PEC 28/2009 E A NOVA REGRA PARA O DIVÓRCIO

Estamos na iminência de ser aprovada uma nova emenda constitucional.  Trata-se da PEC (Proposta de Emenda à Constituição) 28/2009, que no final de junho já teve parecer de aprovação na CCJ (Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania) e suprime os prazos para que um casal possa se divorciar.

A PEC 28/09 tem um texto simples e curto, objetivando alterar o artigo 226 da CRFB/88, mais especificamente o seu parágrafo 6°.

O artigo acima citado e seus parágrafos tratam da família, desde sua criação e mantença até a sua dissolução, dizendo que “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.  Quanto ao seu parágrafo 6°, o mesmo trata da dissolução do vínculo matrimonial, através do divórcio-conversão ou do divórcio direto, estipulando respectivamente os prazos de um ano após a separação judicial e dois anos de separação de fato, para que seja dissolvido o casamento.

Façamos um parêntese para explicar de forma rápida a diferença entre sociedade conjugal e vínculo matrimonial.  A sociedade conjugal corresponde aos deveres mútuos de coabitação, fidelidade, assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, respeito e consideração (artigo 1.566 e seus incisos do CC).  É a popularmente conhecida “vida de casado”, que pode ser dissolvida pela separação judicial ou pela separação de corpos.  Já o vínculo matrimonial é mais amplo e abrange a sociedade conjugal, sendo rompido apenas pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, ou, ainda, nos casos de morte presumida pela ausência (artigo 1.571, § 1° do CC).

 O direito praticado e ensinado no Brasil vem da escola romano-germânica e após a massificação do cristianismo também sofreu grande influência do direito canônico, ou seja, o direito romano sob os olhos de Deus e dependendo de sua aprovação divina.

Por isso temos até os dias de hoje a origem sagrada do casamento.  Para alguns, como o filósofo alemão Arthur Schopenhauer (século XIX) o casamento trata-se de um fardo pesado e um erro de cálculo em busca da prosperidade.  Já para outros, como Modestino, jurista romano do século III, o casamento trata-se de algo divino, é a união do homem e da mulher aos olhos de Deus, na busca da felicidade eterna e da preservação da espécie humana, através da prole oriunda do casal.

O casamento sempre foi um evento social e uma cerimônia religiosa de grande importância, desde a sua origem, além de fazer nascer uma relação jurídica praticamente eterna.  Relação essa capaz de unir pessoas, famílias, reinos e Estados.  Relação capaz de criar guerras ou de semear a paz.

A dissolução do casamento sempre existiu, principalmente, antes da disseminação do cristianismo.  O desembargador do TJSP, Carlos Roberto Gonçalves¹ ensina que desde o Velho Testamento do povo hebreu e o Código de Hamurábi;  também o Código de Manu;  as leis da Grécia antiga;  e no Império Romano, o divórcio era permitido.  Permitia-se a dissolução do casamento, repudiando-se a mulher, principalmente, quando essa era estéril, ou seja, quando a mulher não poderia ter filhos, o marido poderia mandá-la embora e assim casar-se com outra, para que pudesse procriar e manter os seus sangue e espírito perpetuados na Terra.

Por existir esse objetivo é que se permitia a dissolução do casamento para que o pai pudesse procriar, quando a sua esposa original não tinha condições de lhe dar filhos.

Com a disseminação do cristianismo e com a ligação direta entre Reinos e Deus – ligação direta, com o intermédio da Igreja Católica – o casamento se tornou um sacramento e passou a ser indissolúvel.

A Igreja abençoava o casamento em nome de Deus e as normas cuidavam da parte patrimonial.  O casamento era eterno e o que Deus uniu o homem não poderia separar.

O Brasil é um país novo e praticamente só conheceu um tipo de casamento, com características essenciais que permanecem ainda hoje, sofrendo, logicamente, modificações em suas regras, de acordo com a evolução social e jurídica.

Desde a origem, o nosso casamento, melhor dizendo, a família brasileira sofreu influências da família do direito romano, do direito canônico e do direito germânico.  O que isso quer dizer?  O casamento era a base ou ponto inicial para que surgisse uma família.  Não existia família sem casamento e, durante muito tempo, casamento não celebrado pela Igreja Católica não tinha valor.

Porém, é preciso informar que existiu no Brasil o Decreto 181 de 1890 que permitia o divórcio a thoro et mensa, que significava cama e mesa e, por isso, apenas permitia a separação de corpos e não rompia o vínculo matrimonial.  Era o divórcio mitigado que hoje é tratado como a separação de corpos.

Somente em 1977, após vários anos de luta e debates, com um adversário poderoso, que era a Igreja Católica, sendo o Brasil o maior país católico do mundo, é que foi aprovada uma emenda constitucional para que se pudesse dissolver o casamento válido.  A emenda constitucional número 9 de 28 de junho de 1977 deu nova redação ao artigo175, em seu parágrafo 1°, da CRFB/69 para suprimir o caráter indissolúvel do casamento.

A Igreja Católica perdia uma grande batalha no Brasil, mas as regras impostas pela Lei 6.515/77 (Lei do divórcio), que regulamentou a EC09/77, eram bastante dificultosas, pois exigia separação judicial por mais de três anos para o divórcio-conversão e, ainda, para o divórcio direto, exigia-se mais de cinco anos de separação de fato.

Com a CRFB/88, sua ideologia e seus princípios os prazos para o divórcio foram reduzidos.  O divórcio-conversão passou a exigir um ano de separação judicial e para o divórcio direto, dois anos de separação de fato.

A nova proposta de emenda constitucional, a PEC 28/2009, prevê a exclusão dos prazos para o divórcio, passando a não mais existir os prazos de um e dois anos, respectivos ao divórcio-conversão e ao divórcio direto.

A Lei 6.515/77 não provocou uma enxurrada de divórcios e nem a desgraça das famílias e a nova regra, se assim for aprovada, também não será causa do caos familiar e do fim dos casamentos, pois ainda persistem os ensinamentos do direito romano e do direito canônico, de que um casamento se faz com amor e com afeto.  Trata-se do princípio da affectio maritalis que ainda une pessoas e mantém um casamento vivo.

Por derradeiro, a PEC 28/2009, sendo aprovada, irá dar fim a prática corriqueira de diversos casais que incentivam amigos a praticarem falsos testemunhos, com o objetivo de fazer prova para a exigência da lei, no que tange ao prazo de 2 anos para o divórcio direto.

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NOTAS

1.  Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro,cit., 4. ed., v. VI, p. 248.