obras seguintes: COSTA, Antônio Carlos Gomes da e MENDES, Emílio Garcia. Das Necessidades aos Direitos. Série Direitos da Crianças 4, Ed. Malheiros, São Paulo: 1994; VERONESE, Josiane Rose Petry. Temas de Direito da Criança e do Adolescente. São Paulo: LTr, 1997.

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Comentários e Opiniões

1) Augusto234 (08/10/2009 às 07:27:37) IP: 187.78.95.212
muito bom o artigo ora lido, foca a realidade vivida por diversos adolescentes e famílias que sem conhecimento dos seus direitos perdem.
2) Cleidimar (04/01/2010 às 19:18:20) IP: 189.24.170.96
Parabéns e muito obrigada por enriquecer meus conhecimentos.Será de grande valia para minha pesqueisa em curso.


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