Uma Abordagem Jurídica da Ditadura Brasileira

UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA
Gabriela Freire Kühl de Godoy (*)

1) A função Poder Judiciário, como Poder Independente, no processo de abertura política


O presente artigo objetiva ressaltar a importância dos juristas, e, sobretudo do Direito, no contexto político do período de transição marcado pelo fim da ditadura e a volta do regime democrático. Dessa forma, se buscará demonstrar que exercer uma carreira jurídica não significa uma aplicação meramente mecanicista de normas jurídicas. Um verdadeiro jurista deve estar apto a fazer interpretações sistemáticas e principiológicas das normas, sob pena de trazer conseqüências extremamente deletérias à sociedade.

O caso do jornalista Vladimir Herzog foi emblemático no que se refere à missão do Poder Judiciário no contexto político, merecendo, por isso, abordagem mais detalhada. Primeiramente, oportuno lembrar que em 1965, um ano após o golpe militar de 1964, por meio do Ato Institucional nº 2 os Juízes Federais de Primeiro Grau foram nomeados diretamente pelo Presidente da República, depois de escolhidos pelo Ministro da Justiça do governo militar, o que demonstra a preocupação do governo da época em que as decisões lhes fossem favoráveis. Apenas por volta de 1973 passaram a ocorrer novamente concursos para juízes federais.

Nesse contexto, em 25 de outubro de 1978, quando se completavam exatos três anos da morte do jornalista Vladimir Herzog, o juiz Márcio José de Moraes assinou uma sentença única na vida política do país, evidenciando a possibilidade de independência do Poder Judiciário e o dever que este tem de aplicar o Direito, inclusive para fazer com que a Administração Pública responda pelos seus atos. Aliás, é essa justamente a função de tripartição dos poderes proposta por Montesquieu, qual seja, a de que, por meio de um sistema de freios e contrapesos, haja harmonia entre Executivo, Legislativo e Judiciário de maneira que nenhum dos Poderes ultrapasse a sua representatividade pública e usurpe o Poder na defesa de interesses particulares.

Em 1975, o jornalista Vladimir Herzog foi preso e veio a falecer no mesmo dia nas dependências do DOI CODI (Destacamento de Operações de Informações do Centro de Operações de Defesa Interna- órgão encarregado de investigar e obter confissões dos pretensos envolvidos no processo de dissidência política).

O jornalista em tela foi procurado pelo DOI CODI e comprometeu-se, para não ser preso instantaneamente, a comparecer no dia seguinte às dependências do referido órgão. Em razão disso, na época, o governo insistiu na tese de que Herzog teria se apresentado voluntariamente ao DOI CODI e ali teria se suicidado. A versão apresentada era totalmente absurda e não conseguiu ludibriar os mais próximos do falecido, ou mesmo a população.

Ficou de tal maneira evidente que o jornalista fora exterminado pelo dentro de um órgão governamental que o caso gerou grande divulgação e comoção popular. Uma semana após a morte de Herzog oito mil pessoas se concentraram na catedral da Sé em São Paulo para um ato ecumênico, manifestação essa fundamental à época, caracterizando a iminência da ruptura de anos de silêncio da população, numa demonstração pública de desaprovação popular aos desmandos do governo militar.

Feitas essas breves considerações fáticas, interessante analisar os argumentos utilizados pelo juiz Márcio Moraes que, brilhantemente, em sentença em que figuravam como autores a esposa e os filhos de Herzog, não somente declarou a responsabilidade da União pela morte do jornalista, como também mandou instaurar inquérito policial para que se apurasse a responsabilidade dos torturadores, o que não foi feito até hoje.

Para caracterizar a responsabilidade da União o juiz em tela ressaltou que os princípios da Constituição Federal de 1967 ainda estavam vigentes, apesar dos atos institucionais que restringiam sobremaneira a liberdade das pessoas.

Dessa maneira, permanecia em vigor o disposto no artigo 37, inciso XXII, parágrafo sexto da Constituição Federal de 1967, o qual dispunha expressamente que:

“as pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso nos casos de dolo ou culpa”.

Assim, o fato de se estar sob o manto de um governo ditatorial à época da morte do jornalista não afastava a responsabilidade objetiva do Estado. Ou seja: para a caracterização da União como responsável juridicamente pela morte de alguém no interior de um órgão governamental bastava que houvesse um nexo de causalidade entre o dano, qual seja, a morte e a presença do jornalista no local, sendo prescindível a prova de culpa, negligência ou imprudência dos agentes estatais. Contudo, pela teoria do risco administrativo, se ficasse comprovado a ocorrência do suicídio e que este não tinha relação alguma com o Estado a responsabilidade deste estaria elidida.

Portanto, existente o nexo de causalidade, há que se reconhecer a responsabilidade mesmo na hipótese de ser acatada a tese (inverídica) da União de que o jornalista teria se suicidado. Os agentes do DOI CODI deixaram no local ferramentas (o cinto que estaria no macacão de Herzog era totalmente desnecessário para aquele tipo de vestimenta e não constava no s uniformes dos outros detentos) para que isso ocorresse e, ademais, não teriam evitado a tragédia, que não pode ser considerada caso fortuito nem força maior.

Apesar desses fatos por si só já serem aptos a responsabilizar a União, a ampla instrução probatória também demonstrava que não havia ocorrido suicídio. Primeiramente, o exame de corpo de delito que alegava o suicídio havia ocorrido, trazia erros grosseiros (como por exemplo, alegava, com a intenção de defender a tese do suicídio, que no pescoço de Herzog havia dois sulcos, quando na verdade havia apenas um), foi feito por apenas um perito (apesar de assinado por dois), o que na época não era permitido, o que ensejou que o Juiz da causa, Dr. Márcio Moraes anulasse o laudo produzido. Desta feita, foi possível que o caso fosse decidido com base em prova testemunhal, que era ampla no sentido de que o jornalista não poderia ter se suicidado, uma vez que a maioria das testemunhas em favor da União não depuseram na fase judicial.

Dessa forma, com base na legislação vigente na época, o juiz Márcio Moraes declarou que Vladimir Herzog estava preso ilegalmente no DOI CODI e que a União era responsável pela morte do jornalista, criando sem dúvida uma esperança na população de que sua sentença refletisse de maneira positiva em outros casos análogos e na investigação de pessoas desaparecidas.


2) Reflexões a partir do caso Herzog : por que, apesar da sentença do juiz Marcio Moraes ter determinado que os autos fossem encaminhados para o juízo criminal a fim de que fossem tomadas as providências cabíveis não foi realizada nenhuma investigação ?

Neste artigo, essa pergunta busca apenas um processo reflexivo, não se tem a pretensão de esclarecer os motivos pelos quais não foram adiante as investigações não somente do caso Herzog como dos demais outros casos, trazendo como consequência a ausência de punição dos torturadores e criminosos à época. Busca-se tão somente demonstrar que não havia impedimento jurídico para tal, pelo contrário.

Inicialmente, oportuna a transcrição de parte do preâmbulo do AI5, ato Institucional que entrou em vigor em 13 de dezembro de 1968, reforçando os poderes discricionários do regime militar e restringindo sobremaneira a liberdade dos cidadãos:

“CONSIDERANDO que a Revolução brasileira de 31 de março de 1964 teve, conforme decorre dos Atos com os quais se institucionalizou, fundamentos e propósitos que visavam a dar ao País um regime que, atendendo às exigências de um sistema jurídico e político, assegurasse autêntica ordem democrática, baseada na liberdade, no respeito à dignidade da pessoa humana, no combate à subversão e às ideologias contrárias às tradições de nosso povo, na luta contra a corrupção, buscando, deste modo,” os meios indispensáveis à obra de reconstrução econômica, financeira, política e moral do Brasil, de maneira a poder enfrentar, de modo direito e imediato, os graves e urgentes problemas de que depende a restauração da ordem interna e do prestígio internacional da nossa pátria “(Preâmbulo do Ato Institucional nº 1, de 9 de abril de 1964);(grifo nosso)”.

Logo no início do AI5 são utilizados termos como “autêntica ordem democrática”, “liberdade” e respeito à “dignidade da pessoa humana”, demonstrando a preocupação do governo em mascarar que se tratava de um regime autoritário, de instituir atos totalmente ditatoriais mantendo a aparência democrática.

De qualquer forma, fato é que nos dispositivos seguintes (01) foram estabelecidas diversas supressões aos direitos dos cidadãos, totalmente contrárias à ordem democrática, tais como a conferência ao Poder Executivo de competência legislativa, a proibição de atividades ou manifestações de natureza política e a suspensão de “habeas corpus” nos casos de crimes políticos, contra a ordem nacional, a ordem econômica e social e a economia popular.

Desta feita, resta claro que os atos institucionais, cujo mais autoritário foi o AI5, instituíram uma série de limitações aos direitos e à liberdade que os cidadãos tem em uma ordem democrática. Contudo, a Constituição de 1967 não foi totalmente revogada pelos atos institucionais, de maneira que plenamente possível a invocação de dispositivos da referida Carta Magna que não contrastassem com os posteriores, tais como o § 11 do artigo 150 :

“   § 11 - Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, ou confisco, salvo nos casos de guerra externa psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva nos termos que a lei determinar. Esta disporá também, sobre o perdimento de bens por danos causados ao Erário, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de cargo, função ou emprego na Administração Pública, Direta ou Indireta.”


Portanto, como não havia nenhum dispositivo expresso autorizando o assassinato, a tortura ou a práticas de crimes sexuais contra os prisioneiros, mesmo que acusados de crimes políticos, claramente prevaleciam as disposições do ordenamento jurídico anterior aos Atos Institucionais (sobretudo em relação aos limites do Poder Estatal, uma vez que este, diferentemente dos particulares, só pode fazer o que a lei permite).

Logo, há uma necessidade de desfazer a ideia de que as atrocidades cometidas pelos agentes do governo durante o regime militar, pelo simples fato de estarem supostamente sob a anuência estatal, seriam atos legais.

Nesse sentido, não há dúvidas de que todos os interrogatórios realizados por meio de tortura e crimes sexuais, assim como os homicídios oriundos desses meios inquisitivos, foram ilegais, mesmo na hipótese de se considerar que tais condutas tenham sido eventualmente realizadas a mando estatal, haja vista que não havia previsão constitucional autorizando as condutas supramencionadas.

Mesmo que assim não fosse, ou seja, supondo para efeitos meramente argumentativos que algum Ato Institucional tivesse previsto expressamente a permissão de todo e qualquer tipo de tortura, de tratamento cruel ou degradante, ainda assim, poder-se-ia sustentar, embora nesse caso mais arduamente que no anterior, a ilegalidade de tais condutas.

Isso porque precede à análise da legalidade a questão da legitimidade. O fato de os militares terem utilizado seu material bélico e poder de influência, sobretudo pela manipulação da mídia, para realizar o que foi por eles denominado de revolução e por muitos chamado de golpe teria o condão de lhe conferir a imputação de Poder Constituinte Originário? Para aqueles que entenderem ser a resposta negativa, nenhuma previsão dos Atos Institucionais pode ser tida como legítima, haja vista que não foram seguidos os requisitos formais e materiais para o exercício do Poder Constituinte Reformador.

Isto posto, elidem-se os argumentos de que haveria impossibilidade de responsabilização dos agentes que cometeram torturas e homicídios durante a ditadura com a justificativa de que tais atos estariam sob o manto da legalidade na época, poderiam até estar sob o manto da governabilidade, mas não da legalidade.

A hipótese de o próprio Estado ter acobertado, aprovado e até ordenado o cometimento de atos totalmente desumanos para defender interesses políticos de maneira alguma poderia sanar o vício da ilegalidade. O que poderia o ocorrer, no máximo, é que o inferior alegasse obediência hierárquica para não ser punido, na remota possibilidade de se considerar crível que os crimes cometidos na ditadura não fossem tidos como manifestamente ilegais.

Contudo, os dirigentes do sistema de justiça (Ministério Público e Poder Judiciário), mesmo entendendo serem ilegais todos os atos criminosos cometidos sob a égide da ditadura, não deram seguimento os processos com fulcro na Lei de Anistia, que, segundo a interpretação da grande maioria dos doutrinadores e políticos seria recíproca, ou seja, tanto para aqueles que torturaram e mataram quanto para os que foram torturados e mortos em razão de uma ideologia política.

3) Anistia no Estado Democrático brasileiro

Há que se considerar que, apesar de o conceito de anistia ter se propagado como recíproco e abrangente tanto aos torturadores quanto aos torturados, posição em sentindo diverso é plenamente defensável, inclusive por uma interpretação simplesmente gramatical da lei de anistia, in verbis :

Art. 1º É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares (vetado).
 
§ 1º Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política.

Assim, a lei de Anistia estabelece anistia para os crimes políticos e para os crimes conexos (02) aos políticos, ou seja, aqueles que tenham sido cometidos, basicamente, para facilitar ou ocultar crimes políticos. Nesse sentido, plenamente defensável que os crimes de tortura e homicídio cometidos pelos agentes estatais não seriam crimes conexos, haja vista não se subsumirem ao conceito de conexão nem poderem ser considerados crimes praticados por motivação política pelo simples fato de as vítimas serem os dissidentes políticos à época, pois deve ser analisada a conduta em si e não o sujeito passivo. O fato de as vítimas serem pessoas acusadas de supostos crimes considerados políticos na época da ditadura militar não pode conferir à tortura, ao homicídio e aos crimes sexuais a característica de crime político ou conexo a este.

Ademais, a concessão de Anistia pelo Estado aos agentes estatais que cometeram crime na época do regime militar pode ser considerada “auto-anistia” ou seja, o ato de alguém conceder anistia a si mesmo, o que seria uma incongruência não apenas do ponto de vista jurídico, mas também do ponto de vista lógico.

Embora na época fosse plenamente possível, juridicamente falando, a punição dos agentes estatais que cometeram tortura, atualmente muitos dos crimes já estão prescritos. Dessa maneira, sucumbiu a pretensão punitiva estatal, uma vez que não se pode excepcionar o instituto da prescrição, em prejuízo do réu, mesmo que a inércia estatal em apurar e punir os crimes tenha sido generalizada.

Posição contrária a respeito da prescrição é defendida com base na universalização dos Direitos Humanos. Principalmente após o Nazismo, período em que os Direitos Humanos foram ostensivamente violados, ganhou força a ideia de que a afronta de tais Direitos deve ser vista como um problema universal e não como algo que atinge apenas a esfera do país em que os direitos são violados.

Em breve síntese, partindo desses princípios, alguns doutrinadores defendem a imprescritibilidade dos crimes ocorridos na ditadura com base no Direito Internacional , que caracteriza tais crimes como de lesa humanidade e, considerando-os, portanto, imprescritíveis e insuscetíveis de anistia.

Esse posicionamento baseia-se, sobretudo na Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Embora tal instrumento tenha sido assinado pelo Brasil com a ressalva de que se aplica aos fatos posteriores a 1988, já se manifestou na Comissão Interamericana de Direitos Humanos no sentido de que a não apuração dos crimes cometidos durante a ditadura e a consequente impunidade de seus agentes ativos têm início anterior a 1988, mas perdura até os dias atuais, de maneira a constituir por si só uma violação dos Direitos Humanos que poderá ser analisada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.

4) Atuação dos agentes sociais e dos profissionais de direito na implementação dos mecanismos de justiça de transição

Em breve síntese, justiça de transição são as medidas adotadas pelo país no período em que este passa de um regime jurídico para ditatorial para um Estado Democrático, são os mecanismos utilizados para lidar com a violência e restrições de um regime autoritário passado, em suma e simplificadamente é maneira de enfrentar, em um regime democrático, as consequências de um regime jurídico autoritário anterior. Como características básicas da justiça de transição estão o direito à punição dos responsáveis, à verdade, à justiça e à reparação e à reforma institucional. Dessa forma, a justiça de transição no Brasil é classificada como parcial, já que não houve, como abordado no item anterior, a punição dos responsáveis, e, cosequentemente, não houve também reforma institucional.

No Brasil, no concernente ao direito à memória e à verdade, a Comissão Especial sobre mortos e desaparecidos políticos (CEMDP), resultante da união de forças entre os familiares e os militantes de direitos humanos e instituída pela Lei nº 9140/95 vem cumprindo papel importantíssimo na busca de solução para os casos de desaparecidos durante o período de 1961-1988, contribuindo de maneira exemplar para a consolidação da vida democrática brasileira.

No final de 2006 a Comissão encerrou uma importante etapa de suas atividades, concluindo a fase de análise, investigação e julgamento dos processos relativos aos 339 casos de mortos e desaparecidos apresentados para sua soberana decisão, que se somam a outros 136 nomes já reconhecidos no próprio Anexo da Lei 9.140, e atualmente vem se concentrando atualmente basicamente : 1) constituição de dados de perfis genéticos- Banco de DNA (a partir da coleta de sangue dos parentes dos desaparecidos), visando a comparação com os restos mortais que ainda venham a ser localizados, bem como ossadas já separadas para o exame, graças ao incrível trabalho dos arqueólogos, 2) Sistematizar informações sobre a possível localização de covas clandestinas nas grandes cidades e em áreas prováveis de sepultamento dos militantes, em cumprimento ao Inciso II do artigo 4º da Lei nº 9.140/95, que a criou : “envidar esforços para a localização dos corpos e de pessoas desaparecidas no caso de existência de indícios quanto ao local em que possam estar depositados”.

O resgate da memória e da verdade (sendo que esta pode ser, muitas vezes, reconhecida pelos magistrados em suas sentenças) tem uma função fundamental na justiça de transição porque de importância inestimável para os familiares das vítimas, por uma questão incitamente de dignidade humana, haja vista que o direito de se conhecer e, principalmente, reconhecer o que de fato ocorreu com seus familiares desaparecidos no regime militar e de realizar para as vítimas um sepultamento digno está englobado no conceito de “mínimo ético irredutível”, que não se pode negar aos cidadãos.

Contudo, não se pode restringir a importância do conhecimento da verdade aos familiares da vítima, a sociedade como um todo tem também interesse em que os fatos sejam revelados, não somente porque maculam a história da nação brasileira, como também porque com a verdade há a garantia de não repetição. Nesse sentido, plenamente defensável os recursos da tutela coletiva em busca de tais direitos, ampliando o rol dos legitimado para a propositura das ações.

Quanto ao direito à reparação este deve englobar tanto as vítimas que sobreviveram ao regime militar quanto os familiares de vítimas desaparecidas ou reconhecidamente assassinadas. No primeiro caso a indenização é calculada geralmente levando em conta o piso salarial da categoria do anistiado e fazem uma projeção da evolução profissional que poderia ter alcançado se não tivesse sido prejudicado durante o período da ditadura.

O valor da indenização tem sido criticado com frequência na mídia, que vem inclusive aplicando a denominação “bolsa indenização”, mas trata-se da aplicação da justiça comutativa, já prevista por Aristóteles. A indenização deve ser em razão do dano, tanto patrimonial quanto moral e as mazelas causadas nas vítimas da ditadura, tanto profissionalmente quanto psiquicamente são realmente vultosas, devendo o magistrado fixá-las de acordo com esses danos, sem se intimidar pelas críticas midiáticas descabidas.

5) Conclusão

A anistia pode até ter tido o efeito, naquele determinado momento político, de apagar do mundo jurídico as torturas, os assassinatos e os crimes sexuais cometidos durante o período da ditadura, mas não foi capaz de apagar da mente das vítimas, de seus familiares e da sociedade esse período da história. Talvez seja essa a maior falha daqueles que procuraram na anistia um sinônimo de esquecimento, esqueceram eles próprios que esta é apenas um instituto jurídico e não uma substância química.

Como consequencia, as marcas desse período não serão e nem devem ser apagadas, até mesmo para que não se repitam as mesmas atrocidades na história do nosso país. O que a sociedade e os profissionais do Direito podem fazer, com máxima eficiência possível, é aplicar anestésicos que amenizem a ferida já formada, que se expressam na justiça de transição-no conhecimento da verdade e na possibilidade de reparação, entendida esta no seu sentido estrito (pecuniário), haja vista que a reparação lato sensu, efetiva, de todo o mal causado, é impossível.

Por fim, algo de muito positivo resta da memória desses fatos que maculam a história do Brasil, a aprendizagem. Magistrados, promotores, juizes, advogados e população não podem aceitar que qualquer forma de desmando se repita, de maneira que a reconstrução do Estado Democrático de Direito deve ser guiada pela não aceitação de qualquer Poder Ilegítimo, não sendo nunca enfadonho recordar a famosa frase de Winston Churchill: "Quem ignora a história está fadado a repeti-la".