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Resumo:
Trabalho sobre as características dos alimentos gravídicos.
Texto enviado ao JurisWay em 11/12/2016.
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Na linguagem comum, alimentos é aquilo que os seres vivos comem e bebem para prover sua própria subsistência. A palavra alimentos vem do latim alimentum e refere-se às substancias que nutrem os seres humanos, as plantas e os animais.
Na acepção jurídica, o termo possui diversas conceituações, pois o Código Civil atual, como diz Francisco Cahali, trata promiscuamente dos alimentos, não se sabe se por falha, desconhecimento ou real intenção[1].
Porém, ao realizar uma leitura do artigo 227 da Constituição Federal podemos extrair uma um conceito simplista:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Não existe de fato na doutrina uma grande divergência conceitual substancial sobre o tema alimentos, todavia é grande importante ressaltar o conceito de Arnold Wald[2]:
A obrigação alimentar constitui um dever mutuo e reciproco entre parentes, cônjuges ou companheiros. Os que têm recursos devem fornecer alimentos, em natureza ou dinheiro, para o sustento daqueles “que necessitem para viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação” (art. 1694, caput do CC).
Podemos então observar que alimentos, no sentido comum, significa o que é necessário para alimentação enquanto no sentido jurídico, o termo possui um significado mais técnico, devendo entender por alimentos, tudo o que é necessário para satisfazer as necessidades básicas.
De acordo com Carlos Roberto Gonçalves[3]:
O vocábulo “alimentos” tem, todavia, conotação muito mais ampla do que na linguagem comum, não se limitando ao necessário para o sustento de uma pessoa. Nele se compreende não só a obrigação de presta-los, como também o conteúdo da obrigação a se prestada. A aludida expressão tem, no campo do direito uma larga abrangência, compreendendo não só o indispensável ao sustento, como também o necessário à manutenção da condição social e moral do alimentando.
Para Yussef Said Cahali[4], alimentos são:
As prestações devidas, feitas para quem as recebe possa subsistir, isto é, manter sua existência, realizar o direito à vida, tanto física (sustento ao corpo) como intelectual e moral (cultivo e educação do espírito, do ser racional).
Sendo o direito à vida, um direito fundamental, o direito aos alimentos trata-se de um princípio da preservação da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º III). Diante disso, Maria Berenice Dias traz o entendimento de que os “alimentos tem natureza de direito de personalidade, pois asseguram a inviolabilidade do direito à vida, à integridade física, inclusive foram inseridos entre os direitos sociais”.[5]
Quanto à natureza jurídica dos alimentos existem três correntes doutrinárias divergentes entre si, todavia a autora supracitada fez em sua obra uma conceituação que traz a mescla de duas correntes, a mais aceita atualmente, de que é um direito de caráter especial com conteúdo patrimonial e finalidade pessoal, conexa a um interesse superior familiar. Ela está ligada a origem da obrigação, por exemplo, o dever dos pais de sustentarem os filhos deriva-se do poder familiar. Enquanto a família coabita os alimentos são atendidos in natura, já com a separação os alimentos são atendidos in pecunia[6].
Destarte, a natureza jurídica dos alimentos também tem um caráter ético-social ao abranger o princípio da solidariedade entre os membros da família, conforme o artigo 1.696 do Código Civil que diz “O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”. Prepondera o entendimento de Orlando Gomes[7], atribuindo-lhe natureza mista, qualificando-o como um direito de conteúdo patrimonial e finalidade pessoal.
Por fim, alimentos em concepção jurídica não significa apenas o que oportuniza a vida e sim atender as necessidades de uma pessoa que não pode prover sua subsistência. Em resolução constitucional, especificamente em seu artigo 227, assegura as crianças e adolescentes direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura e à dignidade. Sendo assim, é possível buscar em diversas fontes o parâmetro para determinar a obrigação alimentar aplicada no caso concreto.
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Os alimentos possuem diversas espécies, classificados pela doutrina segundo vários critérios:
a) Quanto a natureza: denominam-se alimentos naturais os que se destinam a atender necessidades básicas da vida; o necessário para subsistência de qualquer pessoa. Civis são alimentos fixados juridicamente tendo em vista a qualidade de vida das pessoas [8].
Maria Berenice Dias evidencia que a “diferenciação entre os alimentos naturais e civis foi adotada pelo Código Civil, mas com nítido caráter punitivo”. [9] Isso porque de acordo com o artigo 1.694, §2º do Código Civil, quem culposamente dá origem à situação de necessidade faz jus aos alimentos naturais, ou seja, percebe somente o que basta para manter sua subsistência, enquanto os outros podem pedir alimentos reciprocamente para viver de modo compatível com a sua condição social.
Podemos observar também o caráter punitivo nos artigos 1.702 e 1704 do Código Civil, que concediam somente alimentos naturais ao cônjuge culpado pela separação, contudo, com o advento da EC 66/2010 foi desmantelado o instituto da culpa na separação.
b) Quanto à causa jurídica: denominam-se em legítimos, voluntários e indenizatórios.
Os alimentos legítimos são devidos em razão de uma obrigação legal que pode suceder de parentesco, casamento ou companheirismo, nos termos do artigo 1.694 do Código Civil. Já os voluntários decorrem de uma declaração de vontade inter vivos, assim como na obrigação assumida contratualmente por quem não tinha a obrigação legal de pagar alimentos, ou causa mortis, manifestada em testamento, em geral sob a forma de legado de alimentos de acordo com o artigo 1.920 do Código Civil. Por fim, os alimentos indenizatórios previstos resultam da prática de um ato ilícito e constituem forma de indenização ex delicto.
Sobre os alimentos voluntários, Carlos Roberto Gonçalves[10] conceitua:
os alimentos voluntários resultam da intenção de fornecer a uma pessoa os meios de subsistência, podem tomar a forma jurídica de constituição de uma renda vitalícia, onerosa ou gratuita; de constituição de um usufruto, ou de constituição de um capital vinculado, que ofereça as vantagens de uma segurança maior para as partes interessadas.
A obrigação alimentar também pode surgir de uma exigência legal, podemos abordar como exemplo o artigo 557, IV do Código Civil, o donatário, não sendo a doação remuneratória, fica obrigado a prestar ao doador os alimentos de que este venha a necessitar; se não cumprir a obrigação, dará motivo à revogação da doação por ingratidão. De acordo com Orlando Gomes, “trata-se de uma clausula implícita em todo contrato de doação, mas a obrigação do donatário não deriva do contrato de doação e sim da lei[11]”.
Salienta Carlos Roberto Gonçalves[12] que:
Somente os legítimos pertencem ao direito de família. Assim, a prisão civil pelo não pagamento de dívida de alimentos, permitida na Constituição Federal, somente pode ser decretada no caso dos alimentos previstos no artigo 1.566, III e 1.694 e seguintes do Código Civil, que constituem relação de direito de família, sendo inadmissível em caso de não pagamento dos alimentos indenizatórios ou voluntários, os quais constituem constrangimento ilegal.
C) Quanto à finalidade, podem ser definitivos ou provisórios.
Os alimentos definitivos são os fixados por sentença de mérito, geralmente concedidos em ações de investigação de paternidade cumulada com alimentos, separação judicial ou divórcio, a qual reconhece a existência de obrigação de alguém prestar alimentos a outrem.
Já os alimentos provisórios são aqueles fixados pelo juiz e exigem prova pré constituída do parentesco, casamento ou companheirismo. De acordo com o artigo 5º da Lei 883/49, na ação de investigação de paternidade fixar-se-ão os provisionais somente na sentença, a partir de quando serão devidos, mesmo havendo recurso. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça dispõe, na Súmula 277: “julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação.” Apesar da conceituação, nos aspectos práticos, o termo alimentos provisórios é usado indistintamente a designar os fixados liminarmente.
Nesta oportunidade, importa dizer que com a vigência do Código de Processo Civil de 2015 foi extinto o termo “alimentos provisionais”, conforme consta no artigo 531:
Art. 531. O disposto neste Capítulo aplica-se aos alimentos definitivos ou provisórios.
§ 1o A execução dos alimentos provisórios, bem como a dos alimentos fixados em sentença ainda não transitada em julgado, se processa em autos apartados.
§ 2o O cumprimento definitivo da obrigação de prestar alimentos será processado nos mesmos autos em que tenha sido proferida a sentença.
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Inúmeras são as características da obrigação alimentar e do direito aos alimentos, deste modo será abordado as principais características, as que seguem:
a) Personalíssimo: De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, a sua qualidade de direito de personalidade é reconhecida pelo fato de se tratar de um direito inato tendente a assegurar a subsistência e integridade física do ser humano[13]. Deste modo, entende-se ser personalíssimo no sentido de que a sua titularidade não passa a outrem por negócio ou fato jurídico[14].
b) Incessível: corolário à característica pessoalíssima e consagrada no artigo 1.707 do Código Civil que denota “é insuscetível de cessão”. Orlando Gomes orienta que outorgado, como é, a quem necessita de meios para subsistir, e, portanto, concedido para assegurar a sobrevivência de quem caiu em estado de miserabilidade, o direito à prestação de alimento é, por definição e substancia intransferível. O titular não pode, sequer, ceder o credito que obteve em razão de se terem reunido os pressupostos da obrigação alimentar, mas, se a prestação já estiver vencida, pode ser objeto de transação[15].
c) Impenhorável: O artigo 1.707 do Código Civil combinado com o artigo 833, VI do Código de Processo Civil legislam essa característica, qual seja a de assegurar a manutenção do alimentando que não dispõe de recursos para prover a sua própria subsistência. Todavia, o notável jurista Orlando Gomes elucida que “os alimentos são impenhoráveis no estado de credito e, deste modo, a impenhorabilidade não acompanha os bens que forem convertidos” [16], ou seja, a impenhorabilidade é a garantia instituída da finalidade do instituto.
d) Incompensável: Da mesma forma que não se admite a penhora dos alimentos, a compensação dos alimentos também é vedada, destarte, dispõe o artigo 707 do Código Civil, a obrigação seria extinta, total ou parcialmente, com prejuízo ao alimentando.
Sobre essa questão, observa Yussef Said Cahali:
Nada impede que os valores pagos a mais sejam computados nas prestações vincendas, operando-se a compensação dos créditos. É que o ‘princípio da não compensação da dívida alimentar deve ser aplicado ponderadamente, para que dele não resulte eventual enriquecimento sem causa por parte do beneficiário[17].
e) Imprescritível: De acordo com Carlos Roberto Gonçalves:
O direito aos alimentos é imprescritível, ainda que não seja exercido por longo tempo e mesmo que já existissem os pressupostos de suas reclamações. O que não prescreve é o direito de postular em juízo o pagamento de pensões alimentícias, ainda que o alimentando venha passando necessidade há muitos anos[18].
Sendo assim, a prescrição só atinge as prestações efetivamente vencidas, as quais já tenham sido fixadas, por sentença ou por acordo entre as partes. Estipula, com efeito, o prazo prescricional de dois anos, a pretensão para haver essas parcelas vencidas, conforme consta no artigo 206, §2º do Código Civil.
f) Intransacionável: Tratando-se de direito indisponível e personalíssimo, os alimentos não podem ser objeto de transação, de acordo com o artigo 841do Código Civil. Como acentua Carlos Roberto Gonçalves:
A regra aplica-se somente ao direito de pedir alimentos, pois a jurisprudência considera transacionável o quantum das prestações, tanto vencidas como vincendas. É até comum o término da ação em acordo visando prestações alimentícias futuras ou atrasadas[19].
g) Atual: A necessidade que justifica a prestação alimentícia é, ordinariamente, inadiável, conferindo a lei, por este motivo, meios coativos ao credor para a sua cobrança, “que vão do desconto em folha à prisão administrativa[20]”.
h) Irrepetível: Os alimentos, sejam eles provisórios, provisionais ou definitivos, uma vez prestados são irrepetíveis, ou seja, o devedor não tem o direito de pleitear sua devolução mesmo que, após o pagamento tenha sido reconhecida a desnecessidade dos alimentos. E isso porque os alimentos, por sua natureza, são prestados para a subsistência do alimentado, sendo assim, imediatamente consumidos. Segundo Pontes de Miranda:
Os alimentos recebidos não se restituem, ainda que o alimentário venha a decair a ação na mesma instancia, ou em grau de recurso: alimenta decernuntur, nec teneri ad restitutionem praedictorum alimentorum, in casu quo victus fuerit[21]
Todavia, existem exceções, é o caso do suposto genitor que, nos autos da ação de reconhecimento de paternidade, é compelido ao pagamento de pensão alimentícia provisória, quando, posteriormente, restou comprovado à paternidade de outrem, neste caso, poderá ser demandada a devida restituição.
i) Irrenunciável: De acordo com o artigo 1.707 do Código Civil, o necessitado pode deixar de exercer o direito de exigir alimentos, mas a eles não se pode renunciar. Esse caráter imperativo das normas sobre os alimentos tem como consequência o próprio direito a vida, por isso o Estado protege-o com normas de ordem pública.
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Dispõe o artigo 1.694 do Código Civil que, os parentes, os cônjuges e os companheiros podem exigir uns dos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social. O mesmo artigo também assegura que não perde o direito de pedir alimentos aquele que agiu com culpa, mas nesse caso serão fixados apenas os alimentos indispensáveis à sua subsistência.
A reciprocidade entre pais e filhos está exposta no artigo 1.696 do Código Civil e é extensiva a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta dos outros. Sobre o assunto, Venosa[22] entende que:
A obrigação é divisível, podendo cada um concorrer, na medida de suas possibilidades, com parte do valor devido e adequado ao alimentando. Na falta do ascendentes, caberá a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.
Deste modo, não há o que se falar em obrigação solidária, tendo em vista seu caráter divisível. A obrigação será solidária apenas se o credor for idoso, nos termos da Lei 10.741/2013.
Conforme aponta Carlos Roberto Gonçalves, que “há uma ordem de chamamento à responsabilidade de prestar alimentos. O alimentando não poderá, a seu bel-prazer, escolher o parente que deverá prover seu sustento[23]”. Dessa forma, quem necessitar de alimentos, inicialmente deverá reclamar aos pais, na falta destes, por morte, invalidez ou falta de condições, o encargo será dos avós paternos ou maternos, tratando-se então, de uma responsabilidade subsidiaria.
Nesse sentido, Dias[24] faz um importante apontamento:
O fato da lei usar a palavra “pais”, no plural, ao atribuir-lhes os deveres decorrentes do poder familiar, não quer dizer que está a se referir a ambos os pais e sim a qualquer dos pais. A denominada paternidade responsável estendeu seus efeitos, alcançando os avós, que, tendo condições, podem ser chamados a complementar o pensionamento prestado pelo pai que não o supre de modo satisfatório a necessidade do alimentando. A responsabilidade dos avós não é apenas sucessiva, mas complementar.
Está claro que os alimentos devidos aos filhos menores é a que mais preocupa a sociedade, contudo, não é a única forma de se adquirir alimentos, tendo em vista que existe a possibilidade de outros problemas sociais afetarem a vida adulta.
Em regra, entende-se que em relação à obrigação de alimentos ao filho que atinge a maioridade, cessa, porém, a obrigação poderá se distender um pouco mais, como por exemplo, que o filho complete os estudos (superior ou profissionalizante) até que possa prover sua própria subsistência.
Nesse sentido, Venosa[25] diz:
Tem-se entendido que, por aplicação do entendimento fiscal quanto à dependência para Imposto de Renda, que o pensionamento deva ir até os 24 anos de idade. Outras situações excepcionais, como condição de saúde ou outras situações avaliadas no caso concreto, poderão fazer com que os alimentos possam ir além da maioridade, o que deve ser analisado no caso concreto.
Em suma, serão sujeito ativo na ação de alimentos todos os parentes até o segundo grau que demonstre seu estado de necessidade, ou seja, filhos, pais, netos, avós, desde que observado o principio da reciprocidade.
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De acordo com o artigo 2° do Código Civil “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, dos direitos do nascituro.”
A questão sobre o inicio da personalidade é polemica, porque, com o inicio da personalidade, o homem se torna sujeito de direitos. O ordenamento jurídico brasileiro poderia ter adotado a orientação do código francês que estabelece começar a personalidade com a concepção, todavia, predominou-se a teoria do nascimento com vida para ter inicio a personalidade. Destarte, o nascituro tem seus direitos resguardados em nosso ordenamento jurídico.
Silvio de Salvo Venosa diz:
O nascituro e um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de prole eventual [26].
O conceito do nascituro esta, em nossa legislação, um tanto quanto peculiar pois, embora não possua todos os requisitos de personalidade, tem proteção tanto no direito civil como no direito penal.
De acordo com o artigo 542 do Código Civil, o nascituro pode ser beneficiário de uma doação feita pelos pais, o artigo 1609, paragrafo único diz que o nascituro pode ser objeto de reconhecimento voluntario de filiação, dentre tantos outros direitos constantes em nossa legislação, porem, insta salientar que estes direitos ficam sob condição suspensiva, ou seja, ganharam forma efetivamente se houver nascimento com vida, justificando então a referencia de Venosa sobre direito eventual.
Está demonstrado que o nascituro tem proteção legal, podendo inclusive pedir alimentos, mas deve-se enfatizar que não se deve levar a imaginar que ele tenha personalidade pois o ordenamento jurídico brasileiro apenas concedeu capacidade para alguns atos.
5.1. DA TEORIA CONCEPCIONALISTA
A teoria argumenta que a vida começa a partir da concepção. Ressalta-se que esta é amplamente adotada no direito brasileiro, e é nela em que muitos doutrinadores tem sua diretriz atual, tendo em vista o artigo 2º do Código Civil: “a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
A segunda parte do artigo 2º ao se referir ao nascituro e estabelecendo direitos ao seu favor, reconheceria a tese de que o nascituro tem personalidade com a concepção e não com o nascimento com vida, apenas certos direitos, isto é, os direitos patrimoniais materiais, como a herança e a doação, dependem do nascimento com vida.
Segundo o Pacto de São José da Costa Rica e a Convenção dos Direitos da Criança[27]:
“a existência das pessoas começa a partir do momento da concepção. De acordo com esse pensamento, a partir da união dos gametas masculino e feminino, passa a existir um novo ser, uma pessoa individualizada e distinta de outro indivíduo.”
O notório jurista Fernando Capez[28], também entende que desde a fecundação há vida, e assim, pode-se configurar o crime de aborto:
A lei não faz distinção entre o óvulo fecundado (3 primeiras semanas de gestação), embrião (3 primeiros meses) ou feto (a partir de 3 meses), pois em qualquer fase da gravidez estará configurado o delito de aborto, quer dizer, entre a concepção e início do parto, pois após o início do parto poderemos estar diante do delito de infanticídio ou homicídio.
5.2. TEORIA NATALISTA
A teoria sustenta que a personalidade só seria adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que o nascituro não seria considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito.
Diante da divergência de teses, o Exmo. Ministro Carlos Ayres Britto, em seu voto na ADI 3510[29], proferiu a seguinte lição:
As pessoas físicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o artigo 2º do Código Civil denomina personalidade civil, assentando que a CF, quando se refere à ‘dignidade da pessoa humana’ (art. 1º,III), aos ‘direitos da pessoa humana’ (art. 34, VII, b), ao ‘livre exercício dos direitos (...) individuais’ (art. 85, III) e aos ‘direitos e garantias individuais’ (art. 60, § 4º, IV), estaria falando dos direitos e garantias do indivíduo-pessoa. Assim, numa primeira síntese, a Carta Magna não faria de todo e qualquer estágio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata seu art. 5º diria respeito exclusivamente a um indivíduo já personalizado.
Nestes termos, reverenciando a posição do Ministro Ayres Britto, o STF adotou a Teoria Natalista, considerando que a vida se inicia após o parto, sendo apenas merecedora de proteção após a concretização do nascimento com vida.
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A Lei 11.804/2008 trouxe a positivação para o ordenamento jurídico nacional dos alimentos gravídicos, que concede à gestante o direito de buscar alimentos durante a gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto. Conquanto de ser do poder público o dever de proporcionar assistência psicológica à gestante, conforme consta no §4º do artigo 8º da Lei 8.069/1990, não desobriga o genitor dos encargos da paternidade, mesmo antes do nascimento do filho.
Além do mais, os alimentos gravídicos devem ser custeados por ambos (pai e mãe), afinal, o próprio parágrafo único do artigo 2º da Lei 11.804/2008 esclarece “os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos”.
Leandro Soares Lomeu destaca que:
Os alimentos gravídicos podem ser compreendidos como aqueles devidos ao nascituro, e, percebidos pela gestante, ao longo da gravidez, sintetizando, tais alimentos abrangem os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.[30]
Outrora, antes do advento da Lei de Alimentos Gravídicos ocorria muitas dificuldades para a concessão dos alimentos ao nascituro. Ainda que a Carta Magna garantisse o direito à vida (artigo 5º), imposto à família, com prioridade o dever de assegurar aos filhos o direito à vida, à saúde, à alimentação (artigo 227), a tendência era, invariavelmente, reconhecer a obrigação paterna exclusivamente após o nascimento do filho e ao momento em que ele viria ao juízo pleitear os alimentos.
De acordo com Maria Berenice Dias “a garantia dos alimentos desde a concepção, não significa a consagração da teoria concepcionalista, eis que os alimentos não são assegurados ao nascituro mas a gestante[31]”.
6.1. DAS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 11.804/2008
Existem grandes inovações aduzidas na referida lei.
A primeira, consignada na primeira parte do artigo 6º, trata-se de fato de não ser necessário declarar de fato o vínculo de parentesco para pleitear os alimentos, apenas os indícios de paternidade.
A segunda inovação está no parágrafo único do mesmo artigo, o qual diz que após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor, até que uma das partes solicite sua revisão.
Sobre este assunto, Maria Berenice Dias afirma:
Ainda que o pedido seja alimentos, a causa de pedir é a paternidade. Assim, caso o genitor não conteste a demanda ou se insurja somente quanto ao valor do encargo e, ainda assim, não efetive o registro do filho, a procedência da ação pode ensejar, a pedido da autora, a expedição do mandado de registro, sendo dispensável a instauração do procedimento de averiguação para o estabelecimento do vinculo parental[32].
Fora tais peculiaridades, aplicam-se subsidiariamente nos processos regulados pela Lei 11.804/2008 o disposto na Lei de Alimentos e no Código de Processo Civil.
6.2. ASPECTOS PROCESSUAIS
Para pleitear os direitos sobre alimentos gravídicos, a gestante precisa demandar a ação nos moldes da Lei 11.804/2008, estabelecendo então um procedimento mais célere, tendo em vista seu caráter alimentício.
O magistrado então observará os indícios de paternidade para conceder os alimentos, destarte, não é concebível apenas a mera imputação da paternidade pela autora. O artigo 6º da Lei de Alimentos Gravídicos foi explícito em dizer que o magistrado deve realizar juízo de cognição e não de prova inequívoca, bastando apenas demonstrar o relacionamento entre a gestante e o requerido da ação.
A contestação da ação de alimentos gravídicos tem prazo específico em lei, de acordo com o artigo 7º, o réu será citado para apresentar resposta em cinco dias. Segue a crítica quanto ao prazo de resposta de Maria Berenice Dias:
Pelo jeito esqueceu-se o Presidente da República, de vetar também esse dispositivo, como fez com um punhado de outros artigos que criavam um procedimento pra lá de desastroso. De qualquer modo, nada impede que o juiz fixe outro prazo para a resposta, quer determine a citação do réu para contestar, quer designe a audiência, quando começa a fluir o prazo para resposta[33].
Ainda que no parágrafo único do artigo 2º da Lei 11.804/2008 aduz que os alimentos serão custeados pelo pai, nada obsta a aplicação supletiva da lei civil que impõe a obrigação aos outros legalmente obrigados, em caráter subsidiário, o que é o caso dos alimentos avoengos, tratado nos artigos 1.696 e 1.698 do Código Civil.
Se ocorrer o nascimento enquanto tramita a demanda ou se os alimentos forem indeferidos, a ação não perde seu objeto, até porque a própria lei determina a transformação do encargo a favor do recém-nascido, porém, se ocorrer a interrupção da gestação, como no caso de um aborto espontâneo, os alimentos serão extintos de pleno direito.
6.3. DO BINÔMIO POSSIBLIDADE-NECESSIDADE E DO QUANTUM DOS ALIMENTOS
Habitualmente, recorre-se o binômio necessidade-possiblidade para estabelecer o valor da pensão, todavia, essa mensuração é feita para que se respeite a diretriz da proporcionalidade.
O valor é fixado no artigo 2º da lei, ou seja, os alimentos gravídicos compreendem os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período da gravidez e as despesas que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência medica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinente.
De acordo artigo supracitado se entende que não se trata de rol meramente taxativo, pois poderão existir outras despesas não mencionadas aqui e que seja indispensável a gestante e ao feto.
Sobre tal questão, Dias aborda que:
Cabe, ao juiz fixar os alimentos. Para isso, precisa dispor dos meios necessários para saber das necessidades do credor e das possibilidades do devedor. Não trazendo o alimentante informações sobre seus ganhos, fixa a pensão por indícios que evidenciem seu padrão de vida. O magistrado não está adstrito ao quantum pleiteado pelo autor, podendo fixar alimentos em valores superiores ao solicitado, sem que se possa falar em decisão citra ou ultra petita [34].
Conclui-se que, os alimentos não atendem especificamente o critério de proporcionalidade e sim, as necessidades do credor do que a possibilidade do devedor.
6.4. DAS LACUNAS DA LEI
Por se tratar de uma lei relativamente nova e cheia de vetos, traz em seu texto muitas brechas, posto que, ainda por usar de outras legislações de modo subsidiário, certas questões ainda causam grande divergência na doutrina e jurisprudência, as quais serão abordadas a seguir.
6.4.1. ÔNUS PROBATÓRIO
Diferentemente da Ação de Alimentos da Lei 5.478/1968, a ação de alimentos gravídicos não exige a prova pré-constituída da paternidade. De acordo com o artigo 1.597 e seguintes do Código Civil combinado com o artigo 373, I do Código de Processo Civil, o ônus probatório é incumbido a gestante.
Conforme o artigo 369 do Código de Processo Civil, as partes têm o direito de empregar todos os meio legais para provar o alegado e em princípio se vem à ideia de realizar o exame pericial, como nos traz Maria Berenice Dias:
Não há como impor a realização de exame por meio da coleta de líquido amniótico, o que pode colocar em risco a vida da criança. Isto tudo sem contar com o custo do exame, que pelo jeito terá que ser suportado pela gestante. Não há justificativa para atribuir ao Estado este ônus. E, se depender do Sistema Único de Saúde, certamente o filho nascerá antes do resultado do exame.[35]
Conforme observado, exigir o exame é imposição de riscos à gestante, mesmo que risco pequeno. Além do que, o suposto pai teria que ser citado e intimado pessoalmente para o exame, poderia demorar a ser encontrado, adiar a data ou se negar à realização. Isso faria com que a lei de alimentos gravídicos jamais fosse cumprida. Porém, conforme a previsão do Art. 6º da Lei nº 11.804/2008, basta a comprovação de indícios de paternidade para a fixação dos alimentos, desde que esses indícios sejam fundamentados.
Cabe então, a gestante buscar por todos os meios de prova lícitos e necessários para comprovar de fato o relacionamento com o suposto pai, podendo se valer de bilhetes, fotos, e-mail, testemunhas e enfim, qualquer meio de prova lícito que comprove o envolvimento entre as partes. Por conseguinte, na ação de alimentos gravídicos basta a indicação de indícios de paternidade que devem ser fundamentados e na medida do possível provados, para a estipulação de alimentos em favor do nascituro, devendo lembrar que é dever da parte expor os fatos em juízo conforme a verdade; proceder com lealdade e boa-fé. Se a gestante agir com má-fé o Juiz poderá considerar como litigância de má-fé com todas suas consequências, nos termos do artigo 79 do Código de Processo Civil.
6.4.2. TERMO INICIAL
A gestação humana dura em média trinta e seis semanas, e um processo levam anos até que possa chegar ao um veredicto.
A Lei nº 11.804/2008 previa o termo inicial dos alimentos Gravídicos como sendo a data da citação do suposto pai, porém, tal decisão seria prejudicial ao nascituro e a gestante. Ouvidos então, o Ministério da Justiça e a Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres, se manifestaram pelo veto do dispositivo, o Presidente da República decidiu vetar o Art. 9º da Lei de Alimentos Gravídicos. As razões do veto[36] foram:
O art. 9o prevê que os alimentos serão devidos desde a data da citação do réu. Ocorre que a prática judiciária revela que o ato citatório nem sempre pode ser realizado com a velocidade que se espera e nem mesmo com a urgência que o pedido de alimentos requer. Determinar que os alimentos gravídicos sejam devidos a partir da citação do réu é condená-lo, desde já, à não-existência, uma vez que a demora pode ser causada pelo próprio réu, por meio de manobras que visam impedir o ato citatório. Dessa forma, o auxílio financeiro devido à gestante teria início no final da gravidez, ou até mesmo após o nascimento da criança, o que tornaria o dispositivo carente de efetividade.
A Lei de Alimentos Gravídicos tem um propósito muito interessante em seu texto, que seria a celeridade do processo, o que em alguns casos não é o suficiente para vencer a morosidade da Justiça, pois se trata de uma Justiça incapaz de absorver toda a demanda, salvo em casos especiais de antecipação de tutela, o qual na prática será aplicado em casos reduzidos. Sendo assim, conclui-se que os alimentos serão devidos desde a concepção do nascituro como forma de garantir sua formação no ventre materno.
6.5. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO, REVISÃO E EXTINÇÃO DOS ALIMENTOS
De acordo com o artigo 6º da Lei de Alimentos Gravídicos, após o nascimento com vida, os alimentos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite sua revisão, ou seja, com o nascimento os alimentos gravídicos mudam de natureza, convertem-se em favor do menor.
Segundo Cahali:
Preservando o exato elastério do art. 2º do atual Código Civil, dispõe a nova Lei, no parágrafo único do art. 6º, que, após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a revisão[37].
Sendo assim, nada obsta o magistrado de estipular um valor de alimentos para gestante e também, novos alimentos para criança. Todavia, o notório jurista Flávio Monteiro de Barros[38] é contrário a esta atitude, pois:
É essencial a propositura de outra ação, seja apenas de alimentos ou investigação de paternidade cumulada com alimentos, na qual se permitirá a ampla discussão da paternidade, realizando-se, inclusive, os exames periciais pertinentes. Ademais, cumpre ressaltar que a mãe, na ação de alimentos gravídicos, no que tange aos alimentos devidos a partir do nascimento figura como substituta processual de seu filho, defendendo em nome próprio interesse alheio e, como se sabe, a substituição processual só é cabível nos casos expressos em lei, de modo que ela não pode pleitear outras verbas que não aquelas compreendidas na Lei n. 11.804/2008
Diante do exposto, a fixação dos alimentos gravídicos deve ocorrer de maneira compatível com a realidade no período gestacional e após o nascimento com vida.
Se, após fixados os alimentos, vier mudança na situação financeira, tanto do credor quanto o devedor, poderá o interessado postular sua revisão. Tal instituto está consagrado no parágrafo único do artigo 6º da Lei de Alimentos Gravídicos.
Observa Carlos Roberto Gonçalves que:
Por isso, se diz que a sentença proferida em ação de alimentos não faz coisa julgada material, mas apenas formal, no sentido de que se sujeita a reexame ou revisão, independentemente de esgotamento de todos os recursos. Nessas condições, “se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstancias, exoneração, redução ou majoração do encargo” (CC, art. 1.699).
De modo geral, na revisional de alimentos, para que o pedido seja acolhido, deve ser provada a modificação da situação econômica dos interessados. De modo que a Lei não discrimina os elementos a serem objetivamente considerados para a devida constatação, compete ao juiz a analise da situação de fato e valoração das provas.
Como abordado anteriormente, o aborto espontâneo é uma forma de extinção da obrigação. Ao versar sobre o assunto, Maria Helena Diniz[39] desmembra as causas da extinção da obrigação em três, a qual segue:
1) Pela morte do alimentando, devido sua natureza pessoal. Mas no óbito do devedor de alimentos, decorrentes de parentesco, de casamento ou união estável, fará com que, convém repetir, haja transmissão da obrigação de presta-los aos seus herdeiro (CC, art. 1.700) até as forças da herança (CC, art. 1.792).
2) Pelo desaparecimento de um dos pressupostos do artigo 1.695 do Código Civil, ou seja, da necessidade do alimentário ou da capacidade econômico-financeira do alimentante.
3) Pelo casamento, união estável ou procedimento indigno do credor de alimentos. O devedor de alimentos deixará de ter tal obrigação com relação ao credor se este viera convolar núpcias, passar a viver em união estável ou concubinato ou se tiver procedimento indigno em relação ao devedor, por ofendê-lo em sua integridade corporal ou mental, por expô-lo a situações humilhantes ou vexatórias, por injuria-lo, calunia-lo ou difama-lo, atingindo-o em sua honra e boa fama, enfim, por ter praticado quaisquer atos arrolados nos artigos 1.814 e 557 do Código Civil aplicados por analogia. Em todos os casos, o devedor de alimentos deverá pedir, judicialmente, sua exoneração do encargo, sendo que, na hipótese de concubinato, haverá necessidade de demonstração de assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu.
Por fim, insta salientar que mais uma hipótese de extinção da obrigação alimentar poderá ocorrer, pela ação de negatória de paternidade em que é averiguado que o réu não é pai biológico do menor titular do direito.
6.6. POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO PELO SUPOSTO PAI
Em regra, uma vez pagos, os alimentos não mais serão restituídos, qualquer que seja o motivo da cessação do dever de presta-los. Todavia, o suposto pai, se assim desejar, pode promover uma ação indenizatória em face da autora da ação de alimentos gravídicos por danos morais.
A fundamentação jurídica dos pedidos de indenização por dano moral e material encontram-se nos artigos 186 e 187, ambos do Código Civil e dispõem que:
Artigo 186 Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
A possibilidade de indenização por dano moral e material encontra-se presente também no ordenamento jurídico de forma expressa na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso V e X, que prescrevem:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
[...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
O artigo 927 do Código Civil dispõe sobre o dever de indenizar daqueles que cometem ato ilícito:
Art. 927 do CC. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Maria Berenice Dias[40] discorre sobre o assunto:
Admite-se a devolução exclusivamente quando comprovado que houve má-fé ou postura maliciosa do credor. Em nome da irrepetibilidade,não se pode dar ensejo ao enriquecimento sem causa (artigo 884 do Código Civil), é o que vem chamando de relatividade da não restituição.
Já é de entendimento do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM[41] que:
A relativização da irrepetibilidade dos alimentos na Lei 11.804/08 é necessária devendo ser analisada caso a caso e não como um dogma, uma vez que as relações jurídicas devem ser norteadas pelos princípios constitucionais e diante da repetida aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, bem como das cláusulas gerais do direito como a boa fé, e tornar essa regra inflexível, seria desafiar esses princípios.
Observa-se que os indícios de paternidades são frágeis, todavia, necessário é que o convencimento do magistrado seja cauteloso e mesmo com tais indícios não sendo fundamentados de forma sólida, e sendo evidenciada a necessidade da genitora não é acolhido seu pedido caso não conste o mínimo de veracidade em tais indícios, mas jurisprudência tem se manifestado favorável a concessão de indenização para aqueles que foram lesados moralmente pela falsa imputação de paternidade. Deste modo, a gestante deverá ser responsabilizada em sua conduta culposa quanto em sua conduta dolosa, pois configura abuso de direito, ou seja, é o exercício irregular de um direito, que diante do artigo 927 do Código Civil se equipara ao ato ilícito, tornando-se fundamento para a responsabilidade civil.
Desde logo, a comprovação dos danos materiais sofridos será feita através de todos os meios em direito admitidos, como por exemplo, descontos em folha, bloqueios judiciais, ou qualquer outro documento que ateste o valor pago em alimentos gravídicos impostos de forma irregular, sendo possível também a cumulação com pedido de indenização por danos morais, uma vez que a condenação daquele que não era pai, além gerar o encargo financeiro, certamente acarreta grande abalo ao psicológico ao réu.
Conforme dispõe Douglas Phillips Freitas[42] dispõe que além de indenização por dano moral e material, é perfeitamente possível o pedido por litigância de má-fé:
Na discussão do ressarcimento dos valores pagos e danos morais em favor do suposto pai, de regra, não cabe nenhuma das duas possibilidades, primeiro, por haver natureza alimentar no instituto, segundo por ter sido excluído o texto do projeto de lei que previa tais indenizações. Porém, se confirmada, posteriormente, a negativa da paternidade, não se afasta esta possibilidade em determinados casos. Além da má-fé (multa por litigância ímproba), pode a autora (gestante) ser também condenada por danos materiais e/ou morais se provado que ao invés de apenas exercitar regularmente seu direito, esta sabia que o suposto pai realmente não o era, mas se valeu do instituto para lograr um auxílio financeiro de terceiro inocente. Isto, sem dúvidas, se ocorrer, é abuso de direito (art. 187 do CC), que nada mais é, senão, o exercício irregular de um direito, que, por força do próprio artigo e do art. 927 do CC, equipara-se ao ato ilícito e torna-se fundamento para a responsabilidade civil.
Os alimentos não se restituem, pois se destinam à sobrevivência do indivíduo que dele necessita e, por corolário lógico, são imediatamente convertidos em bens de consumo, restando consagrada a impossibilidade de devolução das parcelas quitadas em favor do alimentando. Por essa razão, mesmo após a confirmação de ausência de filiação entre o suposto pai e o beneficiário da verba alimentar, o credor não poderia ser compelido a devolver os valores pagos a título de alimentos gravídicos.
Quanto à restituição dos alimentos Arnold Wald[43] sustenta:
Admite-se a restituição dos alimentos quando quem os prestou não os devia, mas somente quando se fizer a prova de que cabia a terceiro a obrigação alimenta, pois o alimentado utilizando-se dos alimentos não teve nenhum enriquecimento ilícito. A norma adotada pelo nosso direito é destarte a seguinte: quem forneceu os alimentos pensando erradamente que os devia, pode exigir a restituição do valor dos mesmos do terceiro que realmente devia fornecê-los.
De acordo com o parecer, utiliza-se para reaver a quantia paga a ação de repetição do indébito, que deve ser dirigida contra quem de direito deveria pagar, qual seja, o verdadeiro pai, nada obstante, a própria gestante, tendo condições necessárias, poderá ser acionada para restituir os valores.
Visando a intangibilidade de cada caso, não se pode falar em valores pré-determinados ou fixação de critérios para determinação do quantum, sendo respeitadas apenas as regras descritas abaixo[44] e levando-se em conta a necessidade de que a quantia satisfaça a dor da vítima:
a) o Magistrado nunca deverá arbitrar a indenização tomando como base apenas as possibilidades do devedor;
b) também não deverá o julgador fixar a indenização com base somente nas necessidades da vítima;
c) não se deve impor uma indenização que ultrapasse a capacidade econômica do agente, levando-o à insolvência;
d) a indenização não pode ser causa de ruína para quem paga, nem fonte de enriquecimento para quem recebe;
e) deverá o julgador fixá-la buscando, através de critério eqüitativo e de prudência, segundo as posses do autor do dano e as necessidades da vítima e de acordo com a situação socioeconômica de ambos;
f) na indenização por dano moral o preço de “afeição” não pode superar o preço de mercado da própria coisa;
g) na indenização por dano moral a quantia a ser fixada não pode ser absolutamente insignificante, mas servir para distrair e aplacar a dor do ofendido e dissuadir o autor da ofensa da prática de outros atentados, tendo em vista o seu caráter preventivo e repressivo;
h) na fixação do valor do dano moral o julgador deverá tem em conta, ainda e notadamente, a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a sua posição social e política. Deverá, também, considerar a intensidade do dolo e o grau de culpa do agente.
Diante do exposto, o suposto pai que foi lesado por realizar o pagamento dos alimentos gravídicos sem ser o verdadeiro pai, de todo não fica desamparado, podendo pleitear a restituição dos valores em face daquele que realmente os deve.
[2] WALD, Arnold. Direito Civil: Direito de Família, vol. 5, 17ª ed. Reformulada, São Paulo, Saraiva, 2009, p. 49.
[30] LOMEU, Leandro Soares. Alimentos Gravídicos: Aspectos da Lei 11.804/08. site: www.ibdfam.org.br
[41] http://www.ibdfam.org.br/noticias/5138/Entrevista%3A+a+irrepetibilidade+da+verba+alimentar+X+boa+f%C3%A9
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