CAT-04, de 24-11-2016: ITCMD - Doação realizada por casal ou companheiros em regime de comunhão parcial ou universal de bens - Ocorrência de apenas um fato gerador/doador.

Em 25 de novembro de 2016, foi publicado o ato normativo CAT – 04, de 24 de novembro de 2016, que disciplina a matéria relativa à quantidade de fatos geradores do ITCMD - Imposto de Transmissão causa mortis e Doação, no Estado de São Paulo, existentes nas hipóteses de doações realizadas por pessoas casadas, ou conviventes em união estável, sob os regimes da comunhão parcial ou universal de bens, a favor de terceiro beneficiário.

De acordo com o supramencionado ato normativo, entende-se que ocorrem tantos fatos geradores do tributo quantos forem os donatários, contudo, em relação a quem doa, sendo um casal/companheiros em regime de comunhão parcial ou universal, para fins tributários, considera-se apenas um fato gerador, ou seja, um doador.

Quando, por exemplo, o casal (ou companheiros) realiza doação à terceira pessoa verifica-se somente um fato gerador do tributo e não dois, como veiculavam algumas consultas tributárias, nas quais se interpretava que os bens do casal bipartiam-se (50% cada um). Isso caracteriza duas doações distintas, por cônjuge/companheiro, portanto, dois fatos geradores do ITCMD. Todavia, de acordo com o ato normativo CAT – 04, tal entendimento não mais deve prevalecer.

Ademais, uma das razões, plausíveis inclusive, para que não mais vigore o entendimento da existência de dois fatos geradores é a de que os bens de casais ou companheiros, na constância do casamento ou da união estável, em que for adotado o regime da comunhão parcial ou universal de bens, formam um todo indiviso até a dissolução do casamento ou da união estável. É a mens da mancomunhão, aliás, tema atualmente tratado de forma exaustiva em decisões da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo e Conselho Superior da Magistratura Paulista.

Os bens não partilhados em separação ou divórcio (ou dissolução de união estável), que pertencem em comum ao casal, ficam em situação semelhante à herança (saisine). O direito à propriedade é indivisível e universal. Os bens passam a se encontrar em mancomunhão e não se pode identificar o quantum pertencente a cada um.

Além disso, e ultrapassadas essas ponderações iniciais, compete tecer breves considerações acerca da data da entrada em vigor do citado ato normativo. Essa informação é relevante, uma vez que cumpre ao registrador e ao notário fazerem a fiscalização do pagamento dos impostos devidos por força dos atos que praticam (artigo 289 da Lei nº 6.015/73, artigos 30, XI, e 31, V, da Lei nº 8.935/94) e, consequentemente, sendo apresentado qualquer título que contenha uma doação, deverá ser verificado se o tributo incidente no ato de doação foi devidamente recolhido.

O oficial de registro e o tabelião de notas, por sua vez, somente podem verificar a regularidade do pagamento de um tributo, se tiverem conhecimento acerca dos elementos essenciais e requisitos legais desta exação, a exemplo do fato gerador, hipótese de incidência e base de cálculo, ou seja, é imprescindível que saibam e corretamente interpretem a legislação tributária que rege determinado tributo, sob pena de fazerem exigências ilegais, seja por exigirem um pagamento que não é devido, seja por deixarem de exigir o pagamento quando devido.

Também é relevante recordar que o oficial de registro, quando registra um título, e o tabelião de notas, quando lavra escrituras públicas, possuem responsabilidade subsidiária em relação à fiscalização dos tributos incidentes sobre os negócios jurídicos que formalizam.

A questão é tormentosa e delicada, a começar pela própria responsabilidade, que é atribuída aos tabeliães e registradores pela inobservância das determinações legais em relação aos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício. Apesar de a lei tributária referir-se à responsabilidade solidária, é cediço que se trata de responsabilidade subsidiária. Apesar de alguns delegatários reputarem que não cabe uma análise mais detida das guias de pagamento dos tributos, outros entendem que isso deve ser feito. Apesar de alguns entenderem que isso é atribuição dos órgãos censórios fazendários, outros assim não o concebem.

Desta feita, e de qualquer modo, os notários e registradores não deixam de ser responsabilizados, ainda que subsidiariamente, eles respondem por equívocos verificados no pagamento do tributo ou pela ausência do pagamento.

Assim, para que se possa falar na entrada em vigor do ato normativo CAT – 04, incumbe tecer considerações essenciais sobre matéria interpretativa em direito tributário.

Para fins de análise da vigência temporal do ato, tem-se que o Código Tributário Nacional traz regras específicas para a vigência da legislação complementar (artigo 103 do CTN) e, salvo disposição em contrário, os atos normativos das autoridades administrativas, como é a CAT (Coordenadoria da Administração Tributária), possuem vigência a partir da data da sua publicação. Nesse sentido, é evidente que o ato CAT – 4 passou a vigorar a partir da data de 25 de novembro de 2016.

Por tal razão, ao se qualificar qualquer título que envolva uma doação realizada a partir de 25 de novembro de 2016, caso verificada a hipótese contemplada na CAT – 04, ou seja, doação feita por casal/companheiros em regime da comunhão parcial ou universal de bens, deverá ser considerada a existência de um fato gerador do tributo. Em outras palavras, um doador.

Como já dito alhures e para fins ilustrativos, a CAT nada mais é que um órgão (coordenadoria) da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, com atribuições de: contribuir para o aprimoramento da política tributária e seus instrumentos legais; estudo, regulamentação, fiscalização e controle da aplicação da legislação tributária; orientação dos contribuintes para a correta observância da legislação tributária; planejamento fiscal; arrecadação e fiscalização de tributos; bem como contencioso administrativo tributário. A CAT não cria tributos ou outros elementos essenciais.

Por fim, apenas com o intuito de apresentar o aludido ato normativo, segue abaixo o seu respectivo teor:

“... ITCMD - Isenção - Doação realizada por casal ou companheiros na vigência de regime de comunhão parcial ou universal de bens - Ocorrência de apenas um fato gerador

O Coordenador da Administração Tributária, com fundamento no artigo 522 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30-11-2000, decide aprovar a proposta da Consultoria Tributária e expedir o seguinte ato normativo:

1. Os bens de casais ou companheiros, na constância de casamento ou de união estável em que for adotado o regime da comunhão parcial ou universal de bens, formam um todo indiviso até a dissolução do casamento ou da união estável.

2. Consequentemente, o ato de doação de bem de casal ou companheiros, na hipótese do item acima, é único, pois havendo propriedade em comum e indivisa de todo o patrimônio, cada um dos cônjuges não possui frações delimitadas, individualmente consideradas, sobre a coisa, bem ou direito objeto de eventual doação.

3. Desta forma, nas doações realizadas para terceiros beneficiários, por cônjuges ou companheiros na vigência de regime de comunhão parcial ou universal de bens, haverá apenas um doador e tantos fatos geradores do ITCMD quantos forem os donatários.

4. Neste contexto, quanto ao benefício determinado pelo artigo 6º, II, “a”, da Lei 10.705/2000 (regulamentado pelo artigo 6º, II, “a”, do RITCMD/2002), tendo em vista que referido dispositivo concede isenção do ITCMD às transmissões por doação cujo valor não ultrapassar 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESP, a isenção em questão é aplicável a cada fato gerador ocorrido.

5. Assim, na hipótese de doação de um único bem realizada por cônjuges ou companheiros, na vigência dos regimes de comunhão de bens citados no item 1, para vários donatários, deve-se levar em conta, para o cálculo do limite de isenção e verificação da possibilidade de sua aplicação em cada fato gerador ocorrido, o valor da parcela do bem doado a cada um dos beneficiários pelos mencionados cônjuges ou companheiros, que, ressalta-se, configuram um único doador.

6. Ficam revogadas as respostas a consultas tributárias que, versando sobre a mesma matéria, concluíram de modo diverso...”. (http://info.fazenda.sp.gov.br/NXT/gateway.dll?f=templates&fn=default.htm&vid=sefaz_tributaria:vtribut).

Portanto, evidencia-se que o presente ato normativo pôs fim a qualquer discussão existente ou divergências observadas entre consultas tributárias atinentes à matéria e pacificou o entendimento de que em relação a quem doa, sendo um casal/companheiros em regime de comunhão parcial ou universal, para fins tributários, considera-se apenas um fato gerador, ou seja, um doador.