CONCILIAÇÃO E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015

INTRODUÇÃO

A inspiração na escolha do presente tema concretizou-se devido à atualização ocorrida na legislação processual civil brasileira em vigor desde o dia 18 de março de 2016, que trouxe várias novidades à comunidade jurídica no âmbito do processo civil, refletindo diretamente em sua atuação, como também na relação advogado e cliente.

A relevância da matéria se perfaz ao identificar a falta de conhecimento e/ou dúvidas entre os operadores do direito acerca das alterações ocorridas quando confrontados o CPC/1973 e CPC/2015, especialmente no propósito deste em buscar a simplificação do processo, a fim de obter a celeridade na solução de conflitos no âmbito do Judiciário.

Igualmente, o escopo deste é apresentar à comunidade jurídica a importância da busca por solução de litígios por meio da autocomposição, mais especificamente, pelo instituto da conciliação.

Busca-se esclarecer a conciliação através de sua relevância e verificar seu procedimento e aplicabilidade no CPC/1973 e no CPC/2015, começando por esclarecer o significado de litígio, para então chegar a um melhor entendimento sobre tal meio da autocomposição.

Apesar da Carta Magna recepcionar a pacificação dos litígios por meio da autocomposição, pela técnica da conciliação, o CPC/1973 não a codificava especificamente e acabava restringindo sua aplicação apenas nas audiências prévias de conciliação, e que, na maior parte das vezes, se tornavam inócuas dada a desimportância conferida ao ato pelas partes, restando ao julgador a responsabilidade, e tão somente a ele, de solucionar a lide, pois já havia sido instaurado grave desacordo.

Após um longo processo de estudos e debates no Congresso Nacional, veio à luz a modernização do Código de Processo Civil, que apresentou regras revolucionadoras, e dentre elas, chamou especial atenção as disposições referentes à solução consensual de conflitos, situadas especificamente nos artigos 165 a 175 do Codex.

A partir de agora, com maior ênfase e sempre que possível, o Estado promoverá a solução consensual de conflitos, inclusive no curso do processo judicial, respeitando-se sempre os princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia ou autorregramento da vontade das partes, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada, ficando as partes incumbidas de escolherem a regência da conciliação, desde que esteja em conformidade com a livre autonomia dos interessados.

Com a alteração do Código de Processo Civil, ressalta-se inclusive o papel fundamental do conciliador, que participará de forma ativa, facilitando e sugerindo forma de acordo entre as partes, considerando tão somente o interesse das mesmas, desde que a solução encontrada não viole a legislação brasileira vigente.

Importante, também, é a abordagem dos aspectos relacionados à instauração do processo de conciliação, bem como as alterações introduzidas nos requisitos da petição inicial decorrentes das novas disposições do CPC 2015, entre outros, a necessidade da expressa manifestação do autor à realização ou não da audiência de conciliação ou mediação, conforme preceitua o art. 319, VII, do CPC 2015.

Esclarecemos a despretensão de esgotar o assunto, mas, sim, o desejo de compartilhar conhecimentos acerca de tema relevante e que ainda sofre resistência por parte de inúmeros operadores do direito devido à arraigada cultura do litígio.

Assim, com o incentivo e a codificação da conciliação na legislação pátria em vigor, devemos enaltecer a sabedoria popular: “É preferível um mau acordo a uma boa demanda judicial”, uma vez que, a sua implementação volta-se sempre para um maior grau de satisfação das partes e maior celeridade na distribuição da justiça.

1.      A CONCILIAÇÃO

1.1    CONCEITUAÇÃO

Inicialmente faz-se necessário o entendimento do que seja um litígio. Segundo Carnelutti trata-se de um “conflito intersubjetivo de interesses qualificado por uma pretensão contestada ou resistida. Ou seja, alguém tem em face de outrem uma pretensão, mas se recusa de modo legítimo ou ilegítimo a satisfazê-la”.

Pois bem.

A palavra “conciliação” tem origem latina: conciliatione, que significa “ato ou efeito de conciliar; ato de harmonizar litigantes ou pessoas divergentes; congraçamento; acordo; concórdia. ”

Para Fernanda Tartuce a conciliação é uma “técnica de autocomposição no qual o terceiro imparcial [conciliador], mediante atividades de escuta e investigação, auxiliará as partes a celebrarem um acordo até mesmo expondo pontos fracos e fortes de suas posições propondo acordo”.

A composição é uma prática inegavelmente privilegiada nos Juizados Especiais, “onde é estabelecido o esforço de conciliação como inferência necessária e inevitável para a fase de instrução e julgamento”. Consiste na intercessão de algum sujeito entre os litigantes, com vista a persuadi-los à autocomposição.

A conciliação é dita extraprocessual quando ocorre antes do processo com o objetivo de evitá-lo, e endoprocessual quando realizada no curso do processo. A conciliação extraprocessual pode levar as partes à renúncia, à submissão ou à transação e, quando bem-sucedida poderá ser homologada pelo juiz competente ou referendada pelo Ministério Público, conforme Lei dos Juizados Especiais em seu art. 57[1].

Enfim, a conciliação tem como objetivo harmonizar amigavelmente a questão imputada entre duas ou mais pessoas, a respeito de um negócio, de um contrato ou de uma estipulação qualquer e, pode ocorrer tanto na esfera extrajudicial como na esfera judicial.

1.2    PACIFICAÇÃO COMO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL

A Carta Magna em seu preâmbulo enaltece a solução de litígios de forma pacífica. Vejamos:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Grifo nosso

Do mesmo modo, o art. 98 da CF/1988 explicita a importância da criação de órgãos com competência para conciliar litígios, de menor complexidade ou infrações penais de menor potencial ofensivo, abarcados pela sociedade brasileira. Segue:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

II - justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação.

§ 1º Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal.

Deste modo, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 notavelmente recepciona o princípio constitucional da pacificação dos litígios por meio da autocomposição, mais especificamente pela técnica do instituto da conciliação.

1.3    CÓDIGO PROCESSUAL CIVIL DE 1973

Na visão de José Domingues Filho a conciliação nada mais era do que uma forma de autocomposição do litígio com a característica de ser provocada pelo julgador em processos pendentes em que os direitos em discussão admitiam transação.

O Codex revogado “tinha o dever estrito de promover e estimular a conciliação das partes, mas este dever, por imperativo ético, se estendia a todo e qualquer operador do direito envolvido em determinado caso. A solução deveria ser harmônica pelas partes e somente em caso de grave desacordo o juiz detinha a responsabilidade de resolver tal conflito, com isso contribuía para um maior grau de satisfação das partes e maior celeridade na distribuição da justiça” [2]. 

Na audiência de conciliação o ato processual era composto pelo juiz na procura de reconciliação ou acordo entre as partes finalizando o litígio em relação aos direitos transigíveis ou em parte dele. 

A Política Nacional de Solução de Conflitos contida na Resolução n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) esclarece que a conciliação precisa ser organizada com a finalidade não de solucionar a crise de morosidade na Justiça, mas como um método para se dar tratamento mais adequado aos conflitos de interesses que ocorrem na sociedade.

Nos termos do art. 331 do CPC/1973 a legislação pátria estimulava a audiência preliminar na tentativa dos litigantes conciliarem-se[3].

Assim, ao analisar a legislação revogada verifica-se o incentivo dos magistrados e do Conselho Nacional de Justiça para que as partes ponham fim ao problema pacificamente, porém não há codificação específica sobre o instituto da conciliação, ainda, que a praxe de tentativa de composição ocorresse constantemente nos Tribunais antes mesmo do início das audiências de instrução e julgamento.

1.4    NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

Com o advento do NCPC na Parte Geral, Livro I, Título IV, Capítulo III, Seção V, especificamente, nos arts. 165 a 175 apresentam-se requisitos a serem cumpridos em prol do bom andamento da conciliação por meio dos conciliadores.

Na conciliação extrajudicial e na conciliação judicial, frisa-se, a que se respeitarem os princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade ou autorregramento da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada como norteadores de tal instituto.

A partir de 18 de março de 2016 o NCPC elucida que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual de conflitos. A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial” (CPC/2015, art. 3º, §§ 2º e 3º).

Na conciliação as partes poderão escolher sua regência e será em conformidade com a livre autonomia dos interessados no que diz respeito à definição das regras procedimentais.

Além disso, o papel fundamental do conciliador é participar ativamente sugerindo as partes os termos para o acordo através de diálogo claro, objetivo e transparente acerca do episódio particular.

Ademais, pelo fato da conciliação versar sobre diversas naturezas (individuais, coletivas, civis, comerciais, trabalhistas, etc.) o conciliador não decide a demanda, mas age como facilitador sugerindo forma de acordo entre as partes sem considerar as decisões dos Tribunais (jurisprudências) ou de doutrina justificando a possibilidade ou não da procedência do pedido. Com isso, o conciliador considera tão somente o interesse das partes sob sua orientação para que a solução encontrada por elas não viole a legislação brasileira vigente.

Os conciliadores, preferencialmente, atuarão nos casos em que não tiverem vínculo anterior com as partes estimulando a autocomposição e, de maneira nenhuma poderão constrangê-los e/ou intimidá-los a se conciliarem[4].

Respeitado os artigos 319 e 320 do CPC/2015, ou seja, os pressupostos de que os requisitos da petição inicial foram acatados o magistrado designará audiência conciliatória que poderá ser repartida em duas modalidades. Uma antes da apresentação da defesa pelo demandado, perante conciliadores auxiliares do juízo (CPC/2015, art. 334). Outra, na presença do juiz a qualquer tempo (CPC/2015, art. 139, V), ou instalada a audiência de instrução e julgamento (CPC/2015, art. 359).

Salienta-se o procedimento conciliatório é pressuposto do procedimento contencioso[5].

Como agir nos casos em que a petição inicial não preenche os requisitos essenciais ou apresente defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mérito? O juiz determinará ao demandante o prazo de 15 (quinze) dias para emendá-la ou completá-la, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Descumprida a diligência, o magistrado indeferirá a exordial (CPC/2015, art. 321 com parágrafo único).

O novo código processual civil/2015 em sintonia com a Resolução n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça tem o desígnio de buscar a pacificação dos conflitos.

Pondera-se quando o conflito fizer referência a direito patrimonial de caráter privado ou apenas uma obrigação entre as partes no qual não guardam uma relação próxima ou íntima, como regra, o mais adequado para a resolução destes conflitos será através da autocomposição pela técnica da conciliação. Contudo, “pode ocorrer quer quando se trate de direitos disponíveis (transação plena), quer quando a causa verse sobre direitos indisponíveis (transação parcial). Os alimentos devidos por parente, por exemplo, são indisponíveis porque irrenunciáveis. Nada obsta, entretanto, que as partes acordem sobre o montante e a forma de pagamento, podendo tal transação ser homologada pelo juiz” [6].

Importante salientar, a conciliação é uma atividade inerente ao Poder Judiciário, podendo ser instruída por juiz togado, juiz leigo ou por alguém que exerça a função específica de conciliador.

Sopesando que é facultado à parte de nomear preposto ou procurador para comparecer a audiência de conciliação “não há de se considerar indispensável o comparecimento pessoal dos litigantes em juízo, sendo permitida a representação dos mesmos por meio de preposto com poderes para transigir. É admissível que a outorga da preposição recaia na pessoa do próprio advogado da parte, uma vez que não foi feita nenhuma imposição especial à escolha do preposto” [7]. Destarte, salvo dolo ou má fé, nada impede a conciliação por meio de advogado com poderes expressos para transigir.

Ao mesmo tempo, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, Distrito Federal, dos Municípios das respectivas entidades de administração indireta e fundacional, por exerceram a atividade de advocacia, também precisam dispor de poderes especiais para conciliar, transigir ou desistir, desde que, outorgados em lei própria da pessoa jurídica de direito público a qual atendem.

Então, o que vem a ser transigir no processo civil? Segundo Maria Helena Diniz significa concluir uma desavença ou por fim a uma demanda fazendo concessões recíprocas.

É certo que existem diversas hipóteses de autocomposição de interesse de entes públicos ou entes particulares. Enquanto os casos que envolverem ente público sempre precisarão de lei que autoriza, quando se tratar de acontecimentos que abarcam ente privado será lícito fazer o que a lei não proibir.

O NCPC/2015 preceitua motivos de negativa de realização de audiência conciliatória[8], mas caso haja litisconsórcio em qualquer dos pólos no processo, o desinteresse na realização da audiência de conciliação deverá ser manifestado por cada litisconsorte[9].

Uma grande inovação no art. 334 § 7º do NCPC/2015 deve ser evidenciada acerca da aceitação da condução de audiências de conciliação por meio eletrônico nos termos da lei.

Igualmente, somos agraciados no mesmo diapasão ao apreciarmos a Lei n. 13.140/2015 em seu artigo 46[10] em que poderá ser utilizada por analogia para os casos de conciliação pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a transação à distância, desde que as partes estejam de acordo.

Mais, o exemplo mais contemporâneo ao usar da tecnologia, a audiência demorou poucos minutos na Justiça do Distrito Federal quando a magistrada utilizou do aplicativo WhatsApp pela primeira vez em um processo trabalhista já que poderia levar três meses para marcar a primeira audiência de conciliação, calcula a juíza Drª. Tamara Gil Kemp, responsável pela iniciativa na 1ª Vara do Trabalho do Gama[11].

Além disso, possível mais de uma sessão destinada à conciliação não excedendo 02 (dois) meses da data da realização da primeira sessão, desde que necessárias para a composição das partes[12]. Evidencia-se, também o uso análogo da legislação pátria, mais precisamente, na Lei n. 13.140/2015 em seu artigo 28[13].

Devemos, ainda, alertar para a punição nos casos em que as partes concordam com a efetivação de audiência de conciliação e injustificadamente não comparecem. O art. 334 § 8º do CPC/2015 penaliza-os com multa de até 2% (dois) por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa revertida em favor da União ou do Estado por considerar ato atentatório à dignidade da justiça.

Ocorrendo a autocomposição no procedimento de conciliação será reduzida a termo e homologada por sentença[14] pondo fim ao processo e consequentemente a extinção do feito com resolução do mérito[15].

Diferentemente, caso incida a recusa da conciliação o demandado oferecerá contestação no prazo de 15 (quinze) dias. A partir de quando? O termo inicial será a data da audiência de conciliação ou da última sessão de conciliação.   

Por outro lado, destacam-se, os profissionais investidos da função de conciliadores que descumprirem com seus deveres serão excluídos do cadastro de auxiliares da justiça como bem preceitua o art. 173 do NCPC[16].

Oportunamente, há que se alertar acerca do impedimento previsto no art. 167 do CPC/2015 em que os advogados e/ou as advogadas não poderão exercer a militância da advocacia nos juízos em que exercerem o papel de conciliadores.

Desta forma, as normas do novo código de processo civil não afastam e/ou excluem outras formas de conciliação, bem como, as regras tratadas supracitadas são perfeitamente aplicáveis, quando compatíveis, em relação às instituições privadas de conciliação relatadas no art. 175[17].

1.4.1 DECISÃO INÉDITA DE AFASTABILIDADE DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

O juiz, Dr. Mauro Antonini, da 5ª Vara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mais precisamente, da Comarca de Piracicaba em decisão inédita após a vigência do NCPC entende pela desnecessidade de tentar promover o acordo entre as partes em audiência de conciliação quando se tratar de ação de despejo. Isso porque, de acordo com a decisão, o CPC/2015 pode deixar o processo ainda mais moroso.

O Nobre Magistrado ao fundamentar sua decisão considerou as ponderações do Dr. Arnon Velmovitsky, advogado, uma vez que a Lei do Inquilinato preza pela celeridade processual através do pagamento dos alugueres vencidos ou com a imediata contagem de prazo para o despejo do locatário.

Além disso, a espera por uma audiência de conciliação poderá adiar em até 04 (quatro) meses a solução do caso e como se não bastasse à contagem de prazo começará a partir da audiência conciliatória infrutífera.

No caso específico o julgador afasta a audiência de conciliação determinando ao réu o prazo de 15 (quinze) dias para pagar o aluguel ou contestar as alegações do locador e, caso não se manifeste, serão considerados verdadeiros os fatos alegados pelo proprietário do imóvel.

Por fim, o objetivo do magistrado é garantir solução rápida ao inadimplemento causado pelo locatário estimulando maior oferta de imóveis à locação aos novos interessados e evitando maiores danos ao locador.

CONSIDERAÇOES FINAIS

O Novo Código de Processo Civil 2015, em sintonia com a Resolução n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, tem o desígnio de buscar a pacificação dos conflitos, conforme enaltece a Carta Magna em seu preâmbulo. Respeitando-se a todo o momento os princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade ou autorregramento da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada como norteadores da técnica da conciliação.

Na Parte Geral do CPC/2015 é possível identificar os requisitos e aplicabilidade da conciliação em prol de seu bom andamento por meio dos conciliadores. Inclusive, sinaliza que há punição para os casos em que as partes concordam com a efetivação de audiência de conciliação e injustificadamente não comparecem, além dos impedimentos por parte dos conciliadores.

Nota-se que a conciliação está em destaque objetivando harmonizar amigavelmente a questão imputada entre as partes – lide – a respeito de um negócio, contrato ou uma estipulação qualquer, podendo se concretizar tanto na esfera judicial como na esfera extrajudicial. Inclusive, ser avocada a qualquer tempo, inclusive, antes mesmo de iniciar a audiência de instrução e julgamento.

Sendo assim, percebe-se claramente que o Novo Código de Processo Civil 2015 enaltece o princípio da cooperação para que o litígio seja resolvido de forma estimulada e pacífica entre os envolvidos. Daí a necessidade de o Estado empenhar-se cada vez mais na capacitação de organizações voltadas a conciliar e/ou mediar os conflitos entre os cidadãos, o que já ocorria em função da iniciativa do CNJ ao dispor, por intermédio da Resolução 125/2010, sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, agora com maior destaque, diante do que prevê o CPC 2015, que elevou o processo de autocomposição de conflitos entre as partes à condição de ato de extrema relevância na implementação de uma justiça mais célere e pacificadora das relações sociais.

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