O AMBIENTE JURÍDICO DA PUBLICIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

O presente trabalho tem como finalidade tecer algumas considerações acerca da publicidade e seu regramento pelo Código de Defesa do Consumidor.

Para tanto, a presente pesquisa trata da importância da publicidade, sua evolução histórica no mundo e em nosso País, abordando conceitos, princípios, formas de controle, aplicações práticas, e suas conseqüências no ordenamento jurídico pátrio, do ponto de vista doutrinário, e ainda, aponta e classifica os diversos tipos de destinatários da mensagem publicitária – os consumidores.

Prioriza a influência exercida pela publicidade abusiva, bem como os mecanismos utilizados para prevenção de eventuais abusos trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor, sem a pretensão de trazer nenhum esclarecimento inovador, no entanto, possui salutar importância na medida que explora de forma técnica e minuciosa o ambiente jurídico da publicidade no microssistema brasileiro.

Por fim, conclui-se acerca das principais vantagens e garantias trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor nos últimos 30 anos de sua existência. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

INTRODUÇÃO                                                                                                               7

CAPÍTULO I – A Sociedade de consumo                                                                   8

CAPÍTULO II – Destinatário da mensagem publicitária o consumidor                 10

CAPÍTULO III – A proteção jurídica do consumidor                                                 16

CAPÍTULO IV – A publicidade no Brasil                                                                   21

CAPÍTULO V – Conceito de Publicidade                                                                 23

CAPÍTULO VI – Princípios do Código de Defesa do Consumidor que regulamentam a publicidade                                                                                    28

CAPÍTULO VII – A disciplina civil da publicidade no Código de Defesa do Consumidor                                                                                                                   36

CONCLUSÃO                                                                                                              49

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFIA                                                                               50

 

 

 

 

A partir dos anos 70, a internacionalização dos mercados de produtos e a sua saturação, a introdução de novas tecnologias de produção e informação, as novas técnicas de gerenciamento e as mudanças nas demandas de consumo criaram a oportunidade para uma nova estratégia industrial e dinâmica das relações contratuais – a globalização.

 

 

 

 

 

 

 

 

Para entender as motivações da sociedade de consumo é preciso definir o termo consumidor, compreendendo as particularidades dessa asserção. Segundo José Geraldo Brito Filomeno:

 

 

Nesta acepção, o autor destaca uma das possibilidades de definição do termo, entretanto, como esclarece em outro momento:

 

 

Waldírio Bulgarelli (apud AMARAL, 1984, p.32) define consumidor como:

 

“Aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se por isso, uma relação atual ou potencial, fática sem dúvida, porém a que se deve dar uma valorização jurídica,a fim de protegê-lo, quer evitando, quer reparando os danos sofridos”. [3]

 

Dentre todas as definições que se pode enumerar, a mais importante é a do Código de Defesa do Consumidor que classifica como consumidor, conforme descrito no art. 2º. “(...) é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

 

 

Trata-se de consumidor equiparado tal como descrito no parágrafo único do art. 2º. “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. O consumidor é considerado na coletividade, é a massa que está sujeita à publicidade enganosa e/ou abusiva.

O consumidor, pode ser considerado como aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se, por isso, uma relação atual ou potencial, fática sem dúvida, porém a que se deve dar uma valoração jurídica, a fim de protegê-lo, quer evitando, quer reparando os danos sofridos.

O parágrafo único do art. 2º, é uma norma genérica de equiparação, portanto, aplicável a todos os capítulos e seções do Código de Defesa do Consumidor.

 

 

 

O Consumidor bystander está previsto no art. 17 da Lei n. 8.078/90. Eles são terceiros, estranhos à relação jurídica de consumo, porém, podem sofrer prejuízos causados pelo fornecedor do produto ou serviço, ou seja, o fornecedor possui responsabilidade perante terceiros, já que os danos causados por vícios de qualidade dos bens ou dos serviços não afetam somente o consumidor.

Os consumidores bystanders são aquelas pessoas estranhas à relação de consumo, mas que sofreram prejuízo em razão dos defeitos intrínsecos ou extrínsecos do produto ou serviço.

Assim sendo, basta ser vítima de um produto ou serviço para ser privilegiado com posição de consumidor legalmente protegido, como por exemplo, o pedestre que é atropelado devido a defeito de fábrica no veículo é considerado consumidor equiparado em relação ao fornecedor/fabricante.

 

A maior contribuição do CDC ao Direito Civil atual reside justamente na superação do conceito de sujeito individual, o que – na prática – altera todas as nossas definições de terceiro. Se o sujeito da relação juridicamente relevante pode ser individual, coletivo ou difuso, se pode ser além do contratante e da vítima-contratante também o bystander, vítima terceira em relação ao contrato, o filho da vizinha em caso de transporte, o ‘participante indireto da relação’, por exemplo, o beneficiado em contrato de seguro, o dependente da relação principal de seguro ou plano de saúde, se pode ser o exposto à prática comercial, quem aceita estacionar em shopping center, mas não contrata, não consome propriamente dito, o exposto à publicidade, que nunca sequer adquiriu o serviço ofertado. Assim, se no sistema do CDC todos estes ‘terceiros’ hoje se incluem como consumidores; consumidores strictu sensu do art. 2º. (quem ‘utiliza um serviço’), consumidores equiparados do parágrafo único do art. 2º. (coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo na relação de serviço), do art. 17 (todas as vítimas dos fatos do serviço, por exemplo, os passantes na rua quando uma aeronave cai por defeito do serviço) e do art. 29 (todas as pessoas determináveis ou não expostas às práticas comerciais de oferta, contratos de adesão, publicidade, cobrança de dívidas, bancos de dados, sempre que vulneráveis in concreto), então temos que rever nossos conceitos sobre estipulações em favor de terceiros e, no processo, sobre legitimação destes terceiros para agir individual e coletivamente. Examine-se o caso de um indivíduo que assiste a uma publicidade e é induzido em erro (art. 37,  § 1º. do CDC), mas que não contrata ou ‘utiliza o serviço’. (art. 2º. do CDC), mesmo assim é ele consumidor equiparado (§ único do art. 2º. e art. 29 do CDC).

No sistema de nosso CDC, com sua ratio legis de inclusão e tutela dos vulneráveis, não há diferença na intensidade dos deveres dos fornecedores frente aos consumidores (terceiros beneficiários) ‘intencionais’ ou ‘incidentais’. Todos receberam, sem distinções, o status de consumidor, e com relação a todos os fornecedores devem conduzir-se com boa-fé e evitar danos. Este terceiro é hoje consumidor. O resultado desta expansão é a superação da figura do terceiro.

O Código de Defesa do Consumidor equipara a consumidor todas as pessoas expostas às práticas comerciais e contratuais – art. 29 -, isso inclui, pois, a publicidade.

 

 

A vulnerabilidade é característica que identifica o consumidor. Ou seja, há o desconhecimento técnico, científico ou jurídico, geralmente total, dos produtos ou serviços adquiridos, como adverte Cláudia Lima Marques:

 

 

Exemplificando, temos, como vulnerabilidade técnica a questão do leite infantil – marco na luta contra os desvios da publicidade, inúmeras empresas multinacionais sugeriam a substituição da amamentação materna pela mamadeira, mexendo com a vaidade feminina e com o conforto da mãe.O leite em pó mais caro e nutricionalmente menos valioso, transformou-se em causa de desnutrição. E, ainda, os inúmeros recalls ocorridos nas indústrias automobilísticas em decorrência do desgaste ou defeito de fabricação em peças que colocam em risco a vida dos consumidores.

Podemos ainda, apontar, outras espécies de vulnerabilidade, tais como: a vulnerabilidade política ou legislativa, que decorre da falta de organização do consumidor brasileiro, inexistem associações ou órgãos capazes de influenciar decisivamente na contenção de mecanismos legais maléficos para as relações de consumo e que acabam gerando verdadeiros ‘monstrengos jurídicos’. Ao contrário, as associações de fornecedores que possuem força no cenário nacional, possuindo, inclusive, um grande lobby junto ao Congresso Nacional.

Na vulnerabilidade psíquica ou biológica, o consumidor é atingido por uma infinidade de estímulos (visuais, olfativos, químicos, auditivos etc.) que devido a sua própria constituição orgânica influenciam na tomada da decisão de comprar determinado produto. Por isso nos dias atuais percebemos a importância desta motivação, capaz de criar desejos, necessidades e manipular manifestações de vontade como uma forma de influenciar o consumidor, motivação que pode ser produzida pelos mais variados e eficazes apelos de marketing possíveis à imaginação e à criatividade orientada pelos profissionais desta área.

Há ainda, a vulnerabilidade ambiental, em decorrência direta do consumo em massa da nossa sociedade. Como parte do meio ambiente o homem fica sujeito a uma gama de alterações, havidas neste, ocasionadas pelo uso irracional dos recursos naturais do planeta.

 

 

A vulnerabilidade e a hipossuficiência do consumidor são elementos característicos da fragilidade deste frente ao fornecedor e que o coloca em posição de desequilíbrio na relação de consumo.

A tutela do hipossuficiente está inserida no princípio da igualdade humana, consagrado no art. 5º. da Constituição Federal de 1988.

A vulnerabilidade é inerente a todo consumidor; enquanto a hipossuficiência é relativa a um indivíduo considerado em si ou a certas categorias de indivíduos, como os idosos, as crianças, os doentes, os índios etc. A hipossuficiência leva em consideração a situação concreta do consumidor, seu grau de cultura, instrução, situação financeira e o meio em que vive. A vulnerabilidade é princípio intrínseco das relações de consumo, abrangendo todos os consumidores independentemente da situação em que figurem.

É justamente pelo fato do consumidor ser vulnerável e, às vezes, também hipossuficiente, que dentre os direitos básicos do consumidor está a facilitação de seu acesso aos instrumentos de defesa, notadamente no âmbito coletivo, com o estabelecimento da responsabilidade objetiva, aliada à inversão do ônus da prova.

 

 

 

 

 

Ao longo dos séculos, já havia uma preocupação dos legisladores com a proteção do consumidor. O Código de Hamurabi, datado de 2.300 a.C. ganhou grande expressividade com a Lei n. 233 que determinava que o arquiteto que viesse a construir uma casa cujas paredes se revelassem deficientes, teria a obrigação de reconstruí-las ou consolidá-las às suas próprias expensas.

Na índia, no século XIII a.C. o Código de Manu previa multa e punição, além de ressarcimento dos danos, àqueles que adulterassem gêneros ou entregassem coisa de espécie inferior àquela acertada, ou vendessem bens de igual natureza por preços diferentes e, as ordenações Filipinas, traziam em seu corpo a punição contra o crime de usura.

Na Suécia, no século XIX aparece a figura do Ombudsman, um ouvidor, o profissional que ouvia os consumidores quanto às queixas e críticas, mediador dos problemas relacionados ao consumo da época, com a autoridade de mudar ou resolver os litígios. Criação da Idade Moderna, período de aumento da oferta e do consumo.

Ainda no século XIX, nos Estados Unidos, a proteção ao consumidor se iniciou com uma lei datada de 1872 que tachava os atos fraudulentos praticados pelo comércio e, em 1890 a Lei Shermann, que é a Lei Antitruste americana, começou a proteger o consumidor. No século XX, em 1914, foi criada a Federal Trade Commission cuja finalidade era proteger os interesses do consumidor, em especial contra fraudes que envolviam publicidade enganosa.

Em 1962, a defesa do consumidor ganhou destaque nos Estados Unidos por ocasião da campanha eleitoral do presidente John Kennedy que, depois de eleito, consagrou os direitos básicos do consumidor, posteriormente, defendidos pela Organização das Nações Unidas.

Em 1973 a Comissão de Direitos Humanos da ONU reconheceu os direitos fundamentais e universais do consumidor, sendo normatizados através da Resolução n. 39/248, em 16 de abril de 1985, quando foram criadas, normas de proteção do consumidor.

As normas editadas pelas Nações Unidas, buscavam influenciar os governos à criação de suas próprias infra-estruturas de proteção ao consumidor.

 

O Código de Defesa do Consumidor foi editado em 1990, portanto, a sociedade brasileira passou um século inteiro aplicando às relações de consumo o Código Civil de 1916, fundado na tradição do direito civil europeu do século anterior.

Apesar de atrasado no tempo, o Código de Defesa do Consumidor acabou tendo resultados positivos, pois os legisladores trouxeram para o sistema legislativo brasileiro o que existia de mais moderno na proteção ao consumidor.

Muito se alude ao fato de que a preocupação com os direitos do consumidor ser um fato recente, porém, não se deve afirmar que a proteção jurídica do consumidor no Brasil, tenha surgido por ocasião da promulgação da Constituição Federal de 1988, tendo em vista que essa preocupação já existia na época da Independência.

As Ordenações Filipinas foram utilizadas como o primeiro código penal, até a data da edição do Código Criminal do Império (1830), genuinamente brasileiro. O Livro V das Ordenações Filipinas, por exemplo, dizia em seu Título LVII que ‘se alguma pessoa falsificar alguma mercadoria, assim como cera ou outra qualquer, se a falsidade que nella fizer, valor hum marco de prata, morra por isso’.

Ao longo do século XX, tivemos algumas legislações que apesar de não serem proteção jurídica ao consumidor, intenção principal do legislador, é possível encontrar uma proteção indireta nos seguintes dispositivos:

        Constituição de 1934: nos seus arts. 115 e 117 que trata da proteção à economia popular.

        Código Civil Brasileiro de 1916: a única proteção jurídica do consumidor quanto ao negócio efetuado inclusive através da publicidade, era a observância do vício redibitório, onde o consumidor tinha que provar que o produto ou serviço tinha vício oculto ou defeito, estando também desprotegido quanto aos vícios aparentes, não podendo ser acionado diretamente o fabricante, por não estar vinculado com ele contratualmente.

Era beneficiado com a redibição do contrato, somente com a devolução da quantia paga, o que não lhe garantia a compra de produtos de igual qualidade, devido ao tempo transcorrido entre o negócio e a devolução ou a diminuição do preço pago, sendo obrigado o consumidor a continuar com o produto que não atendia as suas necessidades para não sofrer maiores prejuízos.

        Constituição de 1946: Em seu art. 148 versa que: “a lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros.”

        Decreto-Lei n. 869 e o Decreto-Lei n. 9.840 de 1946: legislaram sobre os crimes contra a economia popular.

        Lei n. 1.521 de 26 de dezembro de 1951: com o advento desta lei, houve a sistematização dos crimes contra a economia popular e, consequentemente, maior tutela aos direitos do consumidor. Vale ressaltar, que a presente lei ainda continua em vigor.

        Lei n. 4.137/62: Lei de Repressão ao Abuso do Poder Econômico

        Lei delegada n. 4 de 26 de setembro de 1962: criava ilícitos administrativos, sancionando-os. Foi um marco caracterizador para a defesa do consumidor, pois em sua ementa havia afirmação do seguinte teor: “Dispõe sobre a intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo.” A presente lei tinha também a finalidade de garantir que serviços essenciais fizessem parte do dia a dia do consumidor.

        Lei n. 1.903 de 1978: 1º Órgão de defesa do consumidor – Procon de São Paulo (nível estadual).

        Lei n. 7.244/84: instituiu o juizado de pequenas causas, revogado pela Lei n. 9.099/95.

        Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985: dispõe sobre a ação civil pública. A tutela jurisdicional dos interesses difusos em nosso país é assegurada por essa Lei, que em seu art. 1º. II que dá legitimidade ao Ministério Público Estadual e Federal, Autarquias, Empresas Públicas, Fundações e Sociedades de Economia Mista e Associações de Classes para a propositura da ação de responsabilidade por danos causados aos consumidores. O aspecto relevante da presente lei, é que ela não se presta a amparar direitos individuais, mas somente, os interesses difusos e metaindividuais.

        Decreto n. 91.469 de 1985: cria o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, extinto e substituído pelo SNDE (nível federal).

A partir da Constituição Federal de 1988, conforme preceitua o art. 5º. XXXII, do referido diploma, existe no Estado a intenção de ‘promover a defesa do consumidor’, tendo em vista o crescimento do consumo, se constatado finalmente, da real necessidade de um controle maior da relação de consumo na sociedade brasileira.

Vale lembrar, que em 1957, os publicitários aprovaram o Código de Ética, sendo incorporado à Lei n. 4.680/65 e ao Decreto n. 57.690/66, que regula a profissão do publicitário e os negócios oriundos da propaganda.

Durante o III Congresso Brasileiro de Propaganda, em 1978, foi aprovado pelos publicitários, o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, sendo seguido pela criação do CONAR, Conselho Nacional de Auto-regulamentação Publicitária, Tribunal Ético Privado dos publicitários, modificado em 1980 para Conselho, que trata da auto-disciplina, aplicando penas éticas e normas não jurídicas, dando resultados insuficientes.

Toda a legislação anterior ao Código de Defesa do Consumidor, em seu conjunto, não tinha a preocupação precípua de defender o consumidor e mostrou-se insuficiente para garantir a proteção ao mesmo, porque em nenhum momento, levou em conta o alto poder da publicidade na indução ao consumo em massa. Até o advento do Código de Defesa do Consumidor, essa questão era vista sob o prisma da concorrência desleal e da proteção à propriedade industrial.

A sociedade consumerista exigia a presença do Estado em sua proteção, com regulamentação legal, devido ao aumento substancial da publicidade com todo tipo de oferta e informação. Fez-se necessário que a proteção jurídica específica acompanhasse o progresso consumerista, pois, até então, pouca ou quase nenhuma era essa proteção. Porém, após o advento do Código de Defesa do Consumidor, em 1990, tudo se modificou, após o surgimento de uma garantia constitucional.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Atualmente há um crescente interesse pelo assunto, o que tem alargado a pesquisa e os estudos, todavia, há discordância quanto à aplicação de ambos os termos nas leis e doutrinas, com opiniões diversas.

Costuma-se usar o vocábulo publicidade, algumas vezes, como espécie de ‘propaganda’; noutras, a palavra propaganda é reservada para a ação política e religiosa, enquanto publicidade é utilizada para a atividade comercial etc. Mas não há razões para a distinção.

Tomado pela etiologia, vê-se que o termo propaganda tem origem no latim propaganda, do gerundivo de ‘propagare’, coisas que devem ser propagadas. Donde afirmar-se que a palavra comporta o sentido de propagação de princípios, idéias, conhecimentos ou teorias, revelando a abrangência do termo com referência à divulgação isenta do aspecto comercial.

Para alguns autores propaganda, é o emprego de meios tendentes a modificar a opinião alheia em sentido político, social, religioso ou artístico. Nessa concepção evidencia-se uma tendência, uma intencionalidade, ou seja, uma tentativa sistemática de um indivíduo ou indivíduos interessados em controlar as atitudes de grupos ou indivíduos empregando sugestão e, deste modo, controlando suas espécies.

Pesquisa sobre o caráter ideológico da propaganda, no sentido de persuadir, seduzir o indivíduo ou a coletividade para a idéia proposta, buscando assim, adesão. Diferindo da publicidade, que tem caráter especificamente comercial.

O vocábulo publicidade, por sua vez, aponta para a qualidade daquilo que é público ou do que é feito em público.

Segundo o conceito de Carlos Alberto Bittar, publicidade é:

 

 

Para Cláudia Lima Marques, publicidade vem a ser:

 

 

Adalberto Pasqualotto, em meio a uma bela exposição sobre os elementos integrativos e objetos excluídos do conceito de publicidade, apresenta um conceito mais abrangente de publicidade, de sua autoria, e em seguida dele extrai dois elementos nucleares (que se entende estarem presentes nos demais conceitos jurídicos, de maneira implícita ou explícita), e que merecem ser transcritos. Define, assim, publicidade como:

 

 

O Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária classifica a publicidade comercial como toda atividade destinada a estimular o consumo de bens ou serviços, bem como promover instituições, conceitos ou idéias.

A própria Constituição Federal não faz distinção, ora utiliza o termo ‘ ‘propaganda’, ‘propaganda comercial’, ‘publicidade dos atos processuais’ e ‘publicidade’, cabendo a utilização dos dois vocábulos como sinônimos.

O Código de Defesa do Consumidor adotou o termo publicidade enquanto meio de incentivar a aquisição de produtos e serviços. Observe-se, porém, o erro de técnica legislativa quando se empregou a expressão contrapropaganda, em vez de contrapublicidade.

Há, pois, divergências de opiniões, tanto na lei quanto na doutrina. Mesmo havendo uma delimitação dos termos propaganda e publicidade, ainda existe uma incongruência quanto ao uso específico de cada vocábulo, cabendo a distinção de acordo com cada situação que se apresente.

Vê-se, pois, que a palavra publicidade significa, genericamente, divulgar, tornar público, e propaganda compreende a idéia de implantar, de incluir uma idéia, uma crença na mente alheia.

De uma maneira geral, o leigo tende a acreditar que marketing e publicidade se encerram no mesmo significado, torna-se imperioso apresentar um conceito de marketing distinguindo-o da publicidade.

 

 

O moderno conceito de Marketing envolve, portanto, um conjunto de atividades comerciais relacionadas com a movimentação de mercadorias e serviços desde a sua produção física até seu consumo final.

O marketing empresarial acompanha o produto desde o seu nascedouro, antes do seu nascimento, até a realização da venda e também durante o pós-venda.

 

 

A fim de que a publicidade não se desvirtue, desequilibrando as relações de consumo entre fornecedores, ou entre fornecedores e concorrentes, faz necessário a sua regulamentação. Tal fenômeno pode ocorrer de três formas: sistema estatal; sistema privado e sistema misto.

        Sistema privado – ou auto-regulamentar, nasceu da necessidade de manter a confiança dos consumidores nas mensagens veiculadas. Os profissionais da área reconhecendo os perigos de anúncios agressivos e enganosos criaram o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária – CBAP sendo a sua aplicação confiada ao CONAR – Conselho Nacional de Auto-regulação Publicitária. O CONAR é uma associação civil organizada por agentes econômicos como, anunciantes, agências publicitárias, veículos de comunicação, que espontaneamente aderem ao quadro social. Por conseguinte, a regra da auto-regulamentação não vincula todos os operadores, mas somente, aqueles que aderem, voluntariamente a tal modalidade de controle. Em resumo, o sistema privado de regulamentação da publicidade é de grande importância para o meio publicitário, ele propõe-se a aplicar punições ao agente econômico, associado ao CONAR que descumprir regras do código de ética da categoria. Qualquer pessoa pode encaminhar reclamações ao CONAR, bem como o consumidor lesado pode fazer uso dos tribunais, sem qualquer intervenção do Estado a seu favor. Entretanto a auto-regulamentação não visa, de forma direta, a proteção do consumidor. As decisões do CONAR são de cumprimento espontâneo, não tem um caráter cogente.

        Sistema estatal – É decorrência da necessidade de se adequar as leis às novas regras do mercado de consumo. Esta modalidade de regramento se faz exclusivamente por intervenção estatal, ou seja, somente o Estado pode editar normas de controle de publicidade e implementá-las. Nenhuma participação tem, no plano da autodisciplina, os diversos atores publicitários. A vantagem do controle externo são o poder coercitivo do Estado, segundo o qual a inobservância das normas de ordem pública acarreta sanções de natureza jurídica e, ainda, a capacidade de analisar continuamente o mercado. A crítica reside no fato de que um controle exclusivamente estatal pode ensejar uma verdadeira estagnação nas práticas comerciais, assim impedindo o seu próprio desenvolvimento e aperfeiçoamento no sentido de melhor atender as necessidades do mercado de consumo.

        Sistema misto – Nada mais é do que a junção dos dois sistemas anteriores. São sistemas independentes e não complementares um do outro. O sistema privado, embora, às vezes, beneficie o consumidor, tem como função defender interesses dos associados, ou seja, defender os anunciantes à vista de concorrentes desleais, por exemplo, enquanto o sistema legal visa a tutela direta do consumidor. Vale dizer que o anunciante que desrespeita uma norma legal relativamente à publicidade, sendo ele associado ao CONAR, responderá perante os dois sistemas. Esse é o modelo ideal e, essa foi a opção do Código de Defesa do Consumidor.

 

 

 

 

 

 

 

Pelo Código de Defesa do Consumidor, a publicidade é uma oferta que possui natureza jurídica de declaração unilateral de vontade, pré-contratual, que vincula o fornecedor e permite ao consumidor exigir o cumprimento do que foi anunciado. O anunciante tem o dever de lealdade, boa-fé, transparência, veracidade e informação, sendo vedada publicidade enganosa e a abusiva.

Mas, antes de tratarmos dos princípios específicos correlacionados a publicidade, faz-se mister a compreensão do seu sentido formal.

De forma simples, princípio é a base onde se estrutura determinada ciência. É o arcabouço orientador de onde emanam outras regras. Compreende um conjunto de pautas genéricas que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico tanto no tocante à sua explicação e integração quanto no momento da elaboração de novas normas.

No âmbito da defesa do consumidor, normalmente são elencados como princípios norteadores o reconhecimento da vulnerabilidade, a boa-fé objetiva e da informação. Porém, o rol do art. 4º, da Lei Consumerista não é exaustivo, uma vez que a luz dos preceitos e garantias fundamentais constantes na Constituição de 1988, existem outros não escritos, de ampla aplicação (art. 5º , § 2º, da CRFB/88).

Em relação aos princípios normatizados, através da simples análise do caput, do art. 4º, do Código de Defesa do Consumidor, resta patente que acima de todos os seus princípios regulamentados em seus incisos, está o da dignidade da pessoa humana, insculpido no art. 1º, III, da Constituição Federal.

Portanto, todos os outros princípios norteadores ou não, elencados na lei consumerista, em especial em seu art. 4º, decorrem daquele.

 

Embora haja divergências doutrinárias, são norteadores os seguintes princípios: vulnerabilidade, intervenção, boa-fé, educação e informação.

Em relação ao reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, tal princípio é considerado como a própria razão de ser da lei consumerista, uma vez que visa estabelecer o equilíbrio das relações de consumo, através de inúmeros mecanismos, como a possibilidade da inversão do ônus da prova, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, salienta o professor Sérgio Cavalieri Filho:

 

 

E, é com base nestes argumentos que a doutrina vem aceitando o desdobramento do conceito de vulnerabilidade não só em relação técnica e jurídica, mas também fática e econômica.

No que tange ao reconhecimento da vulnerabilidade, insta ressaltar que tal conceito foi posteriormente adotado pelo art. 421 do Código Civil de 2002, como um meio limitador do princípio da autonomia da vontade.

Destarte, no que tange a função social do contrato, advindo do Código de Defesa do Consumidor, a publicidade é uma oferta que possui natureza jurídica de declaração unilateral de vontade, pré-contratual, que vincula o fornecedor e permite ao consumidor exigir o cumprimento do que foi anunciado. O anunciante tem o dever de lealdade.

Decorrente do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor surge o princípio da intervenção, que nada mais é do que a exteriorização do avocar do Estado, o qual regulamenta determinada matéria considerada relevante. Exemplificando, o Estado brasileiro adotou o chamado sistema misto, ou seja, a conjugação da regulação privada das práticas comerciais com a regulação estatal.

O princípio da boa-fé também foi recepcionado pelo Código Civil de 2002, estando intimamente ligado aos princípios da transparência e informação, uma vez estar relacionado com a interpretação e a real intenção manifesta em um contrato. É a garantia de celebração de um contrato justo, objetivo e acessivo, com prestações e contra-prestações bem definidas, isento de qualquer mácula no que tange os chamados defeitos do negócio jurídico.

Como princípio, a boa-fé há muito em nosso ordenamento jurídico, encontrou expressão nos termos do art. 4º, III, do Código de Defesa do Consumidor, e mais recentemente no art. 113, do Código Civil.

Os princípios da educação e informação, os quais são igualmente relevantes e inovadores. Em relação à educação, tem a doutrina entendido sua análise sob dois aspectos, a saber: educação formal e educação informal. A primeira seria a educação letiva, ou seja, das escolas, aproveitando inclusive, disciplinas afins. Trata-se da educação eminentemente cultural, a qual dá ao indivíduo um maior discernimento dos fatos. Já a segunda, seria de responsabilidade dos fornecedores, incidindo nas informações acerca dos produtos e serviços colocados no mercado, características, riscos etc. A obrigatoriedade dos fornecedores está somente na educação formal.

Tal princípio possui igualmente íntima relação com a proteção à vida e à saúde do consumidor.

O direito à informação adequada (princípio da informação), nada mais é do que um detalhamento do princípio da educação, não somente afim às características de um determinado produto ou serviço, mas também ao conteúdo de um contrato. Deste modo, resta patente sua aproximação com o princípio da transparência.

 

Segundo esse princípio, as informações veiculadas sobre o produto ou serviço têm que ser necessariamente verdadeiras. Assim não se permite qualquer informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor, a respeito da natureza, características, quantidade, qualidade, propriedade, origem, preço etc. É o que se deduz da leitura do art. 37 juntamente com o parágrafo 1º, que consagra um dos mais importantes princípios da publicidade.

 

O princípio da identificação da publicidade é acolhido pelo art. 36 do Código de Defesa do Consumidor. É um princípio derivado do princípio da lealdade e da boa-fé objetiva.

Diz respeito à forma de inserção da mensagem publicitária a ser adotada pelo anunciante, ou seja, como ele deverá proceder ao propagar sua mensagem publicitária. A identificação da publicidade pelo consumidor é uma exigência do legislador que não aceitou a publicidade dissimulada, a publicidade clandestina e a publicidade sublimar.

Dispõe o art. 36: “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”.

A expressão fácil e imediatamente, adotada pelo legislador leva ao entendimento de que o consumidor equiparado (a que se refere o art. 29, ou seja, todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas comerciais) deverá saber, de imediato e no momento da exposição, sem esforço ou exigência de conhecimentos específicos, que se trata de uma publicidade.

Destarte, respeitados os limites da enganosidade e da abusividade, é admissível a mensagem publicitária com apelos emotivos, afetivos, cômicos e irônicos; porém, como a mensagem é persuasiva, deve ser identificada desde logo. Em outras palavras, a lei admite o assédio honesto e declarado ao consumidor, rechaçando a clandestinidade.

No caso da publicidade dissimulada, para não incorrer em ilegalidade, esse tipo de publicidade precisará ser precedida de algum aviso da sua existência. Por exemplo, será necessário que o veículo alerte aos assistentes antes do início do filme, novela etc., que no seu contexto haverá uma mensagem publicitária deste ou daquele produto ou serviço.

 

Princípio consagrado no art. 30 e 35 do Código de Defesa do Consumidor. A redação do art. 30 estabelece o seguinte entendimento: As informações e promessas suficientemente precisas contidas na peça publicitária obrigam o ofertante e são consideradas integrantes do contrato. Já o art. 35 oferece alternativas ao consumidor em caso de recusa do fornecedor em cumprir a oferta.

Cumpre ressaltar que, apesar de inserido na seção de oferta esse princípio abrange todas as formas de manifestação do marketing, inclusive a publicidade.

Segundo Cláudia Lima Marques

 

 

Para que a oferta (informação ou publicidade) obrigue o fornecedor, dois requisitos são essenciais: é necessário que a proposta chegue ao conhecimento do consumidor, ou seja, é preciso haver exposição; e que a informação ou publicidade seja suficientemente precisa. Entretanto, o fato de a mensagem publicitária conter exageros considerados simples (aqueles que não permitem verificação objetiva), por exemplo, ‘o melhor’, ‘o mais bonito’, não obriga o fornecedor, isto é, não proibido pelo nosso Código de Defesa do Consumidor.

 

Esse princípio foi adotado pelo legislador – art. 36, parágrafo único, no tocante à publicidade. O fornecedor tem ampla liberdade para anunciar seus produtos e serviços. Deve, contudo, fazê-lo sempre com base em elementos fáticos e científicos: é a sua fundamentação.

Segundo a professora Claudia Lima Marques, o princípio da transparência significa:

 

 

O Código de Defesa do Consumidor recepcionou este princípio no parágrafo 2º do art. 37. Esse princípio é um meio-irmão do princípio da veracidade que, embora não busque reprimir a enganosidade da mensagem publicitária, tem por objetivo reprimir os desvios que prejudicam igualmente os consumidores. Regulamenta toda uma proteção não econômica para o consumidor, mas sim, aquela que afeta o lado emocional, psicológico, e a segurança do consumidor incitando-o às atitudes que ponham em risco sua segurança e sua saúde, que induzam crianças a certas práticas tidas como natural pela publicidade.

 

Quando a publicidade se desvia do que é lícito, mesmo tendo a reparação civil e repressão administrativa e penal. Necessário se faz, então, que todos os erros que trouxeram malefícios aos consumidores sejam dirimidos, ou seja, que o mal causado seja sanado e é através da contrapropaganda que o fornecedor desfaz os maléficos causados, tendo o mesmo ocorrido em prática de publicidade parcial ou totalmente enganosa ou abusiva.

 

 

 

Acolhido pelo art. 38, do Código de Defesa do Consumidor, é uma forma de reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor que, sendo o mais fraco na relação de consumo, terá dificuldade em provar a ‘falsidade’, a ‘omissão’ ou a ‘ofensa’ do anunciante ao divulgar a mensagem publicitária por ele recebida. Aliás, a obrigação do fornecedor manter em seu poder os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem (previsto no parágrafo único do art. 36) é a melhor maneira que ele pode utilizar para cumprir o requisito do princípio em comento, caso necessite provar sua inocência em publicidade enganosa ou abusiva.

Ressalte-se que a inversão é obrigatória, o art. 38 é taxativo: “O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”.

A veracidade tem a ver com a prova da adequação ao princípio da veracidade, enquanto a correção, diversamente, abrange, a um só tempo, os princípios da não-abusividade, da identificação da mensagem publicitária e da transparência da fundamentação publicitária.

Cumpre destacar que, ao fazer prova exoneratória quanto ao caráter enganoso ou abusivo de sua comunicação publicitária, ao fornecedor não basta provar que agiu de boa-fé. É irrelevante na sua responsabilidade civil.

 

 

 

 

 

 

Preleciona Cláudia Lima Marques:

 

 

 

 

 

 

Recente publicidade esportiva apregoava a superioridade de um produto com um filme de duvidoso gosto quando um corredor, ao contemplar a marca do tênis do concorrente, desiste da prova e se suicida com um tiro. Enseja discussão a possível abusividade da mensagem. Determinado jogo de informática para adolescentes e crianças foi retirado do mercado por premiar os competidores que atropelavam mais pessoas, ferindo e matando pedestres. Não se tolera a venda de amuletos, por estímulo à superstição popular. Do mesmo modo, a veiculação de anúncios de serviços de tele-sexo, na TV, em horário vespertino ou noturno muito cedo, com influência nociva sobre as crianças. O apelo à discriminação racial, estética, religiosa, entre outras formas, constitui publicidade abusiva, porque agride princípios fundamentais da República Federativa do Brasil e preceitos constitucionais diversos, como a dignidade da pessoa humana e a promoção do bem de todos, sem preconceitos. Proíbe-se o emprego da expressão boa aparência para seleção de empregados. Gera polêmica a veiculação de publicidade de cigarros, em vista da ameaça à saúde pública, prevalecendo na doutrina a idéia de possibilidade de restrição de horários, não de vedação, o que é mais reflexo do lobby da indústria do fumo do que preocupação com o bem-estar da população, principalmente os jovens, que são estimulados com as belas paisagens e os prazeres de consumir o produto nocivo, anúncios claramente eivados de falsidade, desde que sobejamente conhecidos os males causados pelo hábito de fumar.

 

 

 

Nesse sentido, destaca-se o professor Sílvio Rodrigues, que comenta os efeitos da proposta naLei Civil, de inegável aplicação no Código de Defesa do Consumidor:

 

 

 

Há, contudo, exceções que geram a desresponsabilização da agência; são as dos casos em que a enganosidade: a) não está objetivamente colocada no anúncio em si, e, b) depende da ação real, concreta e posterior do fornecedor-anunciante, de maneira que a agência tenha participado como mera produtora de uma informação encomendada.

 

 

As sanções administrativas cabíveis à publicidade enganosa ou abusiva, levam a ação civil pública, que visa coibir as práticas ilícitas, além da suspensão liminar da publicidade e a cominação de multa, além do meio cautelar de controle que é a contrapropaganda. A publicidade tem grandiosa influência diante do consumidor. Publicidade ilícita é crime, conforme os ditames legais. Em virtude disto deve ser utilizada pelos fornecedores de forma sadia, sem infringir o contido no art. 37 da Lei Consumerista, bem como os dispositivos dos arts. 63 a 69, entre outros que disciplinam a publicidade. 

 

 

 

Após o presente estudo, conclui-se que, a publicidade é responsável atualmente pela movimentação de numerosos recursos financeiros, é ela uma atividade importante para a geração de riquezas, todavia, tendo em vista a sua capacidade de persuasão, bem como de alterar o comportamento das pessoas, necessário se faz a intervenção do direito com a finalidade de regulá-la em favor dos mais frágeis na relação de consumo, ou seja, os consumidores.

Assim, analisamos toda a evolução histórica e influência da publicidade na sociedade de consumo, apontando os institutos de regulação e controle, a responsabilidade civil dos anunciantes, veículos e agências publicitárias, até o advento do Código de Defesa do Consumidor.

Abordamos ainda, os diversos tipos de consumidor, os princípios norteadores, as práticas consideradas abusivas e as sanções aplicáveis a cada espécie, bem como, as garantias de vulnerabilidade e hipossuficiência, e da inversão do ônus da prova.

Deste modo, a principal contribuição da presente monografia para o ambiente jurídico não tem a pretensão de inovar conceitos e doutrinas acerca da publicidade e seu regramento, mas sim, analisar de forma simples e eficaz a importância da publicidade no mundo de hoje, e a limitação de sua aplicabilidade pelo Código de Defesa do Consumidor, a fim de garantir segurança jurídica, e preservação da boa-fé aos consumidores.