Dos Direitos e Deveres do Consumidor em Bares, Boates e Restaurantes

DOS DIREITOS E DEVERES DO CONSUMIDOR EM BARES, BOATES E RESTAURANTES.

Certa vez, uma colega decidiu comemorar seu aniversario em uma boate local, fato que atendi prontamente, pois se tratava de pessoa distinta de minha “mais” alta consideração. Durante a estadia no estabelecimento consumi alguns produtos, porém ao final fiquei surpreso com o valor, creio que eu não seja o único a ser surpreendido por cobranças não informadas, por este motivo decidi escrever sobre o assunto.
Evidente que a legislação consumerista, nestes casos protege o consumidor, que está em manifesta posição de risco, ante um fornecedor com poder econômico. No caso dos bares, boates e restaurantes o mais comum é a falta de informação ao cliente, que por vezes é lesado por desconhecer seus direitos, frente à má-fé do fornecedor.
Posto isto, passemos a nosso primeiro questionamento.
O pagamento de 10% na conta é devido?
O popular “10% do garçom” é uma pratica comum em bares e restaurantes, esta porcentagem é acrescida a conta do cliente. A resposta a indagação, pode ser dada nos seguintes termo:
Não há obrigatoriedade no pagamento, mas a cobrança não é indevida, o que existe é uma liberalidade do consumido em pagar ou não tal quantia, a famosa gorjeta leva em conta o atendimento realizado pelo garçom, bem como pela satisfação do cliente, que facultara a possibilidade de gorjeta ou 10%. Nada obsta que o cliente satisfeito de uma gorjeta maior que 10%, ou contrario sensu, efetue um pagamento inferior ao da referida porcentagem.
Embora seja facultativo o pagamento, subsiste o dever de informação por parte do fornecedor do serviço, isto, pois se trata de uma das molas mestras do Código de Defesa do Consumidor. Desta feita, caberia ao estabelecimento promover a informação do cliente, quanto à facultatividade do pagamento do adicional de 10%, seja, via no momento que adentra o estabelecimento, no cardápio ou por meio de qualquer meio claro.
Porém, os fornecedores de tais serviços usam a falta de informação para conseguir o pagamento de tais valores, muito comum o dono ou gerente do estabelecimento contar com estes 10% como complemento do salário do funcionário, ou seja, paga um valor pequeno e complementa com a gorjeta, assim, “joga nas costas” do consumidor uma obrigação que é sua, qual seja a de pagar o funcionário àquilo que a lei trabalhista ordena. Por falar em Direito Trabalhista, as obrigações constante ao pagamento de acréscimos nos valores do garçom é algo que não cabe a terceiros, aquilo que a lei trabalhista ou que o empregador e empregado pactuam, tão somente, pode ser exigida entre estas duas partes, nada resta ao consumidor/terceiro.
Com o fito de dar base a este artigo, insta trazer a baila a Constituição Federal, em seu art. 5º, II, que diz o seguinte:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

O texto constitucional supramencionado prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Dentro desta assertiva, levando em conta à inexistência de lei que obrigue o pagamento da porcentagem, bem como vedação constitucional de que se imponha obrigação que não esteja em lei, a referida porcentagem é facultativa.
Transposta a questão dos 10% ou gorjeta, passemos agora a outra questão que gera duvidas, tão quanto à primeira.
Pode o estabelecimento comercial cobrar consumação mínima? O que fazer se o fornecedor do serviço cobrar, mas não tiver informado?
Trata-se de mais um hábito maldito, por assim dizer. O que ocorre, o estabelecimento cobra uma consumação mínima para que o consumidor adentre a casa de evento. Ocorrem duas situações, a primeira é a chamada “venda casada”, consiste em cobrar um valor de entrada e cobrar um valor mínimo de consumação, condicionando a estadia do consumidor ao consumo de um valor determinado. Esta pratica é muito comum nas boates e bares de todo o Brasil, inúmeros são os exemplos.
O Código de Defesa do Consumidor veda expressamente, em seu art. 39, inciso I:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
 
Em segundo lugar, mesmo que não tenha havido cobrança de valor a título de entrada, é ilegal, cobrar o valor de consumação mínima, posto que, o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 39, I veda a possiblidade de “condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”.
Deste modo, é ilegal a cobrança de consumação mínima, seja ela cumulativa (entrada + consumação mínima) ou individual (somente consumação mínima), cabe ressaltar que não existe proibição à cobrança de entrada, a vedação reside na cobrança de valor mínimo de consumo para adentrar ou ficar no estabelecimento comercial.
Sempre ouvi questionamento, no tocante a cobrança do “couvert artístico”. As casas noturnas e bares país a fora, utilizam destes valores para viabilizar a realização de espetáculos artísticos, a principal duvida não gira sobre o fato de ser possível ou não a cobrança, mas sim na sua obrigatoriedade.
Insta dizer, que o couvert artístico só é cabível se houver espetáculo ao vivo, não se cobra por apresentação de show em televisão, telões ou similares. Superado este apontamento inicial, passemos ao ponto principal, é obrigatório o pagamento do couvert artístico?
Sim é obrigatório, porém existe uma condição, que reside na velha questão do dever de informação ao cliente. A casa noturna, bar ou restaurante, deve informar o cliente/consumidor, no momento em que adentra em suas dependências ou fixar em local visível a existência da cobrança, pois assim, o consumidor estará ciente da obrigação, caso não faça isso, será facultativo o pagamento, pois o consumidor desinformado não possui obrigação de saber aquilo que era dever do fornecedor do serviço informar. Veja:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
 III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

Por oportuno, importante dizer que não pode o estabelecimento comercial cobrar os 10% da gorjeta (facultativa) sobre o valor do couvert artístico, o valor caso o cliente/consumidor queira pagar deve ser feito encima do que o cliente de fato consumiu.
Resta falar de dois pontos importantes, dentro dos maus hábitos dos bares, restaurantes e afins. Trata-se da multa por perda da comanda e da cobrança das entradas (couvert). A última é uma pratica corriqueira em bares e restaurantes, consiste em apresentar, sem prévia solicitação do cliente, algumas “entradas” (couvert), a título de exemplo, as torradinhas colocadas na mesa.
Mais uma vez, trazemos o dever de informação do estabelecimento comercial, bem como o direito do consumidor de ser informado sobre os serviços e valores que poderão ser cobrados. Assim, mesmo que o consumidor faça proveito da “entrada”, não será obrigado a pagar, exceção se tiver solicitado ou se tiver sido informado que o consumo da “entrada” não é gratuito.
Os restaurantes, bares e casas noturnas cometem vários deslizes, porém não seria viável elencar todos aqui, por tal motivo, trouxe apenas alguns. Porém, a maior parte dos deslizes é cometida pela falta do dever de informação, que acaba por gerar duvidas e discussões desnecessárias, que poderiam ser sanadas com uma cientificação prévia.
Uma vez, durante uma visita a uma casa noturna esqueci a comanda na mesa, mesmo sem ter consumido nada, me exigiram a comanda e me avisaram que caso não a encontrasse deveria pagar uma multa. Cabem alguns apontamentos:
I. A cobrança de multa é ilegal, se não está na lei, não está no mundo. O cidadão não é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, se não em virtude de lei;
II. Os valores em regra são sempre exorbitantes, deixando claro e manifesto a abusividade e a má-fé do fornecedor.
III. O estabelecimento comercial jamais poderá transferir a responsabilidade do controle de suas vendas ao consumidor, ou seja, o consumidor não é obrigado a comprovar o que consumiu.
IV. Em boates é comum à emissão de comanda sobre o CPF ou outro documento de identidade do consumidor, assim a cobrança é absurda, tendo em vista que pelo documento fornecido no ato da entrada pode sanar a questão, através de um simples rastreamento do documento vinculado a comanda. Existe também o controle eletrônico vinculado à mesa que o consumidor está, desta forma, muito comum em restaurantes e bares, o fornecedor tem um controle do que é consumido.
Caso o consumidor seja coagido a pagar (se impedido for de deixar o estabelecimento comercial, deverá entrar em contato com a polícia, pois se trata de coação ilegal, portanto prática criminosa), deve exigir a nota fiscal do estabelecimento comercial (a nota é importante como meio de prova) e se dirigir ao PROCON mais perto e denunciar a cobrança abusiva, concomitantemente pedir a devolução do valor pago.
A postura correta do estabelecimento comercial, caso haja a perda ou extravio de comanda, bem como a ausência de controle do consumo é de observar o princípio da boa-fé, entre ambas as partes, assim, o consumidor não será prejudicado, pois pagará apenas o que consumiu de fato e o fornecedor não será lesado e nem enriquecerá de modo indevido.
Como a praxe jurídica exige importante a fundamentação legal. Veja:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
(...)
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;”


Existe no Código de Defesa do Consumidor infrações penais, que podem atuar em conjunto ao Código Penal e leis especiais: “Art. 61. Constituem crimes contra as relações de consumo previstas neste código, sem prejuízo do disposto no Código Penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes.” Desta maneira, a lei consumerista atua conjuntamente com a lei penal comum e especial, com o fito de dar proteção ao consumidor constrangido ilegalmente.
O art. 71 do Código de Defesa do Consumidor, trás em seu caput sanção caso o consumidor seja coagido, senão vejamos:

“Art.71 - Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:
Pena: Detenção de três meses a um ano e multa.”

Se o consumidor for impedido por seguranças de deixar o local, haverá violação do Código Penal Brasileiro, com a tipificação do crime de sequestro e cárcere privado, previstos no art. 148, do referido Código, veja:

“Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
§ 1º - A pena é de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos:
I - se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos;
II - se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital;
III - se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias;
IV – se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos;
V – se o crime é praticado com fins libidinosos.
§ 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.” (grifo nosso)

Saindo mais um pouco da seara consumerista, quando o proprietário ou gerente estabelece uma multa no caso de perda ou extravio de comanda, comete o crime de extorsão, pois restringe o direito de ir e vir (direito garantido pela Constituição Federal de 1988), e visa adquirir vantagem econômica indevida.

“Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
(...)§ 3º - Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º, respectivamente.” (grifo nosso).

O consumidor deve ficar atento aos seus direitos e procurar saber, pois os estabelecimentos comerciais tem o dever de informar, mas muitos não o fazem. Cabe ao consumidor procurar medidas protetivas, conhecer seus direitos. Alguns dos fatos narrados têm desfecho na esfera penal, pois implicam em práticas extorsivas e coativas.
A maior parte dos problemas reside na falta de informação dada ao consumidor, que se vê refém da situação, porém o Código de Defesa do Consumidor é meio hábil a proteger o consumidor da abusividade, tanto com medidas cíveis quanto penais, caso não consiga nada obsta a utilização da lei cível ou penal.


REFERENCIAL TEORICO

Revista Visão Jurídica. ROCHA, Bruno de Almeida. Perda de comanda em bares e danceterias. Edição 46. São Paulo: Editora Escala, 2010, p. 19.
NARANJO, Christhian. A multa pela perda da “comanda”: agressão ao consumidor! Disponível em: Acesso em: 19 jan. 2011.
MAGALHÃES, Gladys Ferraz. Perda de comanda não prejudica consumidor. Disponível em: Acesso em: 20 jan. 2011.