STJ garante pensão por morte ao menor sob guarda

STJ garante pensão por morte ao menor sob guarda

Por Carlos Eduardo Rios do Amaral

Quando do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.550.168/SE, o Colendo Superior Tribunal de Justiça definitivamente jogou uma pá de cal na discussão a respeito do direito a pensão por morte ao menor sob guarda.

A União-Federal recorrente sustentou que o menor sob guarda não faria jus à pensão especial de ex-combatente, porquanto a Lei nº 8.059/90, ao relacionar taxativamente em seu Art. 5° os dependentes do ex-combatente, não relaciona os netos e bisnetos, ainda que sob guarda judicial.

Ainda, defendeu a União-Federal que alterações promovidas pela legislação previdenciária prevaleceriam sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, desautorizando, assim, o deferimento da pensão por morte ao menor sob guarda (Art. 16 da Lei nº 8.213/91).

O STJ refutou todos os argumentos lançados pela União-Federal, reconhecendo o direito da criança e do adolescente sob guarda ao benefício da pensão por morte de seu guardião. Ou seja, para o STJ o Estatuto da Criança e do Adolescente, que garante ao menor sob guarda a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários, deve sempre prevalecer sobre a legislação do Regime Geral de Previdência Social (Art. 16, da Lei nº 8.213/1991), que retirou o menor sob guarda do rol de dependentes.

Para o STJ a questão referente ao menor sob guarda deve ser analisada segundo as regras e princípios constitucionais de proteção ao menor, principalmente em observância ao princípio da proteção integral do menor, consagrado no Art. 227, da Constituição Federal de 1988.

Com inegável maestria, pontuou o Eminente Ministro-Relator Mauro Campbell Marques em seu voto, in litteris:

“O Estatuto da Criança e do Adolescente não é uma simples lei, representa política pública de proteção à criança e ao adolescente, verdadeiro cumprimento da ordem constitucional, mercê do art. 227 da Constituição Federal de 1988 que dispõe o dever do Estado em assegurar com absoluta prioridade à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Outrossim, ressaltou o Ministro-Relator que o §3º, do Art. 227, da Constituição arrola sete normas a serem seguidas pelo legislador ordinário, entre as quais se destacam aquelas que asseguram, a crianças e aos adolescentes, a garantia de direitos previdenciários (Inciso II) e o estímulo do Poder Público, inclusive mediante incentivos fiscais e subsídios, ao acolhimento, sob a forma de guarda, dos órfãos ou abandonados (Inciso VI).

Assim, apesar da omissão na legislação previdenciária, a Previdência Social da União, de Estados e dos Municípios devem continuar a encarar os menores sob guarda como beneficiários de pleno direito. Para o STJ, única interpretação materialmente compatível com os princípios constitucionais da proteção integral da criança e do adolescente e da isonomia.

Quanto ao princípio constitucional da isonomia, observou o STJ que vacila a atual legislação previdenciária quando faz uma distinção injustificável entre o menor sob guarda e o menor sob tutela, ao preservar ao segundo a possibilidade de constar como dependente, excluindo o primeiro. Afinal a dependência econômica do menor em relação ao segurado mostra-se invariável, seja ele enteado, tutelados ou menor sob guarda.

Destarte, a legislação previdenciária coloca o menor sob guarda em situação de vulnerabilidade, não se mostrando compatível com a Constituição Federal. Embora tenha sido excluído do rol de dependentes da Previdência Social, deve o mesmo ser beneficiado em atendimento ao disposto nos Arts. 6º e 227, da Constituição.

No corpo do Acórdão, foi lembrada a advertência do Juiz Federal do TRF-4ª Região, Mestre em Direito e Relações Internacionais pela UFSC, Oscar Valente Cardoso, em seu artigo jurídico titulado “Direito da Criança ou Adolescente Sob Guarda à Pensão por Morte”, publicado pela Revista CEJ, produção do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, Brasília, Ano XIV, n. 48, pág. 77-86, Jan./Mar. 2010, para quem a eventual desvirtuação do instituto (da guarda) não pode servir como fulcro de discriminação odiosa que acaba por excluir o menor sob guarda da proteção previdenciária.

Também foi citada a doutrina do Juiz Federal do TRF-3ª Região, Otávio Henrique Martins Port, Mestre em Direito pela PUC⁄SP, que leciona:

“Observe-se ainda que a responsabilidade em assegurar esses direitos à criança e ao adolescente é solidária, tendo sido distribuída igualmente entre família, sociedade e Estado, de modo que a assunção da responsabilidade por um deles não exclui a responsabilidade dos demais, cada um atuando no seu respectivo âmbito de competências, tudo voltado à ampla e irrestrita garantia de proteção ao menor.

De outra parte, no âmbito da Seguridade Social, que também constitui indisfarçável exemplo de direito social, sobreleva assentar que um dos seus objetivos é justamente assegurar a universalidade da cobertura e do atendimento, obedecendo à seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, de acordo com o Art. 194, Parágrafo Único, Incisos I e III da Lei Maior. Vê-se, portanto, que, no âmbito constitucional, não há qualquer antinomia principiológica. Tanto os princípios que regem o subsistema da Seguridade Social como aqueles que informam o subsistema da proteção da criança e dos adolescente apontam no mesmo sentido, vale dizer, na cobertura do atendimento aos menores e adolescentes, representada pela garantia de seu direito mais básico, qual seja, o direito à subsistência (Otávio Henrique Martins Port, artigo titulado ‘O Direito à Pensão por Morte Previdenciária do Menor sob Guarda sob a Óptica do Princípio Constitucional da Proteção Especial ao Menor’, in Poder Judiciário, Direitos Sociais e Racionalidade Jurídica, 2011, Elsevier Editora, pág. 253)”.

O STJ afastou terminantemente o critério da especialidade para solução da questão. Para esta Corte Especial o Magistrado, ao prestar a atividade jurisdicional deve atender ao fim social a que se destina a lei; o fim social da lei previdenciária é abarcar as pessoas que foram acometidas por alguma contingência da vida. Nesse aspecto, o Estado deve cumprir seu papel de assegurar a dignidade da pessoa humana a todos, em especial ao menor, cuja proteção tem absoluta prioridade. E é o Art. 33, §3º, da Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, que determina que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, que encontra franca e pleno harmonia com o texto constitucional.

O Ministro-Relator colacionou precedente da Relatoria do Eminente Ministro Castro Meira, onde assentado que não é dado ao intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo que atente contra a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a crianças e adolescentes, na medida em que esses postulados são a base do Estado Democrático de Direito e devem orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico (RMS 33.620/MG).

O STJ transcreveu ainda o disposto Art. 26 da Convenção Internacional Sobre Direitos Humanos da Criança, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto nº 99.710/90, que prescreve que os Estados-Partes reconhecerão a todas as crianças o direito de usufruir da previdência social, e adotarão as medidas necessárias para lograr a plena consecução desses direitos, em conformidade com sua legislação nacional.

Em seu voto, conclui o Ministro Mauro Campbell Marques chancelando que “ao menor sob guarda é devida a proteção previdenciária, ora representada pela concessão do benefício previdenciário pensão por morte de seu guardião, sob pena de ser um menor órfão e faminto”.

Desse modo, para o STJ a despeito da omissão de qualquer legislação previdenciária da condição de dependente do menor sob guarda, dita omissão não tem o condão de afastar o direito à pensão por morte, diante do disposto no Art. 33, §3°, do ECA, pelo qual o vínculo da guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciário, bem como tendo em vista o princípio da prioridade absoluta assegurada pela Constituição Federal (Art. 227, Caput e §3°, Inciso II) e a doutrina da proteção integral do menor e do adolescente, estampada no Art. 1° do ECA, dispensando-se o exame de eventual dependência econômica, a qual é presumida por força da guarda do menor pelo instituidor do benefício.

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Carlos Eduardo Rios do Amaral é Defensor Público do Estado do Espírito Santo